foja:

CUIJ: 13-07112601-8((010302-57589))

BUSTAMANTE MARIA TOMASA C/ MERCADO LIBRE S.R.L. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*106282248*

En la ciudad de Mendoza, a los 05 días del mes mayo de dos mil veinticinco se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, las Sras. jueces titulares de la misma Dras Gladys Delia Marsala, Silvina Furlotti y Maria Teresa Carabajal y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nro. CUIJ: 13-07112601-8 ((011851-16879)) caratulada “BUSTAMANTE MARIA TOMASA C/ MERCADO LIBRE S.R.L. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS” originaria del Primer Juzgado de Paz Asociada de la Primer Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por Mercado Libre SRL contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2024 que, hace lugar a la demandada entablada por la Sra. MARIA TOMASA BUSTAMENTE en contra de MERCADO LIBRE SRL, en consecuencia ordena, que en el plazo de DÍEZ DIAS de quedar firme la resolución proceda a entregar la suma de $475.000,00 y más las costas e intereses legales conforme los fundamentos de la presente resolución; impone costas a la parte demandada por resultar vencida (art. 35, 36 y 204 inc II) del C.P.C.C y T), con excepción del rechazo del daño punitivo por el cual no se imponen costas y regula honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C.C.Y T., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Marsala, Carabajal Molina y Furlotti.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

1. Se elevan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por Mercado Libre SRL contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2024.

2. Para resolver como lo hizo el Tribunal de la instancia precedente razonó del siguiente modo:

-se presenta el Dr. Lucas Ramiro Matar por la Sra. MARIA TOMASA BUS-TAMENTE con el patrocinio letrado de los Dres. Gabiel Mourgi y Fernando Najar e inicia acción por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de contrato contra MERCADO LIBRE SRL, con domicilio legal en calle Av. Caseros N° 3039 Piso 2 de ciudad autónoma de Buenos Aires por la suma de $ 762.500 lo que más o menos surja de la prueba a rendirse en autos, más intereses y costas hasta su efectivo pago.

-refiere que el día 21 de abril de 2022 realizo una compra por medio de plata-forma Mercado Libre propiedad de Mercado Libre SRL y eligió una oferta referida a un Smart TV Samsung modelo NEO QLED 8K QN75QNAGXZ MINI LED de 75 pulgadas cuyo precio de publicación era $ 175.000,00. Señala que habiendo elegido el producto confirmo la compra aceptando la oferta publicada la que tuvo un número de identificación 5425788439. Fue así que avanzo conforme el procedimiento proporcionado por la plataforma de Mercado Libre y confirmo también el modo de envío que estaría a cargo del vendedor.

-señala que posteriormente concurrió Rapipago donde abono al contado y en el mismo día la sumada señalada (21/04/2022) y por medio de la misma plataforma se puso en contacto con el vendedor, a través de una opción denominada mensajes de la compra. Así luego de estar acreditado el pago le envío un mensaje al Sr. Mario Mathias Ezequiel Gálvez para coordinar la entrega y señala a modo de síntesis, que ante las reiteradas consultas, la respuesta fue variando de manera, siempre postergando al plazo de entre 25 y 30 días, plazo que comprende y supera la cantidad de días donde la compra permanece pendiente sin quedar con la protección que brinda Mercado Libre (28 días desde la compra).

-el día sábado 14/05/2022 -ante una nueva consulta- el vendedor le respondió que para finales de semana estaría despachando el producto a su domicilio, lo cual quedó en promesa que no cumplió y llegando al plazo máximo de compra protegida el día 19 de mayo de 2022 le escribe comentándole que su encomienda no llega y que sería el último día de compra protegida y ese día no obtuvo nueva respuesta de parte del vendedor. Ante la situación se comunicó con agentes de la plataforma quienes en principio le dijeron que le daban tranquilidad que el dinero se mantenía protegido has-ta que todo se resuelva y luego dijeron que no podrían cubrir el pago porque se encuentra fuera del periodo de compra protegida, al no iniciar un reclamo antes de los 28 días desde que hizo su compra; asumiendo que no había inconvenientes con la misma y el dinero se liberó a la cuenta del vendedor.

-refiere que se ha violado el principio que surge del art. 42 de la CN y el art. 4 de la LDC por no tratarse de información adecuada y veraz, al solicitar los datos del vendedor para tomar acciones legales le contestaron que debía iniciar la denuncia correspondiente y recién allí le brindarían información para instar el reclamo administrativo y judicial contra el vendedor, por lo que finalmente envío CD intimando a Mercado Libre para que brinde información del vendedor a fin de iniciar acciones contra quien corresponda. Ofrece prueba y funda en derecho.

-comparece el Dr. Carlos Arturo Sanchi por la demandada MERCADO LIBRE SRL, constituyendo domicilio procesal electrónico y legal, luego de una negativa general y particular. Manifiesta que el reclamo resulta improcedente ya que el actor sabiendo que existía un plazo máximo del programa compra protegida no inicio el re-clamo sino hasta el día 20 de mayo cuando el plazo se encontraba vencido, por lo cual el reclamo fue rechazado puesto que carecía de tempestividad.

-a fs. 45 la parte actora contesta el traslado, ratifica los hechos, pruebas y los montos, solicitando se fije fecha para llevar a cabo la audiencia inicial.

-a fs. 55 se llama autos para resolver denuncia de Litis por la cual se admite en relación al vendedor Mario Mathias Ezequiel Gálvez y se emplaza a la parte demandada a los efectos de hace efectivo la citación del tercero.

-a fs. 80/81 obra acta de audiencia inicial donde se admite prueba documental, informativa y pericial informática; a fs. 92/94 obra agregado oficio informado a Gire S.A; a fs. 98/112 se encuentra agregada pericia informática realizada por la ingeniera Maria Fernanda Rosales la cual es puesta a disposición de las partes, no siendo observada y a fs. 116 el acta final, agregado los alegatos, la causa queda en estado de dictar sentencia a fs. 134.

-en el sub judice la parte actora reclama puntualmente daño patrimonial, extrapatrimonial y daño punitivo, derivados de. incumplimiento contractual, toda vez que realizó una compra a través de la plataforma demandada y no se entregó el producto.

-el presente caso se encuentra enmarcado en un contrato de consumo, gozando de la protección del estatuto protectorio, siendo de orden público y gozando de jerarquía constitucional (art. 65 de la LDC y art. 42 de la CN) por tanto las conductas asumidas por las partes y las pruebas arrimadas será analizadas a la luz de los conceptos y principios consagrados en la Ley de Defensa del Consumidor, en el Título III del Cod. Civil y Com.

-el incumplimiento contractual se configura cuando el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Importa así una lesión al derecho del acreedor, fruto de la contravención de la conducta debida o lo que es lo mismo, de la desviación del programa prestacional (Pizarro Ramón Daniel Tratado de las Obligaciones T II, 1º Ed revisada- Santa Fe Rubinzal Culzoni,2017 pág 229).

-en el sub judice la parte demandada cito al vendedor Sr. Mario Mathias Eze-quiel Galvez el cual fue admitido en el carácter de denuncia de Litis, en virtud de ello la condena no puede recaer sobre el mismo sino que en caso de resolución condenato-ria la citación constituye un antecedente favorable a fundabilidad de la acción de re-greso que pueda ejercerse contra él, cabe señalar que el citado no compareció al proce-so.

-no se encuentra controvertido la relación que unía a las partes, así la actora a través de la plataforma demandada compró al Sr. Mario Mathias Ezequiel Gálvez un televisor Smart TV Samsung por el cual abonó el monto de $175.000, mediante pago por ventanilla Rapipago (ver doc. digital fs. 7, ticket de pago )

-a parte demandada refiere que no es sujeto pasivo dado que solo brindó un servicio de hosting respecto de la publicación efectuada por el vendedor y que es un intermediario entre el comprador y vendedor.

-también funda su defensa en el rechazo del reclamo por no cumplirse los re-quisitos del programa compra protegida puesto que carecía de tempestividad, refiere que la responsabilidad de Mercado Libre debe juzgarse desde la órbita subjetiva y no objetiva, ni solidaria y que el daño fue generado por la propia actora, quien decidió negociar la entrega con el vendedor y no acudir a los términos y condiciones del pro-grama de compra protegida.

-a los fines de establecer la responsabilidad de la demandada, enfatiza que las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2024 concluyó que la responsabi-lidad de la plataforma digital por daños al consumidor derivados de incumplimientos de terceros proveedores es objetiva y se funda, sea en el riesgo de la actividad, sea en la obligación de seguridad, sea en la generación de confianza, se en el defecto del producto (Despacho de la mayoría) y por unanimidad que el complejo entramado tecnológico y la red de relaciones contractuales que sustentan el funcionamiento de las plataformas digitales las convierten en sistemas expertos fiables; por ende, el principio de confianza –de profunda raigambre en el sistema protectorio del consumidor para tutelar sus legítimas y objetivas expectativas (arts. 7, 8, 40 Ley 24.240, arts. 1103 y 1067 CCCN)–, constituye en el Derecho nacional una de las principales directrices a los fines de resolver conflictos relativos a la imputación de responsabilidad de las pla-taformas en línea frente a los consumidores.

-en un precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, caratula-dos: “Claps, Enrique Martín y otro c/ Mercado Libre SA s/ Daños y Perjuicios” se resolvió: el hecho de que Mercado Libre no sea propietario ni poseedor de los produc-tos que se comercializan en su espacio virtual no lo exime de responsabilidad, como tampoco quedará eximido un distribuidor comercial que vende productos que previa-mente debe adquirir, sea o no propietario de esos bienes. Lo cierto es que Mercado Libre interviene -y por ende es responsable- desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes.

-adhiere al criterio que la responsabilidad de la demandada es de tipo objetiva, a lo que cabe agregar que es de notorio y de público conocimiento que la plataforma Mercado Libre en las publicaciones de productos, suele indicar que la entrega del producto se debe coordinar con el vendedor, quien indica los pasos a seguir, a través del servicio de mensajería de la misma plataforma, asimismo la accionada también se encarga de hacer un seguimiento en detalle del envío desde que se encuentra en pre-paración, camino, hasta que se entrega, es decir no solo actúa como intermediaria en la venta de los productos ofrecidos sino que asume una conducta de seguimiento ac-tivo de la operación concertada entre las partes, extendiendo dicho control no solo a la venta sino también al servicio de postventa, al solicitar calificar el producto adquirido

-la demandada forma parte en la cadena de comercialización del producto ofrecido resultando su responsabilidad de tipo objetivo en virtud de la actividad que despliega y solo se libera si acredita la ruptura del nexo causal (arts. 10 bis y 40 de la LDC)

-en la especie el actor ha optado por el inc. c) del art. 10 bis de la LDC, esto es, resolver el contrato solicitando la restitución de lo abonado más daño moral y puni-tivo.

-la tercera opción que la ley otorga al consumidor es la facultad de “rescindir” el contrato, tratándose en verdad de una causal de resolución. No opera en este caso la necesidad de interpelar previamente, sino que el derecho surge ante el mero incumpli-miento por parte del proveedor. Se trata de un pacto comisorio expreso, pero legal-mente impuesto, que opera como el contractual, sólo a favor del consumidor (Conf. Manual de Derecho de Consumo. Federico Álvarez Larrondo (Director). Gonzalo M. Rodríguez (Coordinador). Ed. Erreus. Buenos Aires. 2018. Pag. 407).

-el art. 10 bis de la LDC debe ser interpretado de manera conjunta con el últi-mo párrafo del art. 37 de la LDC. Este último aclara que el incumplimiento contrac-tual de proveedor puede provenir también de manera general de la violación del deber de buena fe (en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o de la transgresión del deber de información, la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial) (Chamatropulos Demetrio A. 2 ed. ampliada y actualizada tomo I Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Ley 2019 pág 542).

-a fin de acreditar su pretensión la parte actora ofrece como prueba, ticket de pago, prints de mensajes de diferentes fechas, carta documento y pericial informática .

-a fs. 95/112 luce el informe pericial de la ingeniera en informática y especia-lista María Fernanda Rosales quien refiere que el día martes 23 de julio de 2024, reali-zó compulsa de los registros informáticos de Mercado Libre, verificando el registro de usuario de la Sra. Maria Bustamante, mail, ID: 241298847 o CUIT: 27-13998556-2. Al realizar la descarga del historial de compras, verifica la fecha de la operación 21/04/2022, la compra realizada al Vendedor: Mario Mathias Ezequiel Gálvez (GA-MA1559078) o ID: 723429621, descripción del Producto: Smart Tv Samsung Neo Qled 8k Qn75qnagxz Mini Led 75 Pulgada y precio abonado: $175.000. También informa que el estado de la operación se encuentra aprobada y acreditada en la cuenta del Vendedor. El usuario con ID 241298847 inicia dos reclamos con motivo de la operación #5425788439. El #5127336986, iniciado el 20.05.2022, 29 días después de la fecha de compra y el reclamo #5130655563, iniciado el 09.06.2022, 49 días des-pués de la compra. También informa de intercambio de mensajes entre el comprador ID 241298847 y el Vendedor Mario Mathias Ezequiel Galvez (Nickname: GA-MA1559078).

-dicho dictamen es puesto a disposición de las partes sin ser observado, el cual luce técnica y objetivamente fundado y del cual vislumbra que la accionada dio por aprobada la operación, sin verificar si efectivamente se habia entregado el producto.

-del intercambio de mensajes, se desprende que el vendedor le informa que el tiempo de entrega del televisor era de 26 a 30 días calendario desde la compra (es decir dicho plazo excedía el término otorgado para hacer el reclamo en el programa de compra protegida que era 28 días).

-se observa que la actora siempre se mantuvo comunicada con el vendedor para coordinar la entrega del producto, tal como había sido señalado por la plataforma al momento de confirmar la operación.

-el día 14 de mayo de 2022 la Sra. Bustamante vuelve a enviar un mensaje al vendedor preguntándole si tiene novedad de la compra y le responde que para finales de semana estarían despachando a su domicilio el producto. Posteriormente el día 19 de mayo de 2022 le escribe comentándole que la encomienda no llega y que Mercado Libre protegería su dinero hasta el día 19 de mayo; es decir que hasta esa fecha ten-dría que recibir la encomienda o antes y no le contesta ningún mensaje que le enviaba (ver doc. digital, fs. 12/19)

-ante tal situación el día 20 de mayo de 2022 hace el reclamo en Mercado Li-bre, se le asigna un número de reclamo (N° 5127336986) donde en un primer momen-to le dicen que se quede tranquila que van a solucionar el inconveniente y luego le informan que el reclamo no es tempestivo por lo cual esta fuera el programa de compra protegida; posteriormente inicia otro reclamo (N° 51 30 65 55 63 en fecha 9 de junio de 2022) donde también se cerró el reclamo por no ser tempestivo ya que el plazo para iniciarlo es de 28 días desde la fecha de compra y recomiendan que se contacte directamente con Mario Gálvez para llegar a un acuerdo.

-finalmente en fecha 29 de agosto la actora María Tomasa Bustamante envía una carta documento a Mercado Libre S.R. L intimando en el término perentorio cin-co días hábiles para que brinde datos reales e información relevante de la persona del vendedor para iniciar las acciones civiles y penales pertinentes; además emplaza a la accionada para que restituya el dinero con más los correspondientes intereses, también acompaña acuse de recibo del cual surge que la carta documento fue recibida el día 30 de agosto por Mercado Libre ( er doc. digital, fs. 21/22).

-los contratos nacen para ser cumplidos, los cuales deben interpretarse a la luz del principio de buena fe que obliga a las partes no solo a lo que está escrito sino a aquellos deberes secundarios de la buena fe como la seguridad y confianza que debe imperar en todas las etapas, es decir, antes, durante y después de la contratación. Este principio rector está previsto especialmente en el art. 961 del Cód. Civil y Com. que establece: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonable-mente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Se advierte que el alcance del obrar de buena fe obliga al deudor no solo cumplir las prestaciones expre-samente asumidas en el contrato sino también a observar los deberes de conducta que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la estructura misma de la relación contractual en todas sus fases y con la reforma extiende su aplicación no solo a lo que está formalmente expresado sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ello (en los contratos) y para ello se crea el paradigma del contratante cuidadoso y previsor (Código Civil y comer-cial de la Nación comentado/ dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti- 1ª ed.- Santa Fe Rubinzal-Culzoni 2015 tomo V pag 547).

-por su parte el art. 1095 del C.C.C.N consagra que “El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los al-cances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa”.

-en el mismo sentido, los arts. 3º y 37º segundo párrafo de la L.D.C consagran el principio in dubio pro consumidor en la interpretación del contrato, precepto que exige que en caso de duda las cláusulas cuestionadas sean entendidas en el sentido que ofrezca la adecuada protección a los intereses de los usuarios y consumidores. Por tanto, tal interpretación resulta una pauta importante para la regulación de las exigen-cias informativas siempre y cuando existan dudas respecto a la interpretación del con-trato.

-la cuestión a dilucidar es si la demandada debe responder, aún cuando la acto-ra hizo el reclamo fuera del término, establecido por Mercado Libre.

-advierte que la actora -a través del sistema de mensajería de la plataforma de Mercado Libre- se comunicó con el vendedor quien le informa que su compra llegaría en el término de 26 a 30 días calendario, manteniéndose siempre comunicada, sin embargo el televisor nunca fue entregado.

-la accionada cuenta con un programa de compra protegida que establece un plazo de 28 días a partir de la compra del producto a fin de darle seguridad al com-prador en caso de incumplimiento del vendedor, procediendo la plataforma a la devo-lución del precio pagado.

-en primer término fue la demandada Mercado Libre quien instruyó a la actora a comunicarse con el vendedor a fin de concretar la entrega, sin poner oportunamente en conocimiento de la parte vulnerable que sólo contaba con 28 días para ello; en se-gundo lugar es Mercado Libre quien maneja y tiene pleno conocimiento de todo lo que sucede en la plataforma, por ello debió haber actuado en forma diligente, estando atento, ya que el producto ofertado no había sido entregado y el propio vendedor estaba estirando el plazo de entrega con excusas fútiles para no cumplir con la obliga-ción contraída; en tercer lugar cabe destacar que la actora fue diligente en su actuar, se comunicó en infinidad de ocasiones mediante el servicio de mensajería de la plata-forma Mercado Libre con el vendedor aguardando los plazos de entrega conforme las instrucciones dadas por Mercado Libre en relación a coordinar la entrega y cuando realizó el reclamo formal a la plataforma, ésta le comunico que ya estaba fuera de pla-zo para hacerlo, cerrando el canal de diálogo y el reclamo en clara violación a los principios de buena fe, deber de seguridad y la confianza depositada en la plataforma; vulnerando el trato digno, el deber de adecuada y oportuna información en cuanto al plazo de la compra protegida; finalmente advierte que si bien hubo un intento de me-diación con el vendedor, la misma resultó infructuosa, en tal ocasión debió la acciona-da arbitrar todos los medios que tenía a su disposición a fin de dar una solución a la parte más vulnerable de la relación.

-atento la prueba arrimada analizada a la luz de la sana critica, siendo la res-ponsabilidad de la accionada de tipo objetivo y no habiéndose acreditado la ruptura del nexo causal se impone su responsabilidad por los rubros que resulten acreditados, ello conforme los arts. 961 del CCCN, arts. 3,5, 10 bis y 40 de la LDC.

-Daño Material: el actor solicita por este rubro el monto de $ 175.000,00 en razón de ser el monto abonado por el televisor conforme el ticket acompañado.

-el daño emergente conforme lo normado por el art. 1.738 del Cod. Civ y Com. importa la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima; a raíz de un he-cho ilícito aquiliano o del incumplimiento obligacional. El perjuicio debe ser cierto, efectivamente existente, no es resarcible el daño conjetural, posible o hipotético; por tal razón para condenar a la reparación es necesario el esclarecimiento de que debe repararse aunque todavía se ignore con cuanto debe indemnizarse.-

-las constancias obrante en el sistema informático del Tribunal, publicación acompañada y ticket de pago de Rapigapo el día 21/04/2022 entiende que el rubro debe prosperar en su totalidad por PESOS CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CON 00/100 ($ 175.000,00) más el índice establecido en la ley 9041 equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de valor adquisitivo (U.V.A) que publica el Banco Central de la República Argentina desde el día 21/04/2022 hasta el día 16/04/2024 la cual fue modificada por la ley 9.516 que dispone un interés moratorio equivalente a la tasa nominal anual de préstamos de libre destino hasta setenta y dos (72) meses para personas que no son clientes del Banco Nación hasta el efectivo pago.

-Daño Moral: el actor reclama la suma de PESOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS con 00/100 ($ 87.500,00) en concepto de daño moral en virtud del incumplimiento contractual de la parte demandada.

- con la sanción del Cód. Civil y Comercial se unifica la responsabilidad con-tractual y extracontractual en el artículo 1716 del citado digesto normativo, dando por finalizada la discusión que desconocía la aplicación del daño moral en el caso de incumplimiento obligacional, teniendo en cuenta la presencia del verbo “podrá” del art. 522 del Código de Vélez.

-tal evolución continuó con la declaración y reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores y que tal como nos dice Graciela B. Ritto, implicó una modi-ficación sustantiva en la ideología liberal de la Constitución histórica de 1853 - 1960 y hasta en la concepción social de la Ley Suprema incorporada en 1957 con los derechos sociales del art. 14 bis., citando a su vez a María Angélica Gelli. (Daño moral contrac-tual y la defensa del consumidor” AR/DOC/2728/2011). Desde esta concepción mo-derna, incluso, el daño moral alcanzó la categoría de un daño autónomo del perjuicio material o patrimonial, pudiéndose ocurrir por ante el poder jurisdiccional en procura sólo del resarcimiento por el daño al espíritu, siendo que su generalización, tanto en los contratos no paritarios o de consumo, fue la opinión mayoritaria, aún antes de la reforma que comenzara a regir el 1° de agosto de 2015, tal como lo hace ver Jose Ma-ría Galdos, al comentar el Artículo 1741 del CCC (en Código Civil y comercial de la Nación. Comentado”, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Tomo VIII, pág. 498) (5 Civ. Com Nº 13-007928453 (010305-52646)., caratulada “Villegas Juan Antonio C/Banco HSC Sucursal Lujan de Cuyo P/Sumario”, 16/02/2017).

-el contrato de consumo y dentro de este marco se presenta como un daño au-tónomo, toda vez que la lesión a un interés jurídico espiritual, puede verificarse por incumplimiento del contrato consumo y de derechos protegidos en la LDC (de-recho de información, trato digno, colaboración, etc ) en el caso en particular se debe tener en cuenta especialmente la confianza depositada por la parte actora en la plata-forma Mercado Libre SRL que es de gran renombre a nivel mundial y local por tanto generó en la actora la certidumbre de contratar a través de la misma; por ello la falta de entrega del televisor sumado a la falta de solución por parte de la demandada quien contaba con todos los medios a su disposición, sin duda alguna le genero an-gustia, zozobra y perturbaciones en su faz espiritual que excedieron las simples moles-tias, por tanto entiendo que se encuentra configurado el daño moral.

-respecto de la cuantificación del rubro, el art 1741 del Código Civ. y Com. ha fijado un interesante criterio: "El monto de la indemnización debe fijarse ponde-rando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas" Esto significa que el monto de la indemnización debe permitir acceder a bienes o servicios que sirvan para atenuar los padecimientos, la tristeza y las penurias sufridas por la víctima, por ejemplo, viajes, paseos, compra de algún electrodoméstico o ciclomotor , todo ello a los fines de que el resarcimiento tenga una función satisfac-tiva y compensatoria.

-teniendo en cuenta que dicha situación le genero ciertamente molestias de cierta entidad que le produjo un efectivo menoscabo en su ámbito moral, considera que resulta razonable la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL con 00/100 ($ 300.000,00) peticionada por la parte actora que le permitirá adquirir algún bien mue-ble o electrodoméstico para el hogar, con más los intereses equivalentes a la tasa pura del 5% anual desde el día 21/04/2022 hasta el dictado de la presente sentencia que corresponde aplicar la ley 9.516 que establece un interés moratorio equivalente a la tasa nominal anual de préstamos de libre destino hasta setenta y dos (72) meses para personas que no son clientes del Banco Nación hasta el efectivo pago.

-Daño Punitivo: el actor reclama la suma de $500.000,00 en concepto de daño punitivo.

-el rubro reclamado se encuentra consagrado en el art. 52 bis de la LDC y dis-pone: el proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás cir-cunstancias del caso.”

-considera que si bien existió incumplimiento por parte de la accionada al no mantener una vigilancia activa de la conducta del vendedor para cumplir con la en-trega del producto, lo que permitió la oscilación injustificada de los plazos de entrega y produjo el vencimiento del plazo del programa de compra protegida. En definitiva Mercado Libre no constato ni tampoco monitorio acabadamente la entrega del tv en el plazo otorgado; sin embargo no veo que dicho incumplimiento revista la característica de doloso o especialmente gravoso, no media una gravedad del hecho lo suficiente-mente importante, o trascendental que amerite la imposición de una sanción como la aquí analizada, tanto desde la perspectiva de los daños concretos padecidos por la demandante, como desde la visión de reprochabilidad del acto en sí mismo; por tanto entiendo que corresponde el rechazo sin costas.

| 3. Expresa agravios Mercado Libre SRL.

Sostiene que MercadoLibre no integra la cadena de comercialización.

Señala que los términos y condiciones que unen a MercadoLibre con la Actora –los cuales fueron expresamente leídos, aceptados y conocidos por la accionante- son claros en cuanto a que MercadoLibre no tiene ninguna participación o intervención en las publicidades que realizan los usuarios vendedores ni en las operaciones que se con-cretan entre un vendedor y un comprador.

Agrega que tal como surge de la cláusula 4 de los Términos y Condiciones del Marketplace (los que obran en el drive acompañado por la perito informática: https://drive.google.com/drive/folders/1Rg4iVV1l9uFOqBeYUSNgyI9xkKmJp3lH?usp= sharing) “Mercado Libre pone a disposición de las Personas Usuarias un espacio virtual que les permite ofrecer, vender y/o comprar bienes. Los Vendedores utilizan Mercado Libre para publicar y definen las condiciones de su oferta. Por eso, serán responsables por la existencia, calidad, cantidad, regularidad, garantía, integridad y/o legitimidad de los productos que ofrecen, y mantendrán indemnes a Mercado Libre por cualquier acción administrativa o judicial que pudiera generarse con motivo de una oferta o venta.”

Dice que la sentencia no tuvo en cuenta que MercadoLibre en nada interviene en las publicaciones y condiciones de las ofertas que realizan los usuarios vendedores, razón por la cual no se debe aplicar responsabilidad objetiva y solidaria con el Vende-dor, sino por lo contrario, debiera ser subjetiva.

Recuerda que la jurisprudencia ya se ha expedido respecto a que la única for-ma de aplicar la responsabilidad objetiva y solidaria del art. 40 LDC es en aquellos casos en que los operadores de comercio participan activamente o ejercen control so-bre el contenido de la publicidad o en la venta que realiza el Vendedor, lo cual no se presenta en autos:“…no es posible responsabilizar al operador cuando actúa efectiva-mente como un mero intermediario, es decir, adoptando entre los destinatarios del servicio (comprador y

vendedor) una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva, lo que impide tenga conocimiento y control de la información almacenada”; y en que “no puede im-ponerse a los (…) hosting (…) una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas (…) pues se está en presencia de un intermediario que se presenta como un alojador que no tiene obligaciones “proactivas”(…) De ahí que, a la inexistencia de una obligación general de vigilar le siga, como regla, la inexistencia de responsabilidad”

Añade que en igual sentido, “En el caso, la prueba colectada a la causa deter-minó que Mercado Libre se limitó a proporcionar nada más que un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor, no advirtiéndose un rol activo del prestador de servicio (que no puede presumirse de iure, sino que debe ser objeto de prueba en el proceso). De manera que Mercado Libre no tiene responsabilidad ninguna por el suceso juzgado en este expediente, ni siquiera en los términos previstos en la ley 24.240, art. 40.” Y que “ (…) habiendo quedado acreditado en autos que MERCA-DO LIBRE S.R.L. no ha desempeñado un papel activo en la operación sino que sólo ha sido un "mero canal" limitándose a proporcionar un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor, corresponde rechazar la acción a su respecto” (CNCom., Sala D, “Kosten Esteban c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 22/03/2018. 2 Juzgado Nacional Comercial N° 44, “ZACARIAS, ROBERTO GABRIEL c/ MERCADO LIBRE SRL s/ORDINARIO”, 30.03.22 3 Juzgado en lo Civil y Comer-cial N° 1 de Olavarría, SCHMALE GERMAN ANDRES C/ MERCADOLIBRE Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO), 16.04.2024

Agrega que en el caso donde analiza la responsabilidad de MercadoLibre des-de la órbita objetiva se ha dicho que: “(...) corresponde analizar si existió un incum-plimiento por parte de las codemandadas. De los hechos referidos en la demanda, la parte actora no acompañó en el expediente prueba que respalde sus afirmaciones. (...) De lo expuesto se infiere que no se pudo acreditar la existencia de un incumplimiento contractual o de una conducta antijurídica realizada por las demandadas, motivo por el cual la acción interpuesta debe rechazarse”.

Aduce que la sentencia tiene afirmaciones genéricas (y totalmente ajenas al análisis del caso) en cuanto a que MercadoLibre fue quien indicó que la entrega del Producto se debía coordinar con el Vendedor y que -además- MercadoLibre “se en-carga de darle un seguimiento en detalle del envío desde que se encuentra en prepara-ción, camino y hasta la entrega”, resultan por demás desajustadas, toda vez que quien realizó la oferta (incluyendo aspectos tales como el envío del Producto) fue el Vende-dor. Esto sí se encuentra probado.

Argumenta que el Vendedor dispuso la condición de entrega a coordinar con él y la Actora aceptó dicha oferta, y en nada intervino MercadoLibre. Tampoco es cierto que MercadoLibre hace un control “post venta” “al solicitar calificar el producto adquirido”, no lo solicita, sino que ofrece un espacio para que los usuarios puedan compartir sus opiniones con otros usuarios que también utilizan la Plataforma. Lo que la sentencia tilda de “notorio y de público conocimiento”, en realidad, no es más que un análisis sesgado y arbitrario que no se ajusta a la realidad de autos. No se ha pro-bado que Mercado Libre tenga un servicio “post venta” (puesto que no existe). Preci-samente porque es una opción para compartir información (no obligatoria), véase lo que luce en el ejemplo debajo: 4 JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CON-TENCIOSO ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO Y DE REL. DE CONSUMO Nº 27, “MARTINEZ, EDGAR FABIAN CONTRA MERCADOLIBRE SRL Y OTROS SOBRE RELACION DE CONSUMO”, 03.10.2024

Señala que MercadoLibre claramente no controla la calidad del producto sino que pone a disposición del resto de los usuarios la experiencia de usuarios que ya con-cretaron compras, puesto que precisamente su rol es de mero intermediario.

Refiere que MercadoLibre ofrece una herramienta llamada “Programa de Compra Protegida” que tiene como objetivo otorgar una protección a aquellos usuarios que hayan concretado una compra a través del Sitio Web siendo aplicable a aquellos casos en que los usuarios no reciban el producto comprado; o bien, reciban productos incompletos, defectuosos y/o distintos del pretendido; e inclusive, para aquellos su-puestos en que los usuarios simplemente se arrepientan de haber comprado el producto en cuestión. La Actora se encontraba alcanzada por el Programa de Compra Protegida y tal como surge de su demanda (es decir, esto no es un hecho controvertido), conocía los términos para su aplicación -tal como quedó acreditado a través de los mensajes con el Vendedor: “Hola Señor Mario, ya estamos a 19 y mi encomienda no llega. Y me dicen que mi dinero está protegiendo hasta el día 19de mayo, sría hasta hoy y que tendría que recibir mi encomienda antes de esa fecha. Para ello, debía iniciar un recla-mo dentro de los 28 días desde la compra -lo cual no lo hizo-.

Sostiene que la sentencia afirma que “Del intercambio de mensajes, se des-prende que el vendedor le informa que el tiempo de entrega del televisor era de 26 a 30 días calendario desde la compra (es decir dicho plazo excedía el término otorgado para hacer el reclamo en el programa de compra protegida que era 28 días). Se observa que la actora siempre se mantuvo comunicada con el vendedor para coordinar la en-trega del producto, tal como había sido señalado por la plataforma al momento de confirmar la operación.”. Es decir, esto refuerza el hecho de que la Actora mantenía conversaciones con el Vendedor y asumió tal carácter, en ningún momento solicitó la intervención de MercadoLibre a los fines de pedir asistencia.

Afirma que no está demostrado que “ML” hubiera tenido -al igual que en el precedente citado- un rol activo en la operación. La demandada se comportó con rela-ción a la oferta de venta del bien que interesó al actor como un simple sitio web de alojamiento de datos. En tal sentido, tampoco podría intentarse atribuir responsabili-dad alguna quien ha acreditado que todos sus servicios fueron prestados de la manera debida.

Dice que se ha operado el hecho del damnificado. Siendo que la Actora sostu-vo que MercadoLibre incumplió el deber de información por no haber aplicado el Pro-grama de Compra Protegida pese a haberle dicho que “el dinero se mantendría prote-gido” - lo cual no se encuentra acreditado en autos-

Agrega que ha omitido analizar que MercadoLibre sí cuenta con una herra-mienta disponible para sus usuarios, que no es más que un servicio adicional, pero que precisamente la Actora incumplió abiertamente. La oferta fue realizada por el Vende-dor, razón por la cual fue el propio Vendedor fue quien dispuso que la entrega se coordinaba con él. Sumado a ello, quedó acreditado que la Actora tuvo conocimiento en todo momento que MercadoLibre podía cubrirla con el Programa de Compra Pro-tegida y así devolverle el dinero, sin embargo, decidió esperar a que se encuentre ven-cido el plazo para iniciar el reclamo ante MercadoLibre.

Manifiesta que la Actora no logró acreditar que, previo al día 20.05.2022, MercadoLibre haya tomado conocimiento del supuesto inconveniente que estaba te-niendo la Actora con la entrega del Producto, y ello quedó debidamente demostrado en autos conforme quedó acreditado en el punto 11 de la pericia informática. La ac-cionante decidió pedir intervención de MercadoLibre una vez vencido el plazo de protección del Programa de Compra Protegida y una vez que el dinero se había acredi-tado en la cuenta del Vendedor, pero la Actora sabía de esto.

Rechaza que “la actora fue diligente en su actuar, se comunicó en infinidad de ocasiones mediante el servicio de mensajería de la plataforma Mercado Libre con el vendedor aguardando los plazos de entrega conforme las instrucciones dadas por Mercado Libre en relación a coordinar la entrega y cuando realizó el reclamo formal a la plataforma, ésta le comunico que ya estaba fuera de plazo para hacerlo, cerrando el canal de diálogo y el reclamo; en clara violación a los principios de buena fe, deber de seguridad y la confianza depositada en la plataforma; vulnerando el trato digno, el deber de adecuada y oportuna información en cuanto al plazo de la compra protegi-da.” Se reitera que no es MercadoLibre quien dispone la oferta realizada por sus usua-rios vendedores. Sumado a ello, en autos quedó acreditado a través de la conversación con el Vendedor que la Actora conocía el plazo para hacer uso de la herramienta del Programa de Compra Protegida y decidió no solicitar la intervención de sumandante hasta tanto se encontraba vencido el plazo para ayudarla. Fue la imprudencia de la propia Actora lo que hizo que parte no pudiera ayudarla.

Se agravia por la condena al pago del daño material.

Señala que en autos no se acreditó ningún incumplimiento obligacional por par-te de MercadoLibre, sino todo lo contrario, actuó en todo momento conforme los términos y condiciones que lo unían con la Actora. Sumado a ello, no es MercadoLi-bre quien tiene en su poder el dinero por la compraventa del Producto, sino que es el Vendedor, tal como quedó acreditado en el punto 9 de la pericia informática.

Se agravia por el acogimiento del daño moral

Dice que no fue MercadoLibre quien se obligó a entregar el Producto adquiri-do por la Actora, sino que fue el Vendedor. Sumado a ello, sí MercadoLibre no pudo solucionar el problema de la Actora fue precisamente porque la accionante no realizó ningún reclamo previo al vencimiento del plazo para hacer uso del Programa de Com-pra Protegida. No fue el accionar de MercadoLibre lo que le causó el supuesto daño, sino que fue la inacción por parte de ella misma, lo que hizo que no pueda asistirla. Sumado a ello, la actora no ofreció prueba alguna para acreditar el supuesto daño mo-ral, únicamente se limitó a una vaga e incompleta justificación sin siquiera expresar los motivos de su procedencia. No es suficiente justificación sostener que “ha sido de-fraudada”, sino que debía acreditar cuál obligación no se cumplió y como le causó el supuesto perjuicio, lo cual no se ha acreditado

Añade que en la cuantificación del rubro admitido no se brindan argumentos más allá de los conceptos básicos para explicar cómo arribó a la conclusión de que dicha suma es justa.

4. Contestan la recurrida a cuyas consideraciones me remito en mérito a la bre-vedad.

5. Quedan los autos en estado de resolver.

6. Anticipo mi opinión adversa a la suerte del recurso intentado.

6.1. El libelo recursivo discurre por tres canales: Mercado Libre no tiene res-ponsabilidad; la venta no estaba protegida y el acogimiento de los años.

6.2. La responsabilidad de Mercado Libre.

6.2.a. Bien ha sostenido Silva, Lucas D. Fecha: 9-jun-2021 Cita: MJ-DOC-15967-AR | MJD15967 que: “…El avance del consumo a través de la implementación de medios electrónicos, significó un cambio trascendental en la formación y expansión de los modelos de negocios tradicionales…”.

“…A raíz del cambio de paradigma contractual motivado por la pandemia del Covid 19, se ha replanteado el intercambio de bienes y servicios a través de la desma-terialización de los medios empleados para transmitir la manifestación de voluntad de las partes…”.

“…El nuevo orden económico mundial, y el contexto sanitario, son los moto-res fundamentales para replantear otra forma de acceder al consumo, con lo cual existe un antes y un después para los comerciantes y los consumidores.

Expone que “la revolución informática, ha cambiado la forma de producir y distribuir bienes y servicios por parte de las empresas, donde la mano de obra paulati-namente ha sido desplazada por robots y algoritmos programados, acelerando el pro-ceso industrial a escala global. En consecuencia, se han expandido nuevos horizontes, trazando un nuevo modo de concebir a la economía, la política, la geografía y la cultu-ra…”

Agrega que “…El e-commerce, es la síntesis de la aplicación de los contratos electrónicos vinculados al comercio. Concretamente, es la forma de desplegar las he-rramientas que la tecnología pone a disposición de las empresas y los consumidores para acercarles el objeto de la contratación que se gesta a distancia.

Observa que “…en la actualidad, gracias a la implementación de la Internet 3.0, existen novedosos canales de información y comunicación que permiten que la conexión con lo virtual sea totalmente personalizada, a través de los rastros que el consumidor va dejando en su recorrido por la web, siguiendo tendencias, moda, gus-tos y productos, en base a los motores de búsqueda de palabras clave, o inclusive a través de los asistentes de voz que procesan la información en el texto…” (Silva, Lu-cas D. Fecha: 9-jun-2021 Cita: MJ-DOC-15967-AR | MJD15967).

“…Los datos del consumidor se almacenan en una red de servidores y los bus-cadores indexan el contenido solicitado, haciendo que cada experiencia sea personali-zada. Para ello «realizan una lectura de las etiquetas HTML, llamadas «meta tags», a través de códigos que permiten identificar los contenidos de las páginas web, por me-dio de crowler, metacrowel o spider, que son robots que se encuentran en la red clasi-ficando contenido y almacenándolo en la memoria cache de los buscadores»…” (MOLINAQUIROGA, Eduardo (2015): «Responsabilidad de los buscadores. Análi-sis del tema a la luz del derecho comparado y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia». La Ley Online, pág. 2.)

Puede afirmarse que “…asistimos a un proceso de interacción entre las máqui-nas y las personas, cada vez más automática pero con apariencia más humana. Mien-tras la oferta es personalizada, los canales de venta se despersonalizan en la medida que no hace falta el encuentro face to face clásico de la compraventa u otras formas contractuales…”.

Añade que “Existe un cambio cultural que se visibiliza en la modificación de los canales que utilizan las empresas para dirigirse al público, a la par que han cambia-do los hábitos de los consumidores. Cambió la forma de contratar, de observar, de influirse sobre determinado proyecto, idea o servicio. En la medida que se democrati-za la información, fundamentalmente a través de la incorporación de dispositivos elec-trónicos, se crean nuevos hábitos, y finalmente cambia la forma de consumir e invertir el dinero…”. (Silva, Lucas D. Fecha: 9-jun-2021 Cita: MJ-DOC-15967-AR | MJD15967).

El comercio electrónico básicamente es “…el conjunto de transacciones co-merciales y financieras realizadas por medios electrónicos o digitales de comunicación, ya sea por redes abiertas o cerradas, incluyendo texto, sonido e imagen, que se des-pliega dentro de un sistema global utilizando redes informáticas y muy especialmente internet, el cual permite crear el mercado electrónico virtual sin límites geográficos ni temporales, operado por ordenador y a distancia, de productos de bienes de servicios de tecnologías, entre otros…” (SCOTTI, L.B (2012): «Contratos electrónicos. Un estudio desde el derecho internacional privado argentino». Eudeba B.S.A.S., pág. 54).

A través de internet, “…se abrió un abanico de infinitas posibilidades, que marcó un antes y un después en la experiencia del acceso a la información fomentando la intermediación y acercamiento de las partes. Este servicio de telecomunicaciones se ofrece por un prestador licenciado que brinda el soporte físico y lógico para la coloca-ción de los contenidos realizada por los usuarios…” (CHERÑAVSKY, Nora A. (2014) «Responsabilidad penal de los proveedores de servicios de internet». Libro Informática y Delito. Reunión preparatoria del XIX Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal -AIDP. Infojus, pág. 22.).

“…El carácter mercantil de las operaciones que se llevan a cabo a través de es-ta modalidad es uno de los sellos distintivos del comercio electrónico. La necesaria presencia de empresarios profesionales que han abandonado su anterior estructura para incursionar en un mundo virtual sin fronteras geográficas, ni límites horarios, y en donde están descubriendo una nueva forma de comerciar, totalmente renovada, diná-mica y flexible, es una constante en la estructuración de esta variante contractual (BIELLI Y ORDOÑEZ (2020) «Contratos electrónicos. Teoría general y cues-tiones procesales». La Ley, pág. 215).

Silva agrega “…La revolución informática y el surgimiento de la sociedad del conocimiento, ha perfilado un nuevo modelo de contratación basado en la implemen-tación de dispositivos electrónicos, como herramientas que comunican, y son necesa-rias para perfeccionar la manifestación del consentimiento de las partes que integran un acuerdo de voluntades, sea que se trate de personas humanas o jurídicas, empresas o consumidores…”.

“…El fenómeno de intensificación de las relaciones sociales ha provocado un aceleramiento de las relaciones jurídicas a escala mundial. Se han quebrantado los lí-mites geopolíticos de las naciones y el capital comenzó a desplazarse por intermedio de algoritmos y plataformas digitales. Así pues, a través de un usuario y contraseña podemos gestar la creación, modificación o extinción de las obligaciones…”.

Desde el punto de vista ontológico el contrato electrónico “…es un acuerdo entre dos o más partes, tendiente a regular sus relaciones jurídicas patrimoniales, mani-festado a través de dispositivos electrónicos a distancia. Las partes que participan del acto, pueden ser personas o sistemas programados por cada parte a estos fines…” (ob. Cit. Supra)

“…Lo fundamental es el elemento electrónico, puesto que tiene una influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desarrollo o la interpreta-ción de un acuerdo (ANZIT GUERRERO, Ramiro; TATO, Nicolás y PROFUMO, Santiago (2010): «El Derecho Informático. Aspectos fundamentales.», Editorial Cat-hedra Jurídica, Buenos Aires, pág. 19)… que se caracteriza esencialmente “por la au-sencia de presencia física de las partes, lo cual influye materialmente en su forma de instrumentación…”

“…La diferencia con los contratos informáticos ya que estos últimos tienen la particularidad que su objeto recae sobre un bien o servicio informático, el cual incluye el desarrollo y mantenimiento de software o hardware. Las prestaciones informáticas son de estructura compleja y responden al concepto de sistema compuesto por un so-porte físico, un soporte lógico, y la información que se procesa…”

En ese sentido, se ha postulado que estamos asistiendo a un fenómeno de «deshumanización del contrato» (LO-RENZETTI, Ricardo (2001): «Comercio Electrónico». BS. AS. Abeledo Perrot, pág. 165) de un acuerdo sin contrato, y una objetivación del intercambio, donde el consen-so, dejó de ser la yuxtaposición de voluntades, y directamente se trata de actos unila-terales de autonomía que se exponen sin mezclarse.

“,,,En nuestro país la cuestión quedo regulada, al menos parcialmente, con de-terminados apartados que dan un marco de aplicación acotado.

“…Conforme el art. 957 CCC: Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transfe-rir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. La definición debe armonizarse con dos principios esenciales que forman campean en la materia: libertad de contratación y libertad de formas. Respecto al primero, tiene su consagración normativa en el art. 958 CCC: «Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, den-tro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costum-bres». La libertad es el principio más grande de las sociedades democráticas, en virtud de lo cual, todo lo que no está prohibido, está permitido (art. 19 CN) Respecto al se-gundo, la regla es la libertad de formas, y las partes pueden utilizar la que estimen más conveniente, con excepción de los contratos que la ley imponga una forma determina-da como condición de validez (art. 284 y 1015 CCC)…”.

Por su parte “…los arts. 286 y 1106 del CCC resuelven la cuestión sobre la utilización de los medios electrónicos, estableciendo que la expresión escrita puede realizarse en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos, y agregan siempre que en este Có-digo o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un sopor-te electrónico u otra tecnología similar…”.

“…Estos contratos podrán ser paritarios o de adhesión, en la medida que exis-ta o no la posibilidad de discutir el contenido esencial del mismo, por ej. la cosa y el precio…”

“…A diferencia de los contratos paritarios, por intermedio de los cuales, dos o más partes se ponen de acuerdo libremente sobre el objeto de la relación contractual, y en virtud del uso de la autonomía de la voluntad discuten las cláusulas y el contenido del mismo. En este caso, existe un sujeto que ofrece un conjunto de bienes y servicios, y otro que acepta consumirlos ante el surgimiento de una necesidad imperante que es menester satisfacer…”.

“…Este tipo de contratación se vale fundamentalmente de la publicidad y el marketing, donde los medios masivos de comunicación (televisivos, internet, gráficos, radiodifusión, entre otros) impactan directamente en la toma de decisiones del con-sumidor, puesto que son generadores de tendencias, cultura, moda y opinión…”

“…El mercado ha evolucionado a un nuevo estadio, incorporándose al espacio virtual, donde la interacción entre comprador y vendedor se despersonifica…”,

Así: “…El consumidor que se registra en la plataforma, debe realizar un simple acto material, a través de un click, touch o enter aceptando las términos y condiciones. Luego, seleccionará el producto o servicio que deseado, y aguardará que el oferente confirme la operación para perfeccionar el consentimiento, son los llamados clickwrap agreements…”.

“…En virtud del proceso de constitucionalización del derecho privado, vemos que el Código Civil y Comercial receptó de forma expresa el deber de información, como una barrera a las ofertas abusivas que puedan inducir a error sobre las condicio-nes más esenciales del bien o servicio ofertado (art.1100 CCC)…”.

“…Lo mismo sucede con la Ley de Defensa al Consumidor (Art. 4 LDC), con el agregado que la información deber ser siempre gratuita y proporcionada en soporte físico, pudiendo ser suplantada en otro formato siempre que el consumidor lo acep-te…”

“…En el caso que las partes se valgan de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor: a) el contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar; b) todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (art.1107 CCC)…”.

Es sabido que “… consentimiento es el perfeccionamiento de la voluntad de las partes que demuestran la intención de unirse en un vínculo jurídico que exige el intercambio recíproco de determinadas prestaciones de hacer, no hacer o dar. Viendo que su formación transita el binomio de oferta-aceptación para crear, modificar o ex-tinguir un contrato, resulta menester hacer una distinción entre la oferta y la invitación a ofertar. La primera, es una declaración unilateral de voluntad recepticia que se dirige a persona determinada o determinable con intención de obligarse y ser aceptada. Mientras que la invitación a ofertar, es una declaración de voluntad, unilateral, dirigi-da a una pluralidad de personas, invitando al destinatario a iniciar tratativas, o formu-larle a su emisor una oferta de concreción de un contrato, salvo que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente (art. 973 CCC)…”.

“…Las plataformas de comercio electrónico, son portales digitales que alojan información publicitaria, y promueven la contratación de bienes o servicios de manera virtual. Se desarrollan como un negocio cuyo valor se basa en posibilitar la interacción entre proveedores y consumidores. La plataforma proporciona una infraestructura abierta y participativa para esas interacciones y establece las condiciones de gobernan-za por las que se rigen (UNCTAD «Informe sobre economía digital» (2019). New York, EEUU. pág. 27.).

En el sub lite interesan “…las plataformas digitales con fines de lucro de ter-ceros, donde se configura un supuesto de «intermediación comercial», que consiste en gestionar intereses ajenos para promocionar la conclusión de ventas o la contratación de servicios, a cambio de una remuneración fija o variable conforme el valor de la ope-ración.

“…El intermediario acerca dos partes que antes se desconocían y promueve el consentimiento de ambos para la consecución de un negocio jurídico de carácter one-roso o gratuito. Desde el punto de vista axiológico, los valores que dan sustento a esta actividad son la seguridad y la confianza. El proveedor debe generar las condiciones mínimas que le permitan al consumidor aventurarse en esta forma de contratación a distancia, a través de su propio sitio web, app, redes sociales, o bien puede delegarlas a terceros.

En ese sentido, las plataformas se encargan de sembrar valores positivos y ser deposi-tarias de la confianza de los usuarios que interactúan con la misma. Esa confianza, creada a través de puntuaciones, foros de discusión, cantidad de ventas del producto, constituye la fuente primaria de las obligaciones (CNAC Sala K. (2012) Claps Enrique Martín y otros c/ MercadoLibre S.A.S/ Daños y perjuicios)…”

“…Los «marketplace», por su parte, comparten una relación de género a espe-cie con las plataformas de e-commerce, ya que son vidrieras electrónicas, donde el consumidor puede tener acceso a una variedad indeterminada de bienes y servicios de diversas empresas…” (Silva, Lucas D. Fecha: 9-jun-2021 Cita: MJ-DOC-15967-AR | MJD15967)

Una plataforma de comercio electrónico es Mercado Libre.

“…Dentro del género «intermediación comercial» encontramos subespecies contractuales que comparten finalidades comunes, y cumplen una función de colabo-ración, quizás supracontractual. Existe una suerte de conexidad contractual donde la causa económica es común, y los vínculos individuales funcionan como sistema de relaciones jurídicas interdependientes (LORENZETTI, Ricardo (1995): ¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de ne-gocios? (Aproximación a la conexidad contractual como fundamento imputativo). La Ley, pág 7.)…”

“…El negocio de plataformas, conforma un entramado complejo de relaciones jurídicas, que vincula al consumidor con una red de proveedores que ofrecen sus bie-nes o servicios a través de diversos portales que cumplen la función de una vidriera virtual acercando el comercio hacia los dispositivos electrónicos.

En ese sentido, encontramos al menos tres partes bien definidas: a) La plataforma de comercio electrónico. b) Los proveedores de bienes y servicios. c) El consumidor electrónico…”

“…De esa forma, se constituirán al menos tres tipos de relaciones: a) La que surge entre el consumidor y el proveedor directo; b) Entre el consumidor y la plataforma; c) Entre la plataforma y el proveedor…”.

“…El proveedor es la empresa que efectivamente pone a disposición del con-sumidor, los bienes y servicios contratados digitalmente. La relación jurídica que nace con la plataforma, también se auto regula a través de los términos y condiciones pre-dispuestos, pero que son diferentes a los del consumidor…”

“…El consumidor electrónico, es aquel que se moviliza en un entorno virtual sin fronteras, estructurado alrededor de parámetros de tiempo y espacio muy distintos del mundo real, donde la oferta de bienes y servicios se codifica en algoritmos y se trasladan de forma instantánea..”..

“…En el caso de Mercado Libre además de los Términos y condiciones Gene-rales, el usuario y el proveedor están sometido a muchísimos anexos de acuerdo a la operación y los servicios que le brinda la plataforma. Estos, son documentos y/o sec-ciones de Mercado Libre incorporados por referencia, forman parte integral e insepa-rable de los Términos y Condiciones Generales, y detallan las políticas de los servicios ofrecidos en el sitio…” (Silva, Lucas D. Fecha: 9-jun-2021 Cita: MJ-DOC-15967-AR | MJD15967)

6.2.b. Sentado lo anterior cabe preguntarse por la responsabilidad de las plata-formas de intermediación comercial.

Como lo apunta Silva “…el primer fallo elaborado nuestra jurisprudencia ar-gentina sobre el negocio de la intermediación electrónica, data del año 2012 «Claps c/ Mercado Libre S.R.L ». Aquí particularmente se ha considerado que la plataforma, gracias a la confianza que inspira a los contratantes, y a la participación activa ejerce en la publicación de la oferta, debe responder objetivamente…”.

“…a confianza opera como una expectativa genérica de cumplimiento, y es el presupuesto necesario para la celebración del negocio. Se logra con el paso del tiempo, a través del posicionamiento comercial que logra la marca gracias al incremento de las experiencias por parte de los usuarios…”.

“…Entonces, aumenta el margen de responsabilidad y en consecuencia se ex-tiende la responsabilidad objetiva, cuando los servicios que ofrece la plataforma para lograr con éxito la intermediación comercial, impliquen tomar posición en el negocio, ya sea ofreciendo formas de pago, publicidad, logística de envíos, y la comisión por venta, entre otros…·

En un fallo posterior «Kosten c/ Mercadolibre », “…se pudo constatar que en ciertas compraventas realizadas de forma online, la plataforma no responderá en la medida que sólo sea un mero canal para acercar a las partes sin necesidad de intervenir activamente en el negocio propiamente dicho, y además no encuadre en una conducta antijurídica…”.

“…En ese sentido se sostuvo que «no puede responsabilizarse a las empresas de comercio electrónico por la inexactitud del aviso que publicó la vendedora, salvo que en el caso hubiese mediado también una conducta antijurídica que le sea impu-table de forma específica. En otras palabras, haya intervenido de manera desaprensiva, culposa o negligente»…”.

“…Entonces cuando el proveedor solamente aloje el contenido de la publica-ción, pero no perciba comisión por la concreción del negocio, no existe intermediación ni obligación de reparar el daño causado al consumidor….”

“…Así las cosas «no puede imponerse a los prestadores de servicios de mero almacenamiento (hosting) una obligación general de supervisar los datos que transmi-tan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas antes de que se produzca el ilícito (si-tuación ex ante), lo cierto es que una vez que un derecho ha sido violado, el proveedor del alojamiento queda obligado a poner fin a la infracción cuando tenga conocimiento de dicho contenido ilícito, vgr. retirando de manera inmediata la oferta de que se tra-te, como así también a adoptar las medidas necesarias para impedir que se cometan nuevas infracciones (situación ex post), e indemnizar daños si fuera ello pertinente (CNACom. Sala D, 22/03/2018 «Kosten E. C/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario)…”.

“…Si la intervención de una empresa se limita a prestar un servicio que consis-te en publicar un aviso añadiendo información de los datos de contacto del anuncian-te, no participa de la operatoria de compra venta y por ende no hay intermediación, entonces, no quedará comprendida dentro de la cadena de comercialización entre el anunciante (vendedor) y comprador, siendo ajena a la relación de consumo que exis-tiera entre ellos en virtud del contrato de compraventa celebrada, y al esquema de responsabilidad regulado por el art.40 LDC (CNACom. Sala B, 7/3/2017, «Gómez Maciel, F. c/ Dridco S.A. s/ ordinario, MJJ104010)…”.

“… Se afirmó que si el portal de venta no participó en el negocio más allá de ofrecer un espacio en la web para subir una publicación, resulta indiferente a los fines de desentrañar la cuestión si la codemandada ofrecía además un servicio de pago o promoción de la publicación a través de buscadores como Google, razón en que el proveedor puede pactar con el portal de ventas un acuerdo para dar difusión a su pro-ducto y lograr así una mayor exposición para facilitar la venta….”.

La nota distintiva, radica en la creación de un usuario y la obligatoriedad de confirmar la operación comercial por intermedio del portal (CNACom. Sala E, 20/12/2019. Vergara G. R. c/ Energroup S.A. (Motos del Sur) y otros s/ ordinario)…” (Silva, Lucas D. Fecha: 9-jun-2021 Cita: MJ-DOC-15967-AR | MJD15967).

Como podrá advertirse los supuestos resueltos no son análogos, sino que res-ponden a fácticas distintas, de ahí la irresponsabilidad de la plataforma en el segundo caso --la contratación se produjo fuera de su ámbito-.

6.2.c. Adhiero a la jurisprudencia del fallo “Claps”.

Siendo ello así: 1) Mercado Libre no esta excluida de la categoría de provee-dor y que esta obligada frente a los consumidores hasta el momento mismo en que se haga efectiva la prestación que le es debida. 2) Mercado Libre percibe un cargo por publicación y un cargo por venta, lo que demuestra que dicha empresa lucra, no sola-mente con el espacio que proporciona a los usuarios, sino con las operaciones que ellos realizan allí. 3) Mercado Libre interviene —y por ende es responsable— desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes. Como Mercado Libre factura comisión al vendedor desde el momento de publicado el producto, resulta de beneficio para sí mismo. 4) Eximir de responsabili-dad a la demandada por los daños derivados de la venta a través de dicho portal, de una cantidad de tickets para un recital —que habían sido sustraídos ilegalmente a la distribuidora—, resultaría contrario a los principios de responsabilidad objetiva que la normativa le impone a todos los sujetos mencionados en el art. 2 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, así como también los últimos párrafos de los arts. 10 bis y 17, según los cuales el consumidor puede reclamar por daños y perjuicios sin tener que probar que el vendedor conocía o debía conocer los vicios o defectos de la cosa ven-dida (conf Molina Quiroga, Eduardo “Aplicación de las normas de protección al con-sumidor en el comercio electrónico”, publicado en: SJA 13/03/2013 , 39 • JA 2013-I).

A mayor abundamiento, los que sostienen que no existe responsabilidad obje-tiva de las plataformas electrónicas, distinguen al prestador neutro, que brinda un tra-tamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por terceros, respec-to de quien desempeña un papel activo, que le permite adquirir conocimiento y control de tales datos. La distinción medular es la existencia o no de un rol activo que permi-ta tener conocimiento y control (ambos) de los datos y de la información almacenados (Barry, Luis Diego Bauer, Eugenio Publicad, “El rol activo como dirimente en materia de responsabilidad en el comercio electrónico, publicado en LA LEY 02/05/2018 , 6 • LA LEY 2018-B , 526 • RCyS 2018-VI , 7).

6.3.Compra protegida

El recurrente esgrime otro argumento para desembarazarse de la responsabili-dad que se le atribuye: que el reclamo se efectuó extemporáneamente, haciendo caer la “compara protegida”.

En el Anexo G –adjuntado a la pericia- puedo apreciar que la actora jamás dejó de reclamar al vendedor y al demandado, el rol activo de éste último surge evidente de los intercambios, inclusive cuando la accionante reclama contestan “Hola! Vimos que tu comprador aun no recibió el producto… En caso que tengas dificultades para adjuntar lo archivos seleccionados pedimos que nos lo hagas saber para que podamos ayudarte.

Por otro lado se lee: “Te saluda el equipo de Mercado Libre, ten la tranquili-dad de que cuentas con nosotros para resolver el inconveniente con tu compra. Ten la tranquilidad de que ya nos contactamos con tu vendedor para que te envíe el producto De todas formas ten en cuenta que como el reclamo fue iniciado luego de los 28 días desde la compra no podremos cubrirte con nuestra compra protegida… Nos contacta-remos nuevamente contigo antes si tenemos novedades para informarte su respuesta… y reiteran las respuestas y después se puede leer el intercambio con el vendedor: “Hola Mario. Como no deseas enviar el producto y tu comprador esta fuera de Compra Protegida cerramos el reclamo. El dinero permanecerá en tu cuenta de Mercado Pago. … Como tu comprador no recibió el producto te recomendamos contactarte con él para enviárselo o devolverle el dinero. Para evitar que tus compradores comiencen reclamo te compartimos algunos consejos… Finalmente le Mercado Libre le informa a la actora: La mentamos los inconvenientes presentados en esta oportunidad y muchas gracias por esperar. Y le reiteran que su compra no esta protegida porque el reclamo lo realizó fuera de los 28 dias.

Conforme los principios jurídicos que informan los contratos de comercio elec-trónico no puedo sino coincidir con la colega de primera instancia en que –en el caso - oponer a la actora que el reclamo es extemporáneo constituye “…una clara violación a los principios de buena fe, deber de seguridad y la confianza depositada en la plata-forma; vulnerando el trato digno, el deber de adecuada y oportuna información en cuanto al plazo de la compra protegida y que “…si bien hubo un intento de mediación con el vendedor, la misma resultó infructuosa, en tal ocasión debió la accionada arbi-trar todos los medios que tenía a su disposición a fin de dar una solución a la parte más vulnerable de la relación…”

6.4. Daños.

6.4.a. Daño material

Este agravio también debe desestimarse ya que, como establecí la responsabil-dad del demandado, es procedente la reparación –el agravio se funda en lo contrario-, sin perjuicio de las acciones de regreso con el vendedor Galvez.

6.4.b. Daños Moral

Rechazaré el agravio congruente con la responsabilidad imputada.

Esta Alzada se ha expedido en reiteradas ocasiones reconociendo el daño moral en la orbital contractual, específicamente en el caso, de la sola lectura de los reclamos efectuados surge las molestias y la ansiedad que la causó la frustrada compra del TV, además de la impotencia ante la demora y la falta de respuesta. Adviértase que insiste en que le envíen el electrodoméstico o le restituyan el dinero de inmediato por-que de otro modo no podrá adquirir un televisor al mismo precio, tornándose imposi-ble para ella la compra.

Por lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidas colegas de Cámara debe rechazarse el recurso y confirmar la sentencia en lo que ha sido mate-ria de recurso.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras Carabajal Molina y Furlotti dicen que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

Atento al resultado del recurso las costas de la Alzada se imponen al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap. I CPCCYT)

ASI VOTO

Sobre la misma cuestión las Dras Carabajal Molina y Furlotti dicen que adhieren al voto que antecede

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A

Mendoza, 05 de mayo de 2025

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

1.Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Mercado Libre SRL contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2024 la que se confirma en todas sus partes.

2. Imponer las costas de la Alzada al recurrente vencido (arts. 35 y 36 ap. I del CPCCYT)

3. Regular los honorarios de los profesionales de la siguiente forma: Dr Gabriel Goncalvez Morgui y al Dr Lucas Ramiro Matar en la suma de $123.500 en forma conjunta y al Dr Carlos Arturo Sanchi en la suma de $86.450 (arts2,3,13, 15 y 31 Ley 9131)

NOTIFIQUESE Y BAJEN

GM/mch