foja: 9

CUIJ: 13-07224607-6((80960))

MENESES MARINA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (ART. 2 INC. 4 LEY 9.423; ART. 1° CPA; ART. 187 LEY 9003)

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En Mendoza, a veinticuatro días del mes de abril del año dos mil veinticinco, reunida la Sala con Competencia Originaria de la Excma. Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ: 13-07224607-6, caratulada “MENESES MARINA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (ART. 2 INC. 4 LEY 9.423; ART. 1° CPA; ART. 187 LEY 9003)”.

De conformidad con lo decretado, se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero Dr. OMAR A. PALERMO; segundo Dr. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI; y tercero Dr. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

Marina Soledad Meneses interpone acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia, solicitando la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de las Resoluciones N° 432/21 y N° 5/22 y el Decreto N° 473/23; y el reconocimiento del subsidio para deportistas de alto rendimiento dispuesto por la Ley 6.457 y concordantes. Ofrece prueba y funda en derecho (confr. escrito cargo N° 7290002/2023).

A fs. 4 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.

El representante de la demandada contesta la acción y solicita su rechazo. Ofrece prueba, funda en derecho y formula reserva del caso federal (confr. escrito cargo N° 7849629/2023). Fiscalía de Estado hace lo propio y solicita el rechazo de la acción (confr. escrito cargo N° 7866528/2023).

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por la actora (confr. escrito cargo N° 8103998/2023), por la demandada (confr. escrito cargo N° 8056039/2023) y por Fiscalía de Estado (confr. escrito cargo N° 8100573/2023), se incorpora el dictamen del Ministerio Público Fiscal, quien propicia se desestime la demanda (confr. escrito cargo N° 8230108/2024).

A fs. 8 el Tribunal requiere a Fiscalía de Estado copia del Dictamen N° 592/2017 de la Dirección de Asuntos Administrativos.

El 26/08/2024 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

a) Posición de la actora

Marina Soledad Meneses interpone acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia, con la pretensión de que el Tribunal declare inaplicables e inconstitucionales las Resoluciones N° 432/2021 y N° 5/2022 y el Decreto N° 473/2023; y ordene el reconocimiento del subsidio para deportistas de alto rendimiento dispuesto por la Ley 6.457 y concordantes.

Agrega que inicia esta acción judicial para que su caso sea un antecedente favorable a las futuras generaciones de deportistas de alto rendimiento que representan a la Provincia, que a su vez sean agentes dependientes del Estado municipal, provincial o nacional, y puedan acceder al reconocimiento que solicita sin ningún impedimento.

Relata que inició solicitud de subsidio deportivo ante la Subsecretaria de Deportes, por no contar con los recursos económicos suficientes para viajar al mundial de Roller Hockey (in line hockey) a disputarse en Rocarasso (Italia) en el año 2021, formándose EX-2021-05515521-GDEMZA-SSDEP#MSDSYD, pero fue rechazado por Resolución N° 432 del 22/09/2021. Agrega que contra esa decisión interpuso recurso de revocatoria, que fue desestimado por Resolución N° 5 del 07/01/2022, contra la cual articuló recurso de alzada ante el Gobernador que también fue rechazado por Decreto N° 473 notificado el 10/04/2023.

Indica que los actos cuestionados son inconstitucionales e inaplicables, entre otras razones por las siguientes:

(i) La Dirección de Deportes de la Provincia debe adoptar la política dispuesta en la Ley 6.457 del Deporte, entre cuyas atribuciones puede otorgar subsidios o subvenciones individuales o colectivas, a personas o entidades deportivas (art. 8, inc. 21), en línea con el fin estatal de apoyo a las representaciones del deporte provincial a nivel regional, nacional e internacional (art. 5, inc. 12).

(ii) El rechazo fundado en su calidad de agente estatal, en este caso del Hospital pediátrico Humberto Notti, es discriminatorio, pues en igualdad de condiciones, un deportista amateur que no trabaja en el Estado se encontraría en condiciones de recibir un subsidio, y quien se presenta no. Argumenta que así se violenta el derecho a la igualdad de las personas sin distinciones, que es normativa constitucional (art. 16 de la Constitución Nacional y art. 32 de la Constitución de la Provincia) y convencional (art. II de la DADDH; art. 7 de la DUDH; arts. 1.1 y 24 de la CADH; art. 26 del PIDCP; arts. 2.2 y 3 del PIDESC; arts. 1 y 15 de la CEDAW; y art. 2 de la CDN).

(iii) El Decreto Ley N° 560/73 no prohíbe a los empleados públicos percibir un subsidio como deportista en su art. 14 inc. c, sino que su espíritu es evitar casos de abuso y cohecho de agentes públicos. Esa norma estatutaria no incluye el caso del subsidio pedido, siendo incorrecta e insólita la interpretación de la Administración relativa a que la naturaleza contractual del beneficio implica la equiparación con un contrato que suscribiría un empleado público para proveerle insumos a la dependencia en la que trabaja, en connivencia con ella.

(iv) El Estado se aleja de las personas que representa, más aún tratándose de una profesional de la salud que ha estado al servicio de los mendocinos, no ha gozado de licencias durante la pandemia y se ha preparado durante más de un año para disputar un Mundial de la disciplina en la que participa.

(v) La misma Administración reconoció su representación deportiva por la Provincia en sendas oportunidades, cuando participó de la Selección Nacional de Hockey Sobre Hielo en el torneo Panamericano de México durante los años 2016 y 2017, sin tener reparo en asistirla con subsidios, formándose los expedientes que detalla, viniendo ahora la autoridad contra sus propios actos.

(vi) Es ilógico y discriminatorio reconocer el subsidio a un agente contratado y denegárselo a un trabajador de planta, a más de que no hay contraste entre ambas situaciones con relación a la aplicabilidad del art. 14 del Estatuto. Agrega que esa lógica permitiría justificar, por ejemplo, que un trabajador contratado utilizara bienes estatales para su beneficio personal ya que al no ser empleado de planta estaría fuera de la prohibición dispuesta por el art. 14 inc. c.

(vii) En el uso de la licencia deportiva no existe diferenciación legal entre empleado privado y público, sino que cualquiera puede acceder al beneficio, pudiendo percibir sus remuneraciones sin descuento alguno al justificar la participación en algún evento federado. Siguiendo ese razonamiento afirma que, en total contradicción con esa conducta administrativa, cualquier subsidio que el Estado otorgue en referencia a tarifas (eléctricas, de gas, de agua, etc.), debería quedar sin aplicación para los empleados estatales.

b) Posición de la demandada directa

El apoderado del Gobierno de la Provincia contesta la acción y solicita su rechazo por las razones que expone.

Defiende la legitimidad de los actos cuestionados y resalta que la legislación estatutaria ha prohibido expresamente al personal recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones, franquicias o adjudicaciones, celebrados u otorgados por la Administración en el orden Nacional, Provincial o Municipal; contrataciones o convenios por los cuales el Estado Provincial directa o indirectamente, total o parcialmente, deba asumir los costos (art. 14 inc. c del Decreto Ley N° 560/73).

Expresa que la intención del legislador que subyace a la norma, consiste en evitar con el mayor rigor posible, la posibilidad de que el agente público se vea indebidamente beneficiado por su condición de tal para obtener ventajas ajenas a su retribución normal, o a aquellos beneficios específicos establecidos como propios de la función que desempeña; y agrega, que ninguna relevancia tiene si en el caso concreto el agente se ha valido o no de su condición de empleado público para obtener tales o cuales ventajas o beneficios, previstos por la legislación para personas ajenas a la administración pública, pues precisamente lo que la ley pretende evitar mediante esa disposición es la generación de la casuística.

Señala que aunque la norma en trato no mencione expresamente la palabra “subsidio”, se entiende comprendida en el concepto de la prohibición establecida, pues no hay dudas de que se trata de un beneficio, una liberalidad otorgada por la Administración, y que la mera pertenencia del agente a la planta de personal, ya generaría un manto de sospechas y dudas en cuanto a la transparencia, moralidad y legitimidad del otorgamiento de tales beneficios.

Considera que si se prohíbe recibir directa o indirectamente beneficios originados de causas que implican una contraprestación por parte de quien los recibe, es obvio que también están incluidos los subsidios, los cuales no tienen ningún tipo de contraprestación por parte de su beneficiario. Aclara que con esta afirmación no quiere decir que la actora sea merecedora o no del subsidio, o que sus méritos deportivos sean insuficientes, sino que por su mera condición de empleada de la planta de personal de la Administración pública provincial se ve impedida de acceder a dicho beneficio, en virtud de la interpretación teleológica que cabe hacer de la prohibición dispuesta en el art. 14 inc. c del Decreto Ley N° 560/73.

Asimismo, expresa que el Decreto N° 2074/03 (B.O. 30/12/2003), que contiene la reglamentación específica en materia de otorgamiento de subsidios, dispone en su art. 13 que “Deberá tenerse presente lo dispuesto por el régimen de incompatibilidades vigente para el caso de agentes públicos que presten servicios en la Administración Central, Organismos Descentralizados, Cuentas Especiales, Municipalidades y Organismos Nacionales”. Al respecto, destaca que Fiscalía de Estado ha interpretado acertadamente la normativa en juego en el Dictamen N° 592/17.

Concluye que los actos administrativos atacados resultan legítimos y constitucionales las normas en que se fundan.

c) Posición de Fiscalía de Estado

La Subdirectora del órgano constitucional manifiesta que su intervención se limitará al estado de cosas descrito en la contestación de la demandada directa, al que adhiere en todas sus partes y a cuya acreditación orientará su actividad probatoria. Sin perjuicio de esa adhesión, para evitar un desgaste jurisdiccional innecesario y una reiteración de defensas y argumentos con el mismo fin, amplía algunos conceptos.

Afirma que la demanda es improcedente y que en el marco jurídico vigente, el pedido de la actora reviste indubitablemente el carácter de “subsidio”, por lo cual debe cumplirse con los recaudos dispuestos en el Decreto N° 2074/03 y las resoluciones dictadas en consecuencia por la Contaduría General y el H. Tribunal de Cuentas.

Agrega, que según ese marco normativo, el otorgamiento de fondos solicitado debe caracterizarse como actividad discrecional del Poder Ejecutivo, señalando con el conjunto de la doctrina que se trata de funciones derivadas del ordenamiento jurídico al que mediatamente quedan subordinadas, y que no devienen del silencio legislativo sino del análisis de preceptos normativos y de los principios que integran la esfera de la juridicidad. Alega que el caso implica la ponderación de una actividad y su relación con el interés público a través de un aporte económico, dentro de las competencias propias de la Provincia; por lo tanto, la valoración de la oportunidad, mérito o conveniencia, tanto de la finalidad perseguida, como del instrumento escogido que conlleva a su logro, resultan de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo, sin que obste a lo dicho el cumplimiento de requisitos previos y posteriores por parte del beneficiario, tendientes a asegurar el fin propuesto.

Refiere que el Dictamen N° 592/2017 de la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado, citado en los fundamentos del rechazo, señala al efecto:

“[…] En lo referido a la prohibición contenida en el art. 14 inc. c) del Decreto Ley N° 560/73 y mod., el suscripto considera aplicable al otorgamiento del subsidio en trato, en el marco de las disposiciones del art. 13 del Decreto N° 2074/2003 que expresamente prevé como recaudo para otorgar el subsidio que debe tenerse en cuenta el régimen de incompatibilidades vigente para el caso de empleados públicos que presten servicios en la Administración Central, Organismos Descentralizados, Cuentas Especiales, Municipalidades y Organismos Nacionales […] si bien el art. 14 inc. c) del Decreto Ley N° 560/73 y mod. no menciona expresamente el término 'subsidio' como generador de incompatibilidad (tal como lo consigna la Asesoría de Gobierno en su dictamen), el Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia, ha considerado que su base es contractual, al expresar [...] que a los fines de instrumentar el subsidio, el art. 2 del Acuerdo N° 2514 dispone que entre el otorgante y el receptor debe celebrarse un convenio o contrato cuyo contenido mínimo se detalla en el articulado. Este contrato que debe celebrarse al momento de perfeccionar el subsidio cae bajo la órbita del derecho público. En efecto, en el caso concreto, independientemente de la denominación que se otorgue, existe un acuerdo de voluntades, con obligaciones recíprocas, con lo cual, ineludiblemente la situación encuadraría en el concepto de 'contrato' […]”.

Finalmente, afirma que los actos administrativos atacados no contienen vicios, como así tampoco el procedimiento administrativo seguido, no resultando ilegítima ni arbitraria la actuación de la demandada directa.

d) Dictamen del Ministerio Público Fiscal

Luego de analizar las actuaciones, los argumentos de las partes y los elementos de juicio incorporados a la causa, Procuración General entiende que correspondería desestimar la acción intentada, porque la actora reitera aquí argumentos de instancias anteriores, abordados y resueltos por la Administración, sin que existan nuevos antecedentes, argumentos o pruebas que justifiquen revocar las decisiones adoptadas, ni pruebas o elementos de convicción que permitan afirmar con pleno convencimiento que el obrar impugnado fue irrazonable o contrario a derecho.

Destaca, además, que el otorgamiento de un subsidio es actividad discrecional del Poder Ejecutivo, citando al efecto la distinción con la actividad reglada que efectuara el Tribunal en el caso “Cuyoplacas S.A.” (L.S. 579-28, sentencia del 25/02/2019).

II.- PRUEBA RENDIDA:

Se rindió la siguiente prueba instrumental:

- Copias acompañadas por la actora en soporte digital: EX-2021-05515521--GDEMZASSDEP#MSDSYD, NO-2021-06297321-GDEMZA#CCC, EX-2022-00478815--GDEMZA-CCC; Copia del Decreto N° 473/23; e-mail con notificación de fecha 10/04/2023; Notas periodísticas en links: 1) https://www.diariouno.com.ar/sociedad/marina-meneses-la-doctora-mendocina-del-mundial-roller-hockey-n859748, 2) https://www.losandes.com.ar/mas-deportes/el-deporte-menocinose-viste-de-gala-hoy-se-realizara-la-decimoprimera-edicion-de-los-premios-llamaa-la-excelencia-deportiva; 3) https://www.losandes.com.ar/mas-deportes/marina-meneses-soyuna-agradecida-con-este-deporte-que-me-lo-dio-todo/; 4) https://www.memo.com.ar/runrunes/la-medica-del-notti-que-sesiente-discriminada-porque-le-negaron-un-subsidio-deportivo; Certificado Olímpico Argentino y Federación Italiana de Patín (confr. escrito cargo N° 7290002/2023).

- Actuaciones administrativas acompañadas en soporte digital por la demandada: EX-2021-05515521--GDEMZASSDEP#MSDSYD, NO-2021-06297321-GDEMZA#CCC, EX-2022-00478815--GDEMZA-CCC, 1363-D-2017-77793 “MENESES MARINA SOLEDAD S/ SOLICITA SUBSIDIO $23.200”, 767-D-2016-77793 “S/ MENESES MARINA SOLEDAD, SOLICITA SUBSIDIO POR $20.000”, 1890-D-2016-77793 “MENESES MARINA SOLEDAD S/ SOLICITA APOYO PARA VIAJAR A BS AS EN VISTAS DE PARTICIPAR EN EL TORNEO PANAMERICANO DE HOCKEY”, 1550-D-2016-77793 “MENESES MARINA SOLEDAD S/ PRESENTA RENDICION DE SUBSIDIO OTORGADO” (confr. escritos cargos N° 7463593/2023, 7463603/2023, 7463606/2023, 7463610/2023, 7463611/2023, 7463615/2023, 7463623/2023, 7463629/2023, 7463633/2023, 7463639/2023, 7463643/2023; 8049611/2023; 8049595/2023; 8049617/2023 y 8049718/2023).

- Dictamen de Secretaría Relatora de fecha 03/07/2017 en Expte. Nota 7152/2017, y Acuerdo N° 2514 y su modificatorio Acuerdo 6374, acompañados por el H. Tribunal de Cuentas en soporte digital (confr. escrito cargo N° 8044683/2023).

- Fiscalía de Estado cumple con el requerimiento de fs. 8, acompañando copia del Dictamen N° 592/2017 de la Dirección de Asuntos Administrativos, emitido en el expediente N° 2629-D-2016-77793 “MINISTERIO DE DEPORTES SANTANA ANDRES S/ SUBSIDIO DEPORTISTAS DESTACADOS”, también adjunto en soporte digital (confr. escrito cargo N° 8834870/2024).

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1.- Delimitación de la litis. Cuestión a resolver

En una parte de su escrito de demanda, la actora señala que inicia esta acción procesal administrativa con el exclusivo fin de que su caso constituya un antecedente favorable para futuras generaciones de deportistas de alto rendimiento que representan a la Provincia, que a su vez sean agentes estatales. A la vez, solicita que al resolver el Tribunal declare la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de los actos impugnados en el caso concreto –esto es, las Resoluciones de la Subsecretaría de Deportes N° 432/2021 y N° 5/2022 y el Decreto del Gobernador N° 473/2023–.

De este pedido podría interpretarse que no habría “caso” y que el interés de la demandante sería meramente testimonial, inhábil para solicitar esa declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad. Compartiendo el reiterado criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sería impropio de la función judicial el realizar declaraciones genéricas como la que podría interpretarse que surge del pasaje mencionado en la demanda, pues no compete a los jueces formular declaraciones generales o abstractas porque es la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (confr. CSJN, Fallos: 341:545; 332:5; 331:2759).

Sin embargo, del reclamo y del petitorio de la acción surge con claridad que la pretensión de la actora se orienta al reconocimiento del subsidio establecido por la Ley 6.457 y concordantes, solicitando al Tribunal que condene a la demandada a ordenar su otorgamiento. De ese modo, e independientemente de las consecuencias que pueda proyectar la interesada sobre la suerte del juicio y el universo de personas que podría beneficiarse de su resultado, se advierte la existencia de un “caso” fundado en su interés específico y determinado relativo al reconocimiento del subsidio en cuestión. Dicho en los términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hay “caso” o “causa” porque se advierte la existencia de “parte”, es decir, de alguien que reclama o se defiende y, por ende, se beneficiaría o perjudicaría con la resolución adoptada al cabo del proceso (confr. CSJN, Fallos: 348:36, 331:2287 y sus citas).

Al margen de esta conclusión, cabe agregar que la parte actora no articula su planteo de inconstitucionalidad con relación a una norma, sino con relación al acto administrativo que resolvió su reclamo, por considerar que la decisión de rechazo del subsidio transgrede el art. 16 de la Constitución Nacional dispensándole un trato discriminatorio por su calidad de agente de planta permanente, alegando así la presencia de un vicio grave en su objeto que lo tornaría nulo (confr. art. 52 inc. a LPA 9.003). Desde luego, el examen sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión ha sido admitido en el marco de la vía procesal administrativa, dado que el control de legitimidad del acto incluye no sólo el de su legalidad sino también el de su constitucionalidad y la de las normas en que se funda (confr. causa N° 35.913, “MAROTTA ANGEL ANTONIO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, sentencia en Pleno del 13/06/1984, L.S. 182-493, J.A 1985-III-19; causa N° 71.025, “OSCAR FILIPPINI S.R.L. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA P/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, L.S. 337-109; CUIJ: 13-02123199-6, “REYES, CARLOS ALBERTO C/ CAJA DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE ABOGADOS Y PROCURADORES P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, sentencia del 27/05/2004; también S. T. Justicia de La Pampa, “SYNCRO ARGENTINA C/ PCIA. DE LA PAMPA”, sentencia del 27/03/1989, J.A 1990-III-499; causa “AMPROS”, CUIJ: 13-02123367-0, sentencia del 30/11/2015).

Así entonces, tal como ha quedado trabada la litis, corresponde examinar la legitimidad del obrar administrativo en tanto le negó a la actora el subsidio para deportistas solicitado.

2.- Circunstancias acreditadas

2. i.- Marina Meneses revista como personal de planta del Hospital Pediátrico H. Notti desde 01/04/2020, como Médica Dermatóloga (Cód. Esc. 27-3-04-01-Clase 2, jornada de 24 hs semanales), con carácter efectivo por concurso de ingreso a carrera médica convocado por Resoluciones ministeriales N° 1393/19 y rectificatoria 1785/19, siendo designada por Decreto N° 504/20.

Previo a ello, desde el año 2017 se desempeñó como médica en el servicio de dermatología pediátrica en la misma institución, en calidad de temporaria; fue residente en el servicio de dermatología del Hospital Central en el periodo 01/06/2010 - 31/05/2014, y Jefa de residentes en dermatología en el mismo nosocomio en el periodo 01/06/2014 - 31/05/2015 (confr. declaración jurada de cargos y antecedentes de la agente obrantes en su legajo personal, NO-2022-04723416-GDEMZA-HNOTTI#MSDSYD, EX-2022-00478815--GDEMZA-CCC adjunto a la causa).

2.ii.- Consta en la causa que la accionante integra la Selección Argentina de hockey en línea y que los años 2016 y 2017 participó en torneos panamericanos, solicitó subsidios y rindió cuentas (confr. actuaciones administrativas adjuntas en soporte digital N° 1363-D-2017-77793 “MENESES MARINA SOLEDAD S/ SOLICITA SUBSIDIO $23.200”, 767-D-2016-77793 “S/ MENESES MARINA SOLEDAD, SOLICITA SUBSIDIO POR $20.000”, 1890-D-2016-77793 “MENESES MARINA SOLEDAD S/ SOLICITA APOYO PARA VIAJAR A BS AS EN VISTAS DE PARTICIPAR EN EL TORNEO PANAMERICANO DE HOCKEY”, 1550-D-2016-77793 “MENESES MARINA SOLEDAD S/ PRESENTA RENDICION DE SUBSIDIO OTORGADO”).

2.iii.- En lo que interesa al presente caso, se advierte que el 31/08/2021 la agente pidió subsidio en el marco del Programa “Apoyo a Deportistas Mendocinos” para participar con la Selección Argentina en el Mundial de hockey en línea en Italia en setiembre del 2021.

A tal fin presentó la siguiente documentación: “Formulario Solicitud de Subsidios Personas Humanas”; copia de DNI; última constancia electoral, constancia de CUIT emitida por ANSES; declaración jurada de cargos (suscripta por Jefa del Servicio de Dermatología del Hospital Notti); libre deuda de impuestos emitido por ATM; certificado de la Confederación Argentina de Patín en el que consta su invitación a participar del evento deportivo. El total de gastos detallados y presupuestados era de $259.587,74, a ejecutar desde el día 05/09/2021 y hasta el 15/09/2021 (EX-2021-05515521--GDEMZASSDEP#MSDSYD).

El trámite tuvo V° B° del Subsecretario de Deportes para otorgar $60.000, quien dispuso el pase a la Dirección de Deporte Federado y Alto Rendimiento para encuadre técnico por ese monto. Esa autoridad sugirió encuadrar el pedido en el Programa “Apoyo a Deportistas Mendocinos” aprobado por Decreto 226/13, salvo mejor criterio.

Al emitir su opinión jurídica, Asesoría Letrada señaló su condición de empleada pública y, en razón de existir dictámenes de Fiscalía de Estado y Asesoría de Gobierno en la pieza N° 2629-D-2016 –en los cuales se consideró al subsidio como un contrato y, por ende, incluido dentro de las prohibiciones establecidas en el art. 14 inc. c del Decreto Ley N° 560/73–, expresó que el otorgamiento no resultaba ajustado a derecho y que debía archivarse el pedido (confr. dictamen N° 367-S-21).

Con base en tales fundamentos, el 22/09/2021 la Subsecretaría de Deportes rechazó el pedido por Resolución N° 432 “por considerarse incluid[a] dentro de las prohibiciones establecidas en el Artículo 14 inc. c) del Decreto Ley N° 560/73”.

2.iv.- Contra esa decisión la agente interpuso recurso de revocatoria el 28/09/2021.

Se emitió dictamen, que consideró que “más allá de reconocer el peso de los fundamentos esgrimidos por la quejosa; pero éstos en nada modifican las circunstancias tenidas en cuenta al momento de dictar la resolución atacada respecto de la viabilidad del otorgamiento del subsidio”.

Así, el remedio fue rechazado por Resolución N° 5 del 07/01/2022 del Subsecretario de Deportes (confr. NO-2021-06297321-GDEMZA-CCC, escrito cargo N° 7463593/2023).

2.v.- La agente articuló recurso de alzada el 20/01/2022 (EX-2022-00478815--GDEMZA-CCC).

En la opinión del servicio jurídico se reiteraron los dictámenes enunciados de Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado, considerando que “el criterio jurídico plasmado en el dictamen emitido por Asesoría de Gobierno resulta de acatamiento obligatorio para este Servicio Jurídico, sin perjuicio del criterio diferente expresado por esta Asesoría Letrada en los autos que motivaron la emisión del dictamen de referido”.

Además, se apuntó que “la fecha de nombramiento denunciada por la misma quejosa resulta esclarecedora al momento de comprender el otorgamiento de subsidios por parte de esta Subsecretaría: todos le fueron concedidos con anterioridad al año 2017; es decir, antes de que fuera incorporada a la planta del Estado; por lo tanto, los subsidios recibidos con anterioridad lo fueron antes de ser nombrada por el Estado como personal de planta permanente, ya que no la comprendía la aplicación del dec. 560/75; que es sólo aplicable a empleados públicos” (confr. dictamen N° 14-V-22).

El criterio fue compartido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del ministerio (confr. IF-2022-04244923-GDEMZA-DASJU#MSDSYD).

Incorporados los antecedentes administrativos y el legajo personal de la agente, emitió dictamen Asesoría de Gobierno. Señaló que el recurso debía tratarse formalmente como “jerárquico”; y con relación al fondo del asunto, adhirió a la opinión de Asesoría Letrada del Ministerio y agregó a mayor abundamiento:

“[...] este organismo consultivo ha establecido el criterio al respecto en el Dictamen 310/2017, al igual que Fiscalía de Estado en el Dictamen 592/2017, determinándose la imposibilidad de otorgar subsidios a empleados públicos en virtud de la prohibición prescripta en el art. 14 inc. c) del Estatuto del Empleado Público: 'Queda prohibido al personal: … Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones, franquicias o adjudicaciones, celebrados u otorgados por la Administración en el orden Nacional, Provincial o Municipal'.

Al respecto Fiscalía de Estado, en el Dictamen citado, ha interpretado que 'Conviene señalar asimismo que, si bien el art. 14 inc. c) del Decreto Ley Nº 560/73 y mod. no menciona expresamente el término como generador de incompatibilidad (tal como lo consigna la Asesoría de Gobierno en su dictamen), el Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia, ha considerado que su base es contractual, al expresar: <… cabe agregar que a los fines de de instrumentar el subsidio , el art. 2 del Acuerdo Nº 2514 dispone que entre el otorgante y el receptor debe celebrarse un convenio o contrato cuyo contenido mínimo se detalla en el articulado. Este contrato que debe celebrarse al momento de perfeccionar el subsidio cae bajo la órbita del derecho público. En efecto, en el caso concreto, independientemente de la denominación que se otorgue, existe un acuerdo de voluntades, con obligaciones recíprocas, con lo cual, ineludiblemente la situación encuadraría en el concepto de 'contrato'>…' (Dictamen de Secretaría Relatora del H.T.C., de fecha 03/07/17, en expte. Nota Nº7152/2017)'.

De tal modo, a partir de la interpretación efectuada por este organismo consultivo, por Fiscalía de Estado y por el Honorable Tribunal de Cuentas, queda claro que los subsidios se encuentran incluidos en la prohibición del citado artículo del Decreto 560/73” (confr. dictamen N° 295/22).

Reproduciendo esas razones, el Gobernador de la Provincia rechazó el recurso por Decreto N° 473 del 23/03/2023.

3.- Normativa involucrada

3.i.- Ley 6.457 (B.O. 02/01/1997, ley general vigente con modificaciones, to. s/Ley 9.371, art. 1)

La norma local tiene por objeto la protección, fomento del ejercicio y desarrollo de las actividades deportivas, el ordenamiento del deporte y la recreación en cualquiera de sus modalidades (art. 1). Mediante ella, la Provincia adhirió a la leyes nacionales 20.655 de Fomento y Desarrollo del deporte y 20.596 de Licencia Especial Deportiva (art. 4).

La autoridad de aplicación de esta ley provincial es la Dirección provincial del deporte, en el ámbito del (entonces) Ministerio de Desarrollo Social y Salud (art. 7). Esa dirección debe implementar la política establecida en la ley y, entre otras atribuciones, puede “otorgar subsidios o subvenciones individuales, colectivas, a personas o entidades deportivas” (art. 8, inc. 21).

Su art. 18 crea el “Fondo de la Dirección Provincial del Deporte y Recreación” y le asigna recursos, y su art. 19 dispone que se destinarán a: “1) atender los gastos de insumos, equipamiento, mantenimiento y servicios que demande el funcionamiento de la dirección y de la implementación de los planes; 2) asistir y promocionar el deporte en general; 3) otorgar subsidios a instituciones deportivas; 4) capacitación e investigación científica y técnica de los profesionales, profesores e instructores; 5) fomento de las competencias deportivas en sus distintos niveles; y 6) apoyo económico a deportistas locales en competencias provinciales, regionales, nacionales e internacionales”.

Asimismo, su art. 20 establece que los beneficiarios “podrán ser organismos oficiales o instituciones privadas y los recursos se otorgarán como subvenciones o subsidios de acuerdo a las pautas fijadas por el presupuesto aprobado, de acuerdo a la legislación vigente en la materia […]”. Y su art. 21 dispone que la utilización y rendición de cuentas del fondo se regirá de acuerdo con la legislación vigente en la materia.

3.ii.- Decreto Ley N° 560/73 Estatuto del Empleado Público

Su art. 13 dispone: “Sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a: […] e) Rehusar dádivas, obsequios, recompensas o cualesquiera otras ventajas, con motivo del desempeño de sus funciones; […] i) Declarar todas las actividades que desempeñe y el origen de todos sus ingresos, a fin de establecer si son compatibles con el ejercicio de sus funciones; […] ll) Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos”.

A la vez, su art. 14 prohíbe al personal: “[…] c) recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones, franquicias o adjudicaciones, celebrados u otorgados por la Administración en el orden Nacional, Provincial o Municipal”.

4.- Análisis de la pretensión de la actora

Se adelanta que cabe desestimar la pretensión de la parte actora por las razones que siguen a continuación.

La actora impugna el Decreto N° 473/23 y sus antecedentes, solicitando al Tribunal que declare su inaplicabilidad e inconstitucionalidad por considerar que la prohibición dispuesta en el art. 14 inc. c del Decreto Ley N° 560/73, invocada como fundamento de aquel, es en su caso particular ilógica, insólita y contraria al régimen constitucional por violar la igualdad y ser discriminatoria. Por eso argumenta que el acto denegatorio se encuentra gravemente viciado en su objeto (confr. art. 52 inc. a LPA 9.003).

En congruencia con la delimitación de litis formulada (punto 1), el examen de legitimidad del obrar administrativo se circunscribe al rechazo del subsidio para deportistas solicitado por la agente, fundado en su carácter de agente de planta permanente del Estado Provincial, de acuerdo con la prohibición del art. 14 inc. c del Decreto Ley N° 560/73.

Tal como señalan los actos impugnados, esa prohibición de recibir beneficios originados en “contratos” ha sido entendida como comprensiva de aquellos derivados de “subsidios”, según el Dictamen N° 592/2017 de la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado, emitido en el expediente N° 2629-D-2016-77793 “MINISTERIO DE DEPORTES SANTANA ANDRES S/ SUBSIDIO DEPORTISTAS DESTACADOS” (confr. escrito cargo N° 8834870/2024). Si bien ello no surge de la literalidad de la norma estatutaria prohibitiva, según la autoridad esto es así dada la necesidad de instrumentar un convenio entre partes que cae bajo la órbita del derecho público, según el Acuerdo N° 2514 del H. Tribunal de Cuentas (to. s/Acuerdo N° 6347 del 04/10/2017). Ello se encuentra en sintonía con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, relativo a que la actividad de fomento de la Administración es bilateral y, consecuentemente, se necesita del acto administrativo que conceda el beneficio en cuestión (confr. CSJN, “Metalmecánica”, Fallos: 296: 672, aunque este caso refiere a la promoción industrial).

Se destaca, no obstante, que el propio H. Tribunal de Cuentas aclara que ha fijado un concepto de “subsidio” que resulta acorde al significado de las palabras “auxilio” o “ayuda”: “Subsidio es 'auxilio, ayuda, cantidad que se entrega con fines benéficos o sociales. De allí que cuando el erario público eroga subsidios no está afrontando gastos propios, sino coadyuvando a que quien tiene que hacer frente a determinadas inversiones o necesidades, pueda cumplirlas con su ayuda [...] subsidiar necesariamente implica erogar en favor de otro para que satisfaga sus necesidades, generalmente orientadas al bien común, aun cuando en determinados casos, sean propias de un interés particular, considerándose el subsidio como una donación” (confr. Dictamen Secretaría Relatora N° 627 de fecha 05/06/2000).

Podría interpretarse, entonces, que la prohibición está incorporada en el Estatuto del Empleado Público para “evitar el conflicto de intereses entre el particular y la Administración”, como señala la Secretaría Relatora del H. Tribunal de Cuentas en su dictamen de fecha 03/07/2017, respecto de la idéntica prohibición que contiene el art. 34 ter de la Ley 5.892 (confr. Expte. Nota 7152/2017, escrito cargo N° 8044683/2023). Ese conflicto de intereses incluye indefectiblemente una noción de ética pública, vinculada a la prevención y castigo de la corrupción, y/o a la tensión que se genera entre los deberes y obligaciones inherentes al cargo que desempeña un agente público, y su propio interés.

La interpretación formulada por la autoridad, de la que se agravia la agente actora, persigue evitar cualquier tipo de tensión posible entre los intereses públicos de la Administración como institución estatal y los intereses privados de las personas, en la medida en que éstas movilizan en última instancia a aquella. Esta tensión incidiría negativamente en la prevención contra la corrupción y afectaría la consecución del bien común.

En el caso bajo análisis, la situación de la actora, en tanto agente estatal incluida en el ámbito de aplicación del Decreto Ley N° 560/73, ha sido valorada por la autoridad como una incompatibilidad para acceder al subsidio deportivo solicitado, por considerar al subsidio incluido en la noción de contrato (y no como donación según el concepto señalado del H. Tribunal de Cuentas).

Se aclara que no se encuentra en discusión el valor que tiene culturalmente la acción deportiva y la representación colectiva a nivel local, nacional e internacional del deporte, ni los esfuerzos y méritos de la agente al respecto. Lo que está en juego, en el caso, es la legitimidad de la aplicación de una norma que tiene fundamentos en una determinada noción de ética pública. Esa noción socialmente compartida –que debemos discutir públicamente para que sea aún más amplia en sus contenidos, fines y controles– genera el establecimiento de prohibiciones estatutarias para agentes estatales, de la que la autoridad ha derivado una incompatibilidad. Ese encuadre no resulta arbitrario ni discriminatorio, dados los elementos reunidos en la causa y la motivación de los actos impugnados.

Desde luego, considerando la finalidad tenida en miras por la autoridad indicada precedentemente, interpretaciones como estas no debieran ser aplicables únicamente a agentes estatales por razón de la incompatibilidad apuntada, sino que debiera abarcar a cualquier agente privado (individual o colectivo) cuyos intereses puedan generar y/o aumentar la tensión indicada contra la prevención de la corrupción, cuidando que los demás fines comunes perseguidos por la Administración puedan ser alcanzados, y evitando el camino de la arbitrariedad. Y es que el fomento económico estatal puede producirse por diversos medios, requiriéndose un acto administrativo que lo disponga, al que se llega luego de un procedimiento razonablemente seguido (con cita de Stober, Rolf, Derecho administrativo económico, trad. por S. González-Varas Ibáñez, Madrid, Ministerio para las administraciones públicas, 1992, pp. 352 y ss.; causa N° 58.657, “LASER S.A. C/ PODER EJECUTIVO P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, sentencia del 05/03/1998, L.S. 277-489).

En este contexto, con base en la redacción de las normas estatutarias en juego, la interpretación que hace la administración, no luce arbitraria ni desproporcionada, lo que no quita que frente a regulaciones específicas, que hagan conciliar los intereses en juego (moralidad pública y fomento del deporte), se fijen pautas claras que puedan regular éste y otros temas que generan la tensión reseñada.

5.- Conclusión

Por lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten el desarrollo y la solución propuesta, no advirtiéndose vicios en el obrar administrativo, los argumentos desplegados conducen a desestimar la acción procesal administrativa interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Garay y Valerio adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

Corresponde omitir opinión sobre este punto, por cuanto fue planteado eventualmente para el caso de que la cuestión anterior tuviera respuesta afirmativa.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Garay y Valerio adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

No obstante el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen por el orden causado (confr. art. 36 del CPCCyT y art. 76 del CPA). Para decidir así se tiene presente que la actora tuvo razones valederas para litigar en esta instancia, dado que solicitó y obtuvo subsidios por igual motivo en oportunidades anteriores y siendo también empleada estatal, previo a su ingreso por concurso.

La regulación de honorarios se difiere para el momento de contar con elementos para su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Garay y Valerio adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala con Competencia Originaria de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Desestimar la acción procesal administrativa deducida por Marina Soledad Meneses.

2°) Imponer las costas del proceso por el orden causado.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dar a conocer la presente decisión a la Caja Forense y a la ATM a los efectos pertinentes.

Notifíquese. Regístrese y, oportunamente, archívese.-