foja: 766

CUIJ: 13-04523654-9()

EDEMSA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y ENTE PROVINCIAL REGULADOR ELECTRICO (EPRE)P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104605829*

En Mendoza, a diecinueve días del mes de mayo de dos mil veinticinco, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N° CUIJ 13-04523654-9, caratulada: “E.D.E.M.S.A. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 765 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOSE V. VALERIO; segundo: DR. MARIO D. ADARO; y tercero: DR. OMAR A. PALERMO.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 97/118 Teófilo Andrés Aruani, por la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (EDEMSA), demanda al Gobierno de la Provincia a fin que se anule el Decreto N°1649/18, que rechazó formalmente el recurso de alzada contra la Resolución de Directorio del EPRE N° 13/18. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 124/125 la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (EDEMSA), actora en autos, solicita se integre la litis de la presente causa con el Ente Provincial Regulador Eléctrico – EPRE – y ampliada la demanda en tal sentido, siendo admitida la misma conforme decreto de fs. 127.  

A fs. 129 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado la Sra. Presidenta del Ente Provincial Regulador Eléctrico, al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.

A fs. 139/142 vta. comparece el Entre Provincial Regulador Eléctrico y plantea excepción de caducidad de la acción como de previo y especial pronunciamiento.

A fs. 148/157 el Gobierno de la Provincia se presenta y platea excepción de falta de legitimación sustancial pasiva como de previo y especial pronunciamiento. Asimismo, en subsidio, contesta la demanda deducida y ofrece prueba.

A fs. 160/161 se presenta Fiscalía de Estado y solicita se haga lugar a la excepción planteada de caducidad de la acción.

A fs. 306/310 la actora EDEMSA responde al traslado de las excepciones planteadas.

A fs. 318/319 y previo dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, se resolvió desestimar la excepción de caducidad de la acción deducida por el Entre Provincial Regulador Eléctrico – EPRE-.

A fs. 327/328 y previo dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, se resolvió hacer lugar la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva deducida por el Gobierno de la Provincia de Mendoza.

A fs. 336/343 comparece el Ente Provincial Regulador Eléctrico. Plantea la existencia de caso abstracto y contesta la demanda planteada.

A fs. 346/347 contesta la demanda Fiscalía de Estado.

A fs. 408/415 vta. la parte actora responde al traslado de la contestación a la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 715/725, de la demandada a fs. 728/739 vta. y de Fiscalía de Estado a fs. 742 y vta.

A fs. 745/747 se incorpora el dictamen del Procurador General.

A fs. 749 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Demanda que se anule el Decreto N°1649/18, que rechazó formalmente el recurso de alzada contra la Resolución de Directorio del EPRE N° 13/18.

Señala que el rechazo formal del recurso interpuesto resulta improcedente por cuanto afecta el debido proceso, el derecho de defensa, produciendo un perjuicio, cierto, objetivo y determinado por falta de pronunciamiento y consideración de la cuestión de fondo planteada, relacionada con la aplicación de una sanción inconstitucional que afecta la ecuación económico financiera del Contrato de Concesión, siendo el Decreto N° 1649/18 el corolario de una serie de actos administrativos emanados del Poder Concedente y del EPRE que implican afectación de derechos patrimoniales de EDEMSA, por alteración del marco legal vigente y la ecuación económico financiero del Contrato de Concesión.

En cuanto al aspecto formal de la decisión administrativa que desestimara su pretensión, sostiene que el Recurso de Alzada es una vía impugnativa idónea, expresamente prevista en la vigente Ley 6497 y no fue derogada por la Ley 9003 la cual en su art. 191 solo derogó la ley 3909 de procedimiento administrativo.

Expresa, en punto a lo dispuesto por el art. 189 de la Ley 9003, que el Marco Regulatorio eléctrico se encuentra reglamentado por una legislación administrativa especial (Ley 6497) para las cuales la Ley 9003 le concede al Poder Ejecutivo un plazo de 180 días para hacer un relevamiento de si deben modificarse o no, y en su caso elaborar el proyecto de reforma pertinente en consulta por los entes, órganos u otros poderes del Estado.

Indica que la Ley 9003 no pude considerarse modificatoria del marco regulatorio y sus disposiciones solo se aplican supletoriamente.

Afirma que dicha ley tampoco priva a las Empresas concesionarias de la vía del recurso de alzada previsto por sus marcos regulatorios.

Señala que para la derogación del recurso de alzada se requiere de una modificación especial de la ley 6497 y que el EPRE reconoce en su página web que el marco regulatorio NO ha sido modificado por la Ley 9.003.

Sostiene que la ley de procedimiento administrativo reafirma la posibilidad de que el concesionario impugne, mediante los recursos allí reglados, los actos dictados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de la función administrativa y que afecten su situación jurídica.

Alega la falta de mérito del Decreto N° 1649/18, el cual raya en la ilegalidad por omisión de un control que debe ejercer el Poder Ejecutivo en lugar de desentenderse bajo pretexto de una improcedencia formal, que no es tal, judicializando innecesariamente un tópico que es un resorte propio de la administración central.

En cuanto al fondo de la cuestión, arguye la incorrecta aplicación del “solve et repete”, tal como lo pretende hacer efectivo el EPRE por violación al debido proceso, tutela judicial efectiva y el principio de igualdad.

Postula que la multa resulta desproporcionada y confiscatoria al absorber una parte substancial del capital.

Aduce arbitrariedad por cuanto el convenio celebrado con el concedente a fin de regularizar el servicio, actualizando la retribución de EDEMSA (VAD), en fecha 14/07/2017, no había alcanzado a tener principio de ejecución cuando el EPRE aplicó la sanción en cuestión referida al semestre Nro. 17 que comprende el período 01/02/17 al 31/07/17, pero además aplicó sanción por el semestre N° 18 (Período 01/08/17 al 31/08/18) por la suma aproximada de $ 88.000.000, es decir que no había transcurrido el tiempo necesario para que el servicio empezara a recomponerse y el EPRE sancionó en el mismo momento que se acordaba con la concedente la necesidad de adecuación de la tarifa y la ejecución de las obras para normalizar el servicio.

Explica que las sanciones para el período 2017 producen un impacto negativo en el patrimonio, porque representan un 29 % de la Ganancia Bruta Anual; el 92 % de la pérdida operativa; casi el 45 % del resultado neto del ejercicio 2017 y el 22 % del patrimonio neto al 31/12/17 y el 8 % del VAD del período actualizado; el importe de las multas del 2017 representan más del 65 % del monto de inversión en obras reconocido por el Concedente en el Convenio de Normalización del servicio de fecha 14/07/2017.

Finalmente denuncia la modificación unilateral e infundada del criterio para la determinación de la Energía No Suministrada, desconociendo los parámetros y principios establecidos en las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones.

B) Posición de la demandada Ente Provincial Regulador Eléctrico – EPRE-.

Solicita se declare la existencia de moot case por sustracción de la materia, por cuanto la aquí actora consintió la sentencia monitoria del 2do. Juzgado Tributario en Autos N° 13-04644653-9, carat, “Ente Provincial Regulador Eléctrico c/ Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. p/ Apremio”, favorable al progreso de la acción y depositó el monto de la multa.

En subsidio, contesta la acción y solicita el rechazo de la pretensión. Expresa que la Distribuidora se encuentra obligada contractual y legalmente a abonar las multas por deficiente calidad del servicio prestado a los usuarios, previo interponer cualquier impugnación sobre las mismas, en consecuencia, su conducta inapropiada tanto en sede administrativa como en sede judicial contraría palmariamente los preceptos normativos.

Sostiene que la exigencia del pago previo no es un valladar que impida el acceso a la jurisdicción, sino que es una exigencia válida.

Señala que en el caso bajo análisis estamos frente a la aplicación de una sanción por deficiente calidad de “Servicio Técnico”- interrupción del servicio eléctrico- prestado por la Distribuidora durante el período semestral que corre desde el 01/02/2017 al 31/07/2017; que se calcula conforme a valores expresamente preestablecidos en el Contrato de Concesión y que se encuentran indicados en el Pto. 5.5.2 titulado Calidad de Servicio Técnico.

Resalta que los incumplimientos no configuran sanciones penales administrativas, por lo que carecen de asidero lógico jurídico los argumentos equívocamente vertidos por la accionante en cuanto a pretender que las sanciones establecidas en el contrato de concesión se rijan por los principios del derecho penal.

En definitiva, defiende la legitimidad de los actos impugnados los que han sido dictados por autoridad competente, se han respetado los procedimientos y se ha cumplido con la finalidad de su dictado.

C) Posición de Fiscalía de Estado.

Expresa que realizará el control de legalidad que por ley le corresponde, previsto en el art. 177 de la Constitución Provincial y Ley 728, en defensa del interés patrimonial del Estado comprometido.

C) Dictamen del Procurador General.

El Ministerio Público entiende que habiéndose dado cumplimiento al pago de la multa en forma compulsiva, mediante la vía de apremio, y por tanto al cumplimiento del requisito previo establecido en el Numeral 5.3 (3er párrafo in fine) de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión, correspondería que la discusión de fondo se dé en el ámbito natural en el cual deben ventilarse las cuestiones relativas al contrato de concesión y la calidad del servicio, por lo que resultaría admisible en este aspecto, la pretensión de EDEMSA, que se resuelva la cuestión de fondo en el ámbito administrativo pertinente.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental:

a- Copia de: Decreto 1649/18 (fs. 6/9), Resolución EPRE 13/18 y cédula de su notificación (fs. 10/13), escrito de recurso de alzada contra la Resolución EPRE 13/18 (fs. 14/28), copia resolución EPRE 167/17 (fs. 30/31), copia recurso de revocatoria contra resolución n° 167/17 (fs. 32/39), copia del informe “estado de resultado integral” de EDEMSA correspondiente al ejercicio finalizado el 31/12/17 ( fs. 40/49); copia informe del EPRE de determinación de ingresos no percibidos por EDEMSA período 01/08/13 – 31/12/15 (fs. 42/47); copia de carta intención firmada entre el Gobierno y Edemsa (fs. 48/49); copia del decreto 2310/17 y anexo (fs. 50/51), copia ley 9.034 (fs. 62); copia oferta irrevocable pago de deuda presentada a CAMMESA (fs.63/90), acta extraprotocolar de constatación de fecha 11/10/18 (fs. 91/96); Informe Gerencia Técnica del Suministro – Memo GTS 069/2019 (fs. 329/332), copia sentencia monitoria autos CUIJ 13-04644653-9 “Ente provincial Regulador Eléctrico C/ EDEMSA P/ Apremio” de fecha 27/12/2019 8 (fs. 333/335), copia contrato de concesión de EDEMSA (fs. 397/407); copia versión taquigráfica de la audiencia pública del 23/05/2017 (fs. 350/396);

b.- Actuaciones administrativas N° 308-E-2017, N° 349-E-2017 y N° 1505-D-2018, ingresado como AEV bajo el N° 100.260/2 (constancia de fs. 122).

B) Pericial.

a) Pericial Contable presentada por el perito CPN Carlina Benaroya (fs.  428/646). La misma fue observada por las partes (fs 642/651 y 654) y contestadas dichas observaciones conforme constancias de autos (fs. 675/678).

C) Informativa:

a) Oficio remitido al Entre Provincial Regulador Eléctrico (EPRE) requiriendo resolución de Directorio n° 30/18, siendo contestado el mismo a fs. 668/669.

C) Testimonial:

a) Del Sr. Héctor Manuel Laspada, conforme acta de fs. 706.

III. MI OPINIÓN:

1.- Antecedentes.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa, y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende que:

a.- Expte. N° 308-E-2017-09-80299 “Sanción a EDEMSA. Calidad de Servicio Técnico 17° Sem. Control Etapa II.

Iniciado en fecha 12/10/17 con el MEMO ATS 0062/17 con la presentación que EDEMSA realizara de los indicadores de Sanciones y Bonificaciones por calidad de servicio técnico por Suministros, correspondiente al 17° Semestre de Control Etapa II (Período 01/02/17-31/07/17). Dichos indicadores fueron analizados, observados, y motivaron el dictado de la Resolución 167/17 por parte del Ente Provincial Regulador Eléctrico (EPRE) que aprobara el cálculo de la sanción a EDEMSA por apartamiento de los límites de calidad de servicio técnico. Dicha resolución fue notificada en fecha 17/11/17 conforme constancia de fs. 30 de las actuaciones administrativas.

b.- Expte. N° 349-E-2017-09-80299 “Recurso de Revocatoria c/ Resol. EPRE N° 167/17.

Cuyo origen data del 13/12/2017 con la presentación que la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A – EDEMSA – del recurso de revocatoria en contra de la Resolución EPRE 167/17. Luego del dictamen emitido por el Area Jurídica del EPRE, se dicta la Resolución N° 013/18 a través de la cual se le hace saber a EDEMSA que no se otorga trámite de ley al recurso interpuesto atento a no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito previo establecido en el numeral 5.3 (3er párrafo in fine) de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión. Dicha resolución fue notificada a la Empresa en fecha 20/02/2018 conforme constancias de fs. 20 de las actuaciones administrativas.

c.- Expte. N° 1505-D-2018-20108 “EMPRESA DISTRIBUIDORA ELECTRICA DE MENDOZA (EDEMSA) PRESENTA RECURSO DE ALZADA C/ RES. EPRE N° 013/18 EXPE N° 349-E-2017-09-80299.

Con fecha de inicio el 14/03/18 a través del cual la Empresa presenta Recurso de Alzada en contra de la Resolución EPRE N° 013/18. Luego del dictamen de la Dirección de Asuntos Legales y Fiscalización de la Secretaría de Servicios Públicos; y de Asesoría de Gobierno, y de Fiscalía de Estado, mediante Decreto N° 1649 de fecha 01/10/18 se rechaza en su aspecto formal el Recurso de Alzada interpuesto, siendo notificado el mismo a la recurrente conforme constancia de fs. 97 vta. de las actuaciones administrativas.

1.- Consideración preliminar: ausencia de carácter abstracto de la materia de autos.

Como cuestión preliminar, corresponde verificar si subsiste entre las partes un conflicto actual que requiera resolución judicial sobre el fondo del debate.

Los argumentos sobre los que las partes invocaron y resistieron este planteo giró en torno a lo actuado en autos CUIJ 13-04644653-9 (012220-1218201) caratulados “ENTE PROVINCIAL REGULADOR ELECTRICO C/ EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S A P/APREMIO, originario del Tribunal de Gestión Asociada en lo Tributario de esta Circunscripción Judicial.

La demandada sostiene que el caso se ha vuelto abstracto porque, en el expediente mencionado, ya se dictó una sentencia monitoria favorable al actor en dicho proceso. Además, afirma que la actora en el presente aceptó dicha sentencia y realizó el depósito correspondiente, cubriendo el monto de la multa, los intereses, las costas y los gastos del proceso.

La actora se opone a dicha argumentación. Manifiesta que la sanción cuestionada en autos es arbitraria y explica que la multa fue abonada en cumplimento de una orden judicial dictada en un proceso de apremio, es decir en donde no se analizó la causa de la misma y que además no se hizo renuncia alguna a sus derechos.

Recordemos, a tal fin, que la denominación “sustracción de la materia”, “caso abstracto” o “moot case” representa un modo anómalo de terminación del proceso, de creación doctrinaria y jurisprudencial que se presenta cuando no existe discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se trata es ficticia desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción (Imaz y Rey - “Recurso Extraordinario”, 2da. edición, Nuevas Ediciones, pág. 70 y 61).

Se trata de una aplicación del principio según el cual los tribunales no pueden dar opiniones o consejos (Barraguirre, Jorge, “Control de constitucionalidad”, Rev. Jurisprudencia Santafecina N° 19, pág. 16. conf. Bianchi Alberto B., “Control de Constitucionalidad, El proceso y la jurisdicción constitucionales”. Bs. As., ed. Abaco, 1992 N° 16, pág. 143).

Por ello, corresponde a este Tribunal establecer si la causa conserva su substancia, puesto que, de no ser ello así, debe declararse la existencia de “moot case” y sobreseer el juicio.

En relación a ello, cabe recordar la reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal que exige que los fallos deben atenerse a las circunstancias existentes al momento de resolver, aunque ellas sean sobrevinientes (Fallos 272:130; 285:353; 302:2020, 304:1088; 318:2439, entre otros), y que este Tribunal no debe expedirse cuando no subsiste interés jurídico en la decisión, postura que también aquí se ha respetado desde antiguo (L.S. 181-473; 189-90; 239-37; 275-320; 284-236; 303-303; 397-20, entre otros).

Conforme a lo antes expuesto, y tal como lo sostiene la actora, se advierte la subsistencia de su interés en el pleito. Tal cual surge del expediente enviado por el Tribunal de Gestión Asociada en lo Tributario, al momento de presentarse y realizar el depósito de los fondos en función a la multa que se le ejecutara, denunció que la misma no se encontraba firme y que se hallaba judicialmente discutida en autos, haciendo reserva de derechos y acciones (fs. 48/51 del citado expediente).

De allí que no pueda hablarse de inexistencia de una discusión real entre el actor y el demandado, cuando la actora oportunamente denunció que lo abonado era en cumplimiento de una orden judicial, denunció la existencia de este proceso e hizo reserva de sus derechos y acciones.

En función de todo lo expuesto corresponde desestimar el pedido de sustracción de la materia planteado por la demandada.

3.- Análisis de la pretensión de la actora. Delimitación.

A través de la acción deducida, la parte actora solicita la anulación del Decreto Nº 1649/18 que rechazó formalmente el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de Directorio N° 13/18 del Ente Provincial Regulador Eléctrico (EPRE).

Peticiona, en su lugar, que se ordene la admisión formal de dicho recurso y que el Poder Ejecutivo se expida sobre sobre el fondo de la cuestión planteada.

Denuncia como perjuicio cierto, objetivo y determinado la falta de pronunciamiento y consideración, en sede administrativa, de la cuestión de fondo.

En este punto, cabe señalar que el conflicto entre las partes gira inicialmente por el rechazo formal del recurso administrativo y por la normativa aplicable al trámite y resolución del recurso de alzada contra el decreto N° 1649/18. La Administración decidió no analizar el fondo del asunto, limitándose a denegar el recurso por cuestiones formales.

En consecuencia, si bien en esta instancia la actora brinda tanto fundamentos que hacen al aspecto formal del reclamo como al sustancial, corresponde que el Tribunal se circunscriba a abordar sus impugnaciones relativas al aspecto formal recursivo del procedimiento previo, de conformidad a lo resuelto al momento de admitirse formalmente esta acción (fs. 129 y vta.).

4.- El acto administrativo cuestionado:

El acto administrativo impugnado que resuelve rechazar en su aspecto formal el recurso de alzada presentado por la Empresa Distribuidora Eléctrica de Mendoza, fundamenta su decisión en los siguientes aspectos:

“En este caso adquiere mayor relevancia en razón de que el administrado plantea el Recurso de Alzada por ante el Poder Ejecutivo respecto de una decisión definitiva y que causa estado dictada por el Ente Provincial Regulador Eléctrico (E.P.R.E.), pese a lo dispuesto por el Artículo 184 de la Ley N° 9003, a la que expresamente cita en su recurso”.

“Que la norma mencionada dispone que, contra las decisiones de los organismos de control de servicios públicos, el Recurso de Alzada solamente procede a opción del usuario, quien podrá interponer el recurso o directamente optar por la acción procesal administrativa”.

“Que la interpretación adecuada del texto antes citado, es la que sostiene que respecto de los actos administrativos de los organismos de control como el Ente Provincial Regulador Eléctrico (E.P.R.E.) que sean definitivos y que causen estado queda expedita la acción judicial, excluyendo de esa forma el control de legitimidad por parte del Gobernador de la Provincia”

“Que el Artículo 189 inciso a) de la Ley N° 9003 establece entre las disposiciones relativas a la vigencia de la ley, que “…a) a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, sus reglas de fondo y principios generales prevalecerán sobre las disposiciones de los procedimientos administrativos especiales. Sus disposiciones de forma se les aplican supletoriamente.”.

La actora cita en apoyo a su postura las disposiciones de la Ley 6497, respecto de la cual cabe acotar lo siguiente:

La Ley 6497 (B.O.17/06/97) sobre el Marco Regulador Eléctrico, preveía en el texto original de su art. 73 que “…contra las resoluciones definitivas del EPRE podrá interponerse el recurso de alzada previsto por los arts. 183/185 de la Ley de Procedimiento Administrativo 3.909”.

Esta norma, fue posteriormente modificada por la Ley 7543 (B.O.: 29/06/2006), que dispuso en su artículo artículo 1° la modificación de varios de sus artículos (entre ellos, el art. 73 antes citado). Así, la nueva redacción de la norma establecía: “Artículo 73 - Las controversias administrativas que se susciten con motivo de la prestación de los servicios regulados por esta ley serán sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del epre, que conocerá y resolverá en única instancia administrativa. En especial resultará competente para resolver reclamos por daños producidos en instalaciones y/o artefactos de los usuarios, con el alcance que establezca la reglamentación. Contra la decisión definitiva y que cause estado emanada del EPRE, se interpondrá la acción procesal administrativa”.

Luego, mediante ley 8.009 (B.O.: 02/01/2009) se establece: “…Deróguense los Artículos 3º; 61; 64; 73 correspondientes al Artículo 1º y Artículo 3º de la Ley Nº 7543 y toda su normativa relacionada, estándose en un todo a lo dispuesto oportunamente por Ley Nº 6497” (art. 32).

La administración demandada fundó su decisión en lo dispuesto por el art. 184 de la Ley 9.003:

“ El recurso de alzada es obligatorio y se presentará directamente ante el Poder Ejecutivo, sin necesidad de que sea concedido por la autoridad superior de la entidad descentralizada en el plazo de quince (15) días desde que la decisión recurrida fue notificada al interesado.

Procede únicamente sobre materia regida por el derecho público local, federal o minero, en casos en que alguna administración pública regida por la presente ley tenga atribuciones para dictar actos administrativos como autoridad de aplicación en la materia correspondiente.

No procede por esta vía la impugnación de los actos de entidades descentralizadas empresarias regidas por el derecho común.

Contra decisiones de los organismos de control de servicios públicos solo procede a opción del usuario, quien podrá interponer este recurso o directamente optar por la acción procesal administrativa.

Al recurso de alzada se le aplican las mismas reglas que al jerárquico, salvo que no procede por razones de oportunidad, mérito o conveniencia”.

“Art. 189 ap a) de la Ley 9.003: “A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, sus reglas de fondo y principios generales prevalecerán sobre las disposiciones de los procedimientos administrativos especiales. Sus disposiciones de forma se les aplican supletoriamente...”

III. CUESTIÓN QUE DEBE SER RESUELTA.

La cuestión a decidir reposa sobre la legitimidad de la decisión administrativa que dispuso el rechazo formal del recurso de alzada opuesto por la actora contra de la Resolución EPRE N° 013/18.

En punto al control de legitimidad de las decisiones emanadas de los entes reguladores u organismos de control, este Tribunal abordó el Tema en los precedentes “Obras Sanitarias Mendoza S.A. s/ Acc. Inconst.” del 10/05/2021 (Sala II, L.S 301-115), “Obras Sanitarias Mendoza S.A. s/ Acc. Inconst.” del 23/09/2003 (Corte en Pleno, L.S. 329-001)

En el precedente dictado el 10 de mayo de 2001, la ex Sala II del Tribunal desestimó el planteo de inconstitucionalidad de una norma que regulaba al ente de control del servicio de provisión de agua potable y saneamiento, Ley 6044 (hoy derogada por Ley N° 9589 art. 51, B.O. 26/11/2024) y que específicamente preveía que: “Las controversias administrativas que se susciten con motivo de la prestación de los servicios regulados por esta ley, serán sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del EPAS, quien conocerá y resolverá en única instancia administrativa. Contra la decisión definitiva y que cause estado emanada del EPAS, se incoará la acción procesal administrativa”. (Art. 10)

La constitucionalidad de dicha norma, que no preveía un recurso de alzada en contra de la decisión del órgano de control sino directamente la acción prevista en la Ley 3.918, se basó, entre otros, en los siguientes argumentos:

· Según el artículo 42 de la Constitución Nacional los organismos de control tienen rango constitucional y están destinados a proteger los derechos de los usuarios y consumidores.

· En Mendoza, estos organismos no crean reglas; su tarea es controlar, prevenir y resolver conflictos relacionados con los servicios públicos privatizados.

· En la Provincia se dictaron leyes que regulaban estos entes (Ley 6497 para el EPRE y Ley 6044 para el EPAS). Sin embargo, estas leyes tienen diferencias en cuanto al recurso de alzada: mientras la primera lo preveía, la otra, aquella que se encontraba bajo análisis de constitucionalidad, no.

· Exigir un recurso de alzada podría comprometer la independencia administrativa, económica y política del ente regulador frente al Poder Ejecutivo.

· En Mendoza, las decisiones administrativas pueden ser revisadas directamente por vía judicial sin necesidad de pasar por un trámite adicional ante el Poder Ejecutivo. Así, en Mendoza, las decisiones de jueces de tránsito, sean municipales o provinciales pueden ser apeladas directamente ante juzgados especializados sin cuestionar su constitucionalidad.

· El trámite del recurso de alzada podría generar demoras innecesarias para los usuarios y consumidores.

· A nivel nacional, varias leyes permiten recurrir directamente a la justicia sin pasar por instancias administrativas intermedias (como sucede con los entes reguladores del gas o electricidad).

· Finalmente, la Corte destacó que el litigante había utilizado otro procedimiento judicial para impugnar la sanción que cuestionaba, resolviendo así el fondo del asunto.

Con posterioridad, convocado a Tribunal Plenario, este Tribunal resolvió el 23 de septiembre de 2.003 la causa n° 69.351 "Obras Sanitarias Mendoza S.A. s/ Acción de Inconstitucionalidad" (23/09/2003), en la que se había planteado inconstitucional el art. 10 de la ley 6044 por no haber previsto un recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo Provincial contra el acto administrativo emanado del Ente Provincial del Agua y Saneamiento.

El Tribunal, al resolver, adhirió al criterio expuesto en el precedente de la ex Sala II del Tribunal habiéndose señalado, en dicho fallo, que el sistema establecido por el artículo 10 de la ley 6044 era constitucional, permitiendo que controversias administrativas sean resueltas directamente por vía judicial sin necesidad de un recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, el Tribunal también afirmó que no podía considerarse inconstitucional una ley que incluyera el recurso de alzada, ya sea de forma obligatoria u optativa. Esto significaba que el Poder Legislativo tiene la facultad de decidir si incluye o no este recurso, dependiendo de las circunstancias y objetivos del ente regulador en cuestión.

Así, respecto del control del Poder Ejecutivo sobre las decisiones administrativas del Ente Regulador. entiende que se ha seguido la tesis de revisión intermedia que distingue el origen del ente, entre aquellos creados por decreto y por ley:

Si el ente es creado por decreto, corresponde un control pleno mediante el recurso de alzada. Si es creado por ley, el legislador puede optar por eliminar dicho recurso para reforzar su independencia. No obstante, también sería constitucional una ley que habilite el recurso.

En definitiva, el Tribunal concluyó que correspondía rechazar la acción de inconstitucionalidad deducida y declarar que el art. 10 de la ley 6044 no vulneraba ni la Constitución Provincial, ni la Constitución Nacional.

Otro antecedente a tener en cuenta:

En los autos de esta Sala CUIJ: 13-04864382-9() COOPERATIVA DE ELECTRIFICACION RURAL ALTO VERDE Y ALGARROBO GRANDE LIMITADA C/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR ELECTRICO (EPRE) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA (auto del 06/11/2019, Sala Segunda) al momento de resolver sobre la admisión formal del proceso se advirtió que la resolución impugnada preveía que la opción del recurso de alzada solamente estaba habilitada para “usuarios” (ver fs. 38 del expediente administrativo N° EPRE M 0405/18, caratulado “Ojeda, Walter c/ Coop. Elect. Rural Alto Verde y Algarrobo Grande Ltda. p/ Conexión”).

El Tribunal entendió que la resolución allí examinada poseía una redacción que se hallaba en sintonía con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Procedimiento Administrativo, por lo que era dable concluir que el recurso de alzada constituía “una opción del usuario”, pero no del concesionario del servicio público, por lo que, en dicho caso, la accionante no disponía del referido recurso administrativo, sino que –en cambio– solo estaba habilitada para interponer la acción procesal administrativa.

Por dichos argumentos, el Tribunal resolvió desestimar formalmente la acción procesal administrativa interpuesta pues no fue interpuesta dentro del plazo previsto en el Código Procesal Administrativo.

Por su parte, de la exposición de motivos que diera inicio al proyecto de proyecto de ley sobre “Reformas a la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Mendoza N° 3.909”, actual ley N° 9.003, luego de dar amplias referencias a las diferentes posturas doctrinarias y precedentes jurisprudenciales relativos al control de legalidad de los actos dictados, entre otros, por los por los entes reguladores, surge que: “ … la Comisión ha optado por la obligatoriedad en general del recurso de alzada, con la salvedad de que tratándose de órganos de control de servicios públicos, únicamente el usuario tendrá la posibilidad optar por interponer este recurso o la acción procesal administrativa, no así el concesionario, quien deberá instar la acción judicial.

Para ello se ha tenido especialmente presente que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) deben respetar lo establecido en el Artículo 42 de la Constitución Nacional, creando y configurando en su ámbito organismos de control de los servicios públicos -que en nuestra Provincia se han regulado como entes descentralizados- fundamentalmente para la protección de los usuarios, lo que explica y justifica la excepción de que siendo el recurso de alzada en general obligatorio en la descentralización administrativa local, sólo los usuarios de los servicios públicos puedan optar por interponerlo o acudir sin más a la vía jurisdiccional”.

La aplicación de estas nociones al caso a resolver.

La aplicación de las reglas mencionadas lleva, ineludiblemente, al rechazo de la acción interpuesta por la concesionaria. En efecto:

El procedimiento administrativo antecedente de la presente causa se desarrolló estando ya en vigencia la Ley 9.003.

El núcleo central sobre el que se asienta la demanda es el conflicto normativo que denuncia la actora entre la Ley de Procedimiento administrativo de Mendoza N° 9.003 y el Marco regulatorio Electrico estatuido por la Ley 6.497, el cual se ve materializado en el rechazo formal del recurso de alzada administrativo y la normativa que entienden resulta aplicable para tramitar y resolver el mismo.

La actora argumenta que el Recurso de Alzada, previsto en la Ley 6497, era la vía adecuada para impugnar una decisión y no fue derogado por la Ley 9003. Además, sostiene que la Ley 9003 no elimina el derecho de las empresas concesionarias a utilizar este recurso según sus marcos regulatorios y que la ley de procedimiento administrativo permite a los concesionarios impugnar, mediante los recursos establecidos, los actos del Poder Ejecutivo que afecten su situación jurídica.

Dicho planteo resulta improcedente pues, además de que el propio texto prevé al recurso de alzada como “una opción del usuario”, pero no del concesionario del servicio público, lo cierto es que en el seno de la misma comisión redactora de la nueva ley de procedimiento administrativo se plasmó el criterio de la obligatoriedad, en general, del recurso de alzada, salvo en los casos de las decisiones de los órganos de control de servicios públicos, en los que solo los usuarios tienen la opción de elegir entre interponer el recurso de alzada o iniciar una acción procesal administrativa.

Por los mismos motivos, tampoco resultan atendibles sus argumentos en sentido de la modificación del marco regulatorio eléctrico ni que las disposiciones de la ley 9003 solo se aplican supletoriamente. La referencia directa y expresa de la comisión redactora como su voluntad, la cual fuera tomada por el legislador, dan por tierra con dicha argumentación.

Tampoco resulta procedente el otro argumento que desarrolla la actora en orden a la ilegalidad del acto atacado por omisión de un control que debe ejercer el Poder Ejecutivo en lugar de desentenderse bajo pretexto de una improcedencia formal, y que se ha judicializando innecesariamente un tema que es resorte propio de la administración central.

En primer lugar, el acto impugnado toma como fundamento la normativa administrativa que solo habilita el recurso de alzada como una opción al usuario y no a la empresa prestataria del servicio público.

Y, como bien lo expresan los fallos citados en el presente, es potestad de legislador habilitar o no este recurso para los casos como el que se revisa en autos, pudiendo también, válidamente, establecer que las decisiones de los organismos de control sean revisadas directamente por vía judicial sin necesidad de pasar por un trámite adicional ante el Poder Ejecutivo, existiendo numerosa normativa – a nivel local como nacional – que plasman este tipo de control

En consecuencia, de las constancias reunidas en la causa y de lo actuado en sede administrativa se desprende que la decisión que rechaza formalmente el recurso de alzada se encuentra debidamente fundada en la normativa vigente, por lo que corresponde desestimar la demandada presentada por la Empresa actora.  

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. ADARO y PALERMO, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. ADARO y PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en este tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C.CyT y 76 C.P.A.).

En cuanto a la regulación de honorarios, ésta se diferirá para el momento en que se cuente con elementos suficientes para su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. ADARO y PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1° No hacer lugar a la demanda entablada a fs. 97/118 por la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (EDEMSA).

2° Imponer las costas a la parte actora.

3° Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4° Dese intervención a la Caja Forense y a la ATM a sus respectivos efectos.

NOTIFÍQUESE y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.