Foja: 6

CUIJ: 13-04813557-3/1

CORIGLIANO MARIA ROSA EN J° 13-04813557-3 (010304-56089) SERRANO CINTIA VALERIA EN J: 012024-250698 "CORIGLIANO MARIA ROSA C/ CASTRO DOMINGO EDUARDO P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA" P/ TERCERÍAS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

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En Mendoza, a dieciocho días del mes de junio del año dos mil veinticinco, reunido este Tribunal, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n.º 13-04813557-3/1, caratulada: “CORIGLIANO MARIA ROSA EN J° 13-04813557-3 (010304-56089) SERRANO CINTIA VALERIA EN J° 012024-250698 CORIGLIANO MARIA ROSA C/ CASTRO DOMINGO EDUARDO P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA P/ TERCERÍAS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)”.-

De conformidad con el sorteo inicial practicado en la presente causa quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; tercero: DR. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

La Sra. María Rosa Corigliano, ejecutante y acreedora hipotecaria, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Cuarta Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial el 14/12/2023 en el expediente N° 13-04813557-3, caratulados: “SERRANO, CINTIA VALERIA EN J° 012024-250698 CORIGLIANO MARIA ROSA C/ CASTRO DOMINGO EDUARDO P/ EJECUCION HIPOTECARIA P/ TERCERIAS”.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA.

a. En el marco de la ejecución hipotecaria que tramita en el expediente N.º 250.698, caratulado: “Corigliano Maria Rosa c/ Castro Domingo Eduardo p/ Ejecucion Hipotecaria”, la Sra. Cintia V. Serrano, por sí y en nombre y representación de sus hijos entonces menores E. M., V. U. y A. P., promueve tercería de mejor derecho u oponibilidad en contra de la Sra. Maria Rosa Corigliano, en su carácter de acreedora hipotecaria, solicitando se declare la inoponibilidad del gravamen inscripto y del embargo trabado sobre el inmueble ubicado en Manzana D casa 21 del Barrio Rafael Santucci de Maipú, Mendoza y consecuentemente se ordene su levantamiento.

Expresa que tomó conocimiento el día 12/4/2019 del embargo trabado sobre el inmueble de su propiedad y de la subasta a realizarse, tal como resulta del acta de inspección y estado de ocupación llevada a cabo por el Juzgado, sin saber exactamente Tribunal de radicación ni fecha, ya que no se le dejó copia alguna.

Manifiesta que en dicha oportunidad, atendió personalmente a la Sra. Oficial de Justicia y al Sr. Martillero actuante, y les expresó que había adquirido el inmueble el 28/01/2013 y que parte de las mejoras que pisan sobre el mismo fueron efectuadas por su persona. Señala que por los nervios de la situación y al encontrarse con los menores, no pudo localizar los instrumentos que respaldaban sus dichos.

Expone que el 30/6/2011 nació A.P., hija de la tercerista y del demandado en los principales Sr. Domingo Eduardo Castro. Que a raíz de ello se mudó a la referida vivienda con dos de sus hijos menores de una unión anterior y vivió en la misma.

Refiere que a raíz de desavenencias que surgieron en la vida de la pareja, debido a la ausencia del hogar del Sr. Castro por cuestiones laborales (chofer de camiones) y ante la amenaza de dejarlos sin un techo, dado la urgente necesidad de vender la propiedad que éste le manifestara para reparar su medio de trabajo, la tercerista le ofreció comprarle la vivienda, para poder seguir viviendo en ella con sus hijos.

Que con el auxilio que le prestaron los Sres. Puebla y Soria (padres de sus hijos), la operación se materializó mediante contrato de compraventa de fecha 28/01/2013, con firmas certificadas por la Escribana Patricia Beatriz Guatini.

Que el precio total y convenido fue de pesos ciento quince mil ($ 115.000), que se abonó de la siguiente manera: 1) Con anterioridad a la firma del contrato la suma de pesos cincuenta y siete mil quinientos ($ 57.500) en dinero en efectivo; 2) el saldo de precio o sea la suma de $ 57.500, en seis cuotas mensuales iguales y consecutivas de pesos nueve mil quinientos ochenta y tres ($ 9.583), venciendo la primera el día 10/3/2013 y las restantes los mismos días de los meses subsiguientes, satisfaciendo el total del precio antes de que el demandado constituyese el gravamen hipotecario.

En la cláusula quinta la compradora declara estar en posesión del inmueble y que las deudas impagas al día de la fecha del contrato de compraventa los toma a su cargo hasta su total cancelación.

Relata que luego de la adquisición del bien la Sra. Serrano realizó las mejoras que describe (colocó el piso cerámico en cocina comedor, living, pasillo y dos habitaciones; revistió la viga de techo, cambió los muebles de cocina, colocó cerámicos en cocina y en vereda, puso reja en el frente, barnizó y pintó ladrillos vistos), siendo el destino principal el de vivienda personal de la misma y de todo su grupo familiar.

Destaca que se cumplen los requisitos de oponibilidad establecidos en el plenario “Ongaro de Minni” y en el art. 1170 del CCCN: fecha cierta del boleto anterior al embargo, adquisición del titular registral, pago de más del 25% del precio (su totalidad) y buena fe, ya que la deuda la contrajo el Sr. Castro con posterioridad a la venta. En efecto, la escritura hipotecaria es de fecha 8/11/2013, inscripta el 11/11/2013 y el embargo trabado es de fecha 26/6/2014.

Asevera que existe afectación de los derechos de los niños que viven con la tercerista y que el demandado es chofer de camiones, por lo que cuenta con un ingreso suficiente para hacer frente a la deuda que se le ejecuta, sin necesidad de afectarla a ella y familia en uno de los bienes más caros.

b. La Sra. María Rosa Corigliano se presenta a través de apoderado y contesta la tercería. Refiere que el boleto acompañado no ha tributado impuesto de sellos. Relata que el Sr. Domingo Eduardo Castro suscribió un mutuo por la suma de $ 41.882, con garantía hipotecaria sobre el inmueble objeto de la tercería, que se instrumentó por escritura pública de fecha 08/11/2013. Que el hipotecante era viudo, que tenía domicilio real en el inmueble que hipotecaba, que éste pagó únicamente la primera de las 18 cuotas del préstamo, resultando negativas las gestiones extrajudiciales de cobro, lo que motivó que la Sra. Corigliano promoviera la ejecución hipotecaria.

Señala que el requerimiento de pago y sentencia de remate fueron notificadas en el domicilio del Sr. Castro, sito en el inmueble hipotecado. Que la última notificación fue recibida por la Sra. Serrano. Que luego se practicó la constatación del inmueble el 12/04/2019, y la persona que se encontraba en el lugar era la tercerista, quien firmó el acta. De ello concluye que el Sr. Castro continuaba viviendo en ese domicilio hasta abril de 2019, que todas las afirmaciones realizadas por la incidentante son falsas, que la tercería fue planteada de manera extemporánea y que existe una evidente connivencia entre tercerista y demandado, por lo que se debe rechazar la pretensión.

c. El Sr. Domingo Eduardo Castro contesta el traslado conferido y se allana a la tercería incoada, en los términos del art. 81 del CPCCyT. Manifiesta que el inmueble en cuestión fue adquirido por su parte en fecha 19 de enero de 2011, como lote. Asevera que entre la tercerista y el Sr. Castro había una relación sentimental, de la cual nació su hija A. P. en el año 2011 y que a raíz de diferencias, deciden separarse acordando que la Sra. Serrano se quedaría con el inmueble, firmando ambos en fecha 28/01/2013 un boleto de compraventa.

Expresa que, con posterioridad, solicitó un préstamo por $ 41.882,00 a la Sra. María Rosa Corigliano, constituyéndose garantía hipotecaria sobre el inmueble en cuestión. Que efectuó dos pagos en la oficina del abogado de la actora, uno por $ 38.000 en fecha 05/6/2015 y el otro por $ 3.000 en fecha 23/7/2015 y que nunca tuvo mala fe al momento de solicitar el préstamo. Finalmente, ofrece celebrar convenio de pago en cuotas de lo adeudado a la acreedora hipotecaria.

d. La resolución de primera instancia rechaza la tercería interpuesta.

- Señala que el boleto tiene fecha cierta, pero no tiene publicidad posesoria.

- Advierte cierta incoherencia entre el relato efectuado por la tercerista y las manifestaciones del testigo Soria, quien indicó también tener hijos con la tercerista, los que no fueron mencionados por ésta ni surgen de la constatación del inmueble efectuada con motivo de la subasta.

- Añade que según la claúsula quinta del contrato del boleto la tercerista se encuentra en posesión del inmueble; sin embargo, en el encabezado del contrato se indicó otro domicilio.

- Apunta que de las testimoniales del Sr. Puebla, Soria y Fernández surge que la Sra. Serrano ha sido pareja del Sr. Castro, por tanto, es dable suponer que los vecinos y allegados la conocieran como pareja del mismo y no como poseedora del inmueble, no evidenciándose la pretendida publicidad posesoria por parte de la tercerista, ya que ingresó a la vivienda en su calidad de pareja del demandado Castro y madre de su hija.

- Indica que se han acompañado facturas emitidas por EDEMSA, las cuales prueban que el titular es el Sr. Castro, no habiendo tramitado la tercerista el cambio de titularidad de tal servicio, ni articulado acción alguna tendiente a obtener escrituración, pese a que han transcurrido más de seis años de la compra.

- Señala que si bien del acta de constatación del inmueble surge que la Sra. Cintia Valeria Serrano expresó que vive en el inmueble con sus hijos, el Sr. Castro es chofer de camiones, lo que permite inferir que probablemente, al momento de practicarse ese acto y la notificación de la resolución recaída en el proceso principal de fecha 02/7/2014, éste no estaba en el inmueble debido a su trabajo, no habiéndose desprendido de la posesión.

- En el edicto de subasta se indica que el demandado reside en el inmueble junto a su familia, Cintia Valeria Serrano, y sus tres hijos.

- Considera otra prueba más del señorío que ejercía el Sr. Castro sobre la cosa, el contrato de mutuo y garantía hipotecaria celebrado con la Sra. María Rosa Corigliano. Así, ni aun tomando la mínima diligencia podría haber advertido que el deudor hipotecario había celebrado un boleto de compraventa con su pareja y con fecha anterior al mutuo respecto de la propiedad, lo que evidencia mala fe del Sr. Castro.

- Asevera que la buena fe es un principio general del derecho (art. 10 del CCN) que no fue observado por el mutuario, y su inobservancia condiciona la suerte de esta tercería, en tanto constituye un requisito esencial para su procedencia.

- Agrega que los recibos aportados por la tercerista han sido emitidos por el Sr. Castro, pareja de la tercerista, circunstancia que analizada a la luz de la buena fe y de las máximas de la experiencia llevan a relativizar la entidad probatoria de los mismos, máxime si tampoco se brindaron datos sobre la actividad laboral de la tercerista.

- De hecho, afirma, las testimoniales rendidas manifiestan que tuvieron que ayudar a la adquirente económicamente a adquirir la vivienda, pero no precisan cuánto dinero le entregaron.

- Concluye que no se ha logrado acreditar que el demandado y la tercerista obraron de buena fe, ni el requisito de publicidad posesoria en cabeza de la tercerista, toda vez que el propietario aún reside en el inmueble, no siendo las testimoniales una prueba idónea para acreditar dichas circunstancias.

e. Apela la tercerista y la Cámara de Apelaciones admite el recurso. Hace lugar a la tercería de mejor derecho, declara inoponible a la Sra. Serrano el mutuo hipotecario constituido entre el Sr. Domingo Eduardo Castro y la Sra. María Rosa Corigliano sobre el inmueble objeto de este pleito y ordena levantar el embargo trabado sobre el mismo en autos N° 250.698, caratulados: “Corigliano María Rosa c/Castro Domingo Eduardo p/Ejecución Hipotecaria”.

- Estima que la sentencia parte de un error conceptual al entender que la prueba testimonial no es idónea para acreditar la publicidad posesoria en cabeza de la tercerista, cuando la posesión, por ser un hecho, está sometida a las reglas amplias de la prueba de los hechos en general.

- Disiente también con la conclusión de que el Sr. Castro aún reside en el inmueble, por no existir prueba alguna que la respalde. El informe de la Cámara Nacional Electoral no significa que esa sea su residencia habitual (art. 73 del CCCN), ya que es usual que las personas, no obstante cambiar su domicilio real, no efectúan el trámite respectivo en el organismo administrativo pertinente, lo que se ve respaldado por los dichos de los testigos Soria y Fernández.

- Juzga que la afirmación de la incidentante (relativa a que habita el inmueble únicamente con sus hijos) está avalada por el hecho de que al labrarse el acta de constatación no se dejó constancia de la presencia del Sr. Castro, constituyendo la suposición de que no estaba debido a su trabajo -chofer de camiones- una simple elucubración carente de respaldo probatorio.

- Considera fuera de discusión que la Sra. Serrano detenta el corpus de la cosa, siendo prueba de ello además de lo expresado por los testigos, los domicilios que surgen de la partida de nacimiento de su hija A.P. en el año 2011, el documento de identidad de la presentante -agosto del 2012- y el de sus hijos menores E.M. y V. U.

- No desconoce que la Sra. Serrano ingresó al inmueble en el año 2011 en virtud de haber iniciado una relación sentimental con el Sr. Castro -propietario del inmueble- detentando en principio el carácter de tenedora. Sin embargo ha adjuntado un “título” -boleto de compraventa- en virtud del cual su titular registral se desprendió de la posesión, transfiriéndola, y la incidentada no ha logrado probar que fuere un acto simulado.

- A mayor abundamiento, valora que la incidentante realizó diversos actos posesorios sobre el inmueble (hizo la vereda, puso rejas, pintó la casa, colocó los pisos), según declaración testigos Fernández y Soria, y fotografías. Todo ello, concluye, desvanece cualquier duda respecto a la existencia de publicidad posesoria.

- En cuanto a la mala fe de la tercerista, considera que la sentencia también yerra al afirmar que ni el Sr. Castro ni la Sra. Serrano lograron demostrar su buena fe, ya que la buena fe se presume, debiendo por tanto la incidentada probar la mala fe.

- Señala que la buena fe de la incidentante está respaldada también por el prolongado tiempo que medió entre la celebración del boleto de compraventa en el mes de enero del 2013, y el mutuo y constitución de hipoteca a favor de la Sra. Corigliano, lo que aconteció recién en el mes de noviembre del mismo año, es decir, más de 10 meses después.

- En cuanto al pago del 25% con anterioridad a la constitución e inscripción de la hipoteca, se han adjuntado 6 recibos mensuales y consecutivos de $ 9.583, en concepto de pago de saldo de precio. El hecho de que estén suscriptos por el Sr. Castro, vendedor del inmueble, de por sí no puede ser suficiente para desechar su valor probatorio cuando está acreditado que el nombrado y la Sra. Serrano finalizaron la relación sentimental que los unía, quedando limitada a la de progenitores de la hija en común, que la tercerista permaneció viviendo en el inmueble con sus hijos y que aquél muy de vez en cuando se apersona en el inmueble a visitar a su hija (ver declaración testigo Fernández).

- Apunta que el hecho de que no exista constancia de actividad laboral formal por parte de la tercerista no significa que no efectúe algún trabajo remunerado que no esté registrado, regulado o protegido, además de recibir la manutención de los progenitores de sus hijos, encontrándose probado que a los efectos de comprar la casa la ayudó el Sr. Soria, lo que justifica “prima facie” su capacidad económica al efecto.

- Por último, menciona que pesaba sobre la acreedora hipotecaria la obligación de verificar el estado del inmueble y quién se encontraba efectivamente ocupándolo, no pudiendo esgrimir como defensa únicamente las constancias registrales, cuando el análisis integral del material probatorio a la luz de las reglas de la sana crítica, habilitan a tener por demostrado que con anterioridad a la constitución del gravamen el Sr. Castro ya no habitaba el mismo y había transferido la posesión a favor de la tercerista, debiendo la incidentada soportar las consecuencias desfavorables de su omisión.

Contra esta decisión se alza la acreedora hipotecaria, mediante el recurso formalmente admitido.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios de la recurrente.

Denuncia que la sentencia incurre en graves fallas que la tornan arbitraria, porque vulnera principios y garantías constitucionales, entre ellas, el debido proceso, el derecho de defensa en juicio, y el derecho de propiedad, causándole graves e irreparables perjuicios a la acreedora hipotecaria, al privarla de cobrar el crédito adeudado por Castro.

Asevera que, aunque no son objeto directo del recurso, se señalan como indicio de arbitrariedad formal ciertas omisiones en el cumplimiento del artículo 140 del C.P.C.C. y T., como la falta de individualización del preopinante y adhesiones al voto, lo que demostraría un proceder irregular del tribunal, reforzando la impresión de una decisión viciada.

Señala como anomalía del decisorio el no haber declarado desierto el recurso de apelación, considerando que la tercerista no atacó ninguno de los argumentos de la Juez de primera instancia; fundando su apelación en la perspectiva de género, los derechos de los niños y el derecho a la vivienda, olvidando que la acreedora hipotecaria también es mujer y le corresponden iguales derechos.

Indica que las supuestas mejoras hechas en el inmueble no han sido demostradas en modo alguno, quedando en meros dichos de la tercerista.

En el capítulo destinado a domicilios, postula que al razonar como lo hace, la sentencia carga sobre ella la prueba negativa de que Castro no vivía en ese domicilio, señalando que correspondía a la incidentante y a éste último hacerlo.

Expresa que el Sr. Castro sí vivía en dicho domicilio, lo que según su postura surge: a) del requerimiento pago, en que el Oficial de Justicia constató que Castro vivía en el domicilio fijado en la escritura de hipoteca y denunciado en el principal, b) La sentencia de remate, la que fue notificada en ese domicilio, recibiendo copia de la cédula y firmando de conformidad la Sra. Serrano y c) La notificación de la fecha y hora de la subasta en el mismo domicilio, cédula recibida por Serrano, que firmó de conformidad.

Considera que de no haber residido allí, la tercerista debió indicarlo o rechazar las notificaciones. Destaca que en el procedimiento de constatación del inmueble, Serrano dijo que vivía con tres hijos; pero no dijo que Castro no vivía en ese domicilio.

Critica que la resolución impugnada afirme que Serrano y sus hijos estaban residiendo en el domicilio porque es el que figura en sus documentos y en la partida de nacimiento de la hija en común, ya que con el mismo razonamiento debió determinar que Castro también vivía allí, porque es el que figura en su D.N.I. y en el informe de la Cámara Nacional Electoral de fecha 08/04/2022.

En el capítulo destinado a la posesión, señala que si bien es admisible cualquier medio probatorio, el testimonio del Sr. Soria es sesgado y dirigido a beneficiar a la tercerista, por ser el padre de dos de sus hijos. El testigo Fernández, de su lado, tampoco debe ser tenido en cuenta, porque no tiene conocimiento directo de los hechos, al afirmar que fue Serrano quien le dijo que había comprado la casa y que hizo mejoras.

Reprocha que la resolución omite considerar que en el boleto de compraventa, la supuesta adquirente denunció como su domicilio, el de calle Soberanía Nacional N° 250 de Gral. Gutierrez, Maipú, Mendoza; que según el informe de AFIP, era el que ella tenía denunciado en el año 2007. La falsa denuncia de un domicilio distinto al que tenía en su D.N.I. (Manzana “D” Casa “21” B° Santucci de Maipú, Mendoza) es una evidencia de que la compraventa es ficticia; porque se trata de una maniobra orquestada por Castro y Serrano para perjudicar a la acreedora hipotecaria.

Se queja de que la sentencia le asigne calidad de tenedora a la tercerista cuando ingresó en el inmueble como pareja de Castro, ya que convivir con el titular de un inmueble no asigna esa calidad ni ha sido invocada por ella, por lo que constituye un exceso en el pronunciamiento, ya que el Tribunal de Alzada no estaba facultado para incluir este tema.

Objeta que se tengan por acreditadas las supuestas mejoras introducidas en el inmueble, hecho que sólo fue alegado y se acompañaron unas simples fotos, resultando un mero voluntarismo tener por demostrado ese hecho, en tanto los testigos también son de oídas en este punto.

Concluye que no hay ninguna prueba concreta que permita presumir que Serrano era, efectivamente, la poseedora del inmueble, más si se considera que la compraventa era ficticia, teniendo presente lo expresado por Castro al contestar la tercería, en cuanto a que había acordado con Serrano que ella se quedara con la casa.

En lo que respecta a la mala fe, considera que la presunción de buena fe no tiene efecto en este caso, porque hay frondosas pruebas que determinan que Serrano y Castro obraron de mala fe, con la intención aviesa de perjudicar a la acreedora. Subraya que hubo mala fe de Serrano al deducir la tercería y no demandar a Castro. También al no mencionar nunca, en los procedimientos judiciales que se diligenciaron en el inmueble hipotecado, que Castro no vivía en ese lugar ni mencionar la existencia del boleto de compraventa del inmueble. Por último, Castro no mencionó, cuando tramitaba el mutuo con garantía hipotecaria, que tenía firmado un boleto de compraventa con su pareja, ni ésta tampoco lo dijo cuando la acreedora visitó el inmueble antes de otorgar el préstamo.

Manifiesta que la resolución no menciona los argumentos y pruebas aportados por su parte, las que de haber sido valoradas habrían conducido a una solución diferente.

También critica que le achaquen negligencia a la acreedora, cuando ninguna de las partes ha mencionado si visitó o no el inmueble, aclarando que adoptó todas las prevenciones para garantizar su inversión, e inclusive visitó el inmueble. Expresa que es experiencia, de público y notorio conocimiento, que salvo alguna excepción, las personas que realizan préstamos de dinero, lo primero que hacen es verificar que la garantía le cubra su inversión, y que Corigliaro no está entre las excepciones.

b) Contestación de la recurrida Sra. Serrano.

Defiende la resolución recurrida. Describe los hechos del caso y solicita la intervención de la Asesora de Menores, por encontrarse afectados los intereses de los menores de edad. Recuerda que el demandado es chofer de camiones por tanto cuenta con un ingreso suficiente para hacer frente a la deuda que se le ejecuta, sin necesidad de afectar a su representada y familia en uno de los bienes más caros. Recuerda que la tercerista siempre fue encontrada en el inmueble, mientras que el Sr. Castro nunca fue encontrado allí, y que la tercería le fue notificada al Sr. Castro en calle El Porvenir 129 Coquimbito Maipú Transporte Nodari. Refiere que la posesión está en cabeza de la tercerista, que tiene buena fe y que se ha realizado una correcta interpretación de la prueba. Por el contrario, afirma, la recurrente no ha logrado demostrar que el Sr. Castro no hubiera vendido el inmueble con anterioridad, que no se hubiera desprendido de la posesión ni viviera en el inmueble hipotecado al momento en que constituyó el gravamen hipotecario.

c) Dictamen de Procuración.

Considera que la resolución no es definitiva, máxime cuando en el caso la impugnante no ha demostrado la inexistencia de otros bienes a embargo del deudor. En subsidio, considera que el recurso debe ser rechazado, al no existir arbitrariedad en el decisorio.

III- LA CUESTION A RESOLVER.

Corresponde a esta Sala resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la resolución que, revocando la anterior, admite la tercería de mejor derecho interpuesta en el marco de una ejecución hipotecaria, al considerar acreditados los requisitos para oponer el boleto de compraventa al acreedor embargante y ejecutado.

IV- SOLUCION AL CASO.

a. Derecho transitorio.

La concreta situación planteada en autos (colisión entre los derechos de un “adquirente” por boleto de compraventa y un acreedor embargante posterior) fue objeto de dos fallos plenarios dictados por esta Corte: “Ongaro de Minni”, 06/12/1991, LS 225-197 y “Fernández”, 30/05/1996, LS 265-193. Los criterios allí vertidos fueron en definitiva recogidos por el Código Civil y Comercial en su artículo 1.170, por lo que no deben plantearse cuestiones de vigencia temporal de las normas.

b. Análisis del recurso.

El art. 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuyo texto tuvieron especial influencia las conclusiones del último plenario mencionado, establece: “El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.”

La decisión de primera instancia considera que, con las pruebas arrimadas, no se ha demostrado el requisito de la publicidad (d) en cabeza de la tercerista, ni la buena fe de ésta y del demandado.

La Alzada, por su parte, juzga acreditada la publicidad posesoria de la adquisición realizada por la Sra. Serrano. Además, afirma que la buena fe se presume y que no se ha demostrado la mala fe.

Los agravios denuncian, en definitiva, que se ha incurrido en arbitrariedad al considerar acreditada la publicidad suficiente de la adquisición por parte de la tercerista (en el caso, posesoria). También se cuestiona su buena fe.

Ingresando entonces en el examen del recurso, realizaré en primer lugar algunas consideraciones en torno al específico requisito de la publicidad.

La publicidad es la “posibilidad formal de anoticiamiento; la cognoscibilidad". No significa conocimiento de lo que sucede, sino la posibilidad de que se conozca (PADILLA, René, Estudios de Derecho Civil y Registral e Inmobiliario. Ediciones El Graduado, p. 16, citado por Gutiérrez de Martínez, María Florencia, Publicidad posesoria y registral, LLNOA2014 (septiembre), 815).

En materia de derechos reales, la publicidad es la exteriorización de situaciones jurídicas reales, a fin de que, por medio de su cognoscibilidad, puedan ser oponibles a terceros interesados.

Es sabido que Vélez adoptó para los derechos reales que se ejercen por la posesión un sistema de publicidad material basado en la "tradición" (nota al artículo 577). En el sistema del Código Civil la tradición cumplía una doble función: constituir el derecho real (a excepción de la hipoteca) y publicitar su adquisición. Sin embargo, autorizada doctrina explicaba que del juego armónico de las normas legales implicadas, el régimen publicitario previsto no se agotaba en la mera entrega de la cosa; la verdadera publicidad consagrada era la "posesión" y la tradición era el vehículo a través del cual se investía de ella al adquirente (PUERTA DE CHACÓN, Alicia, Publicidad posesoria y publicidad registral, LL 2012-A, 953; GATTI, Teoría General de los derechos reales, Abeledo Perrot, 1984, p. 375 y 376).

La reforma del art. 2505 del Código Civil por la Ley 17.711 y la sanción de la Ley 17.801 trajo consigo arduos debates en torno a la subsistencia de la publicidad posesoria (PADILLA, Rodrigo, La usucapión y su problemática probatoria. Su regulación en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, LL 13/06/2013, 534), los que han sido definitivamente zanjados a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, el que expresamente reconoce su vigencia en el artículo 1170 mencionado, así como también en el segundo párrafo del art. 1893, entre otros.

En relación a este tema, se ha sostenido que no obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición sino ejercida y prolongada en el tiempo durante el lapso razonable (ver comentario de estas recomendaciones en ANDOMO, Luis O., "Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales", Zeus, t. 50-D-193, citado en el plenario “Ongaro de Minni”).

Se ha establecido que existe publicidad posesoria cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral (Primeras Jornadas Mendocinas de Derecho Civil de 1983).

Esa posibilidad de conocer es uno de los factores que permite resolver conflictos entre derechos sobre una misma cosa. En efecto, en la concreta cuestión que nos ocupa (conflicto entre “adquirente” por boleto y acreedor posterior), Gatti y Alterini consideran que es de peculiar importancia para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión, ya que ese dato permite constatar la posibilidad de conocimiento del tercero (GATTI, Edmundo, "Régimen Jurídico del boleto de compraventa", LL 143-1168; ALTERINI, Jorge, "La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del art. 1185 bis del Código Civil", ED, 153-637).

Lorenzetti, por su parte, advierte que un boleto así protegido y directamente oponible, puede dar una herramienta para que el deudor `fabrique�' boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión (LORENZETTI, Ricardo, "Tratado de los Contratos", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, T. 1, p. 345 y ss., citado por PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Boleto de compraventa y publicidad posesoria en el Código Civil y Comercial, LL 2016-A, 912).

En definitiva, se requiere que a través de una inscripción registral que permita conocer la existencia del boleto (como una anotación de litis en un juicio de escrituración), o a través de la suficiente publicidad de una situación distinta a la que surge del Registro, el tercero esté en condiciones de conocer la realidad extrarregistral. Esta exigencia cristaliza la necesidad de que, para hacer oponible un derecho, éste sea cognoscible para el tercero. De lo contrario, se afectaría seriamente el crédito y el tráfico jurídico (seguridad dinámica), en tanto nadie podría adquirir bienes confiando en las constancias registrales, por cuanto cualquier otro derecho, aun oculto, podría ser preferido al suyo.

La publicidad que se brinda a las relaciones jurídicas no es una finalidad en sí misma, sino que es un instrumento de la seguridad, puesta al servicio de la justicia (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Publicidad Registral", p. 23, Ed. Advocatus, 1991, citado por Bono, Gustavo A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, LL 1995-E, 743).

En definitiva, el tema presenta aristas que exigen máxima prudencia: si bien es menester proteger, en determinadas circunstancias, al comprador serio que no ha logrado el acceso registral de su derecho, no deben perderse de vista las estrictas exigencias que la jurisprudencia y las normas prevén para lograr este cometido, ya que del otro lado se presenta un acreedor que ha obrado confiando en las constancias que exhibe el Registro Público y que, por hipótesis, no es de mala fe.

Lo que debe examinarse aquí, entonces, conforme los términos de la resolución impugnada y los agravios planteados, es si la realidad jurídica extrarregistral invocada por la Sra. Serrano posee la suficiente publicidad para ser oponible al acreedor posterior. Se descarta, en este aspecto, la mala fe de este último, en tanto no existe ninguna prueba que demuestre el conocimiento efectivo de la “transferencia” realizada por su deudor a favor de la tercerista, y a tenor de lo que seguidamente explicaré, tampoco debió conocer la inexactitud del registro (cfr. Recomendaciones de las Primeras Jornadas de Derecho Registral de San Rafael; este Tribunal, “Nasca, Carmelo”, 10/05/2021).

Ingresando en la tarea de verificar el cumplimiento del requisito de la publicidad suficiente (en el caso, posesoria), se observa en primer lugar que, si bien debe admitirse cualquier tipo de prueba para acreditar este extremo, el caso en estudio presenta la siguiente particularidad.

De los términos de la tercería surge que la Sra. Serrano ingresó a la vivienda en una relación de poder inferior a la posesión. Ello fluye de su relato al sostener que se mudó a la vivienda a raíz del nacimiento de la hija que tuvieron con el accionado, y que como consecuencia de las desavenencias que surgieron luego en la vida de la pareja, y ante la amenaza de que el Sr. Castro los dejara a ella y sus hijos menores sin un techo, ofreció comprarle la vivienda.

Estas afirmaciones revelan que la Sra. Serrano no se comportaba, antes de la suscripción del boleto de compraventa que se intenta oponer, como poseedora, ya que reconocía en el Sr. Castro, titular registral del bien, un poderío superior al suyo.

Cabe formular una aclaración en este punto: la calificación de la relación de poder que efectúa la Cámara es una facultad derivada del principio iuria novit curia (el juez conoce el derecho) y no excedió los límites de su jurisdicción, como alega el recurrente, ya que la apelación devuelve al tribunal superior la plenitud de la jurisdicción, quedando sometidos implícitamente a su consideración las defensas y argumentos planteados oportunamente por las partes, aun cuando la sentencia anterior no los hubiera examinado como consecuencia del sentido de la decisión. El tribunal superior se encuentra frente a la reclamación en la misma posición que el inferior, es decir, que le corresponden iguales derechos y deberes. Esta amplitud de conocimiento por parte del tribunal de alzada es una de las características que convierten a la apelación en un recurso ordinario, y permite a aquél conocer ex novo de todas las cuestiones controvertidas, pudiendo incluso utilizar distintos fundamentos a los invocados por las partes y por el juez de primera instancia (este Tribunal, “Consorcio de Propietarios Lomas de Terrada”, 06/11/2024, LS 720-154. Idem LS 678-021).

Siguiendo con el razonamiento, se advierte que, en virtud de este escenario previo en que la Sra. Serrano, según sus propios dichos, ostentaba ya una relación de poder con la cosa, la figura jurídica a través de la cual habría adquirido la posesión del inmueble es la traditio brevi manu. Este instituto se encontraba contemplado en el art. 2387 del Código Civil, y es reproducido en el actual art. 1923 del CCCN. Con mejoras en la técnica legislativa, ambos establecen que no es necesaria la tradición de la cosa (es decir, el desplazamiento físico), cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre.

Es decir que el modo de adquisición de la posesión que la tercerista invoca, es justamente uno de aquellos que no exige la tradición (como desplazamiento físico) de la cosa, en tanto ya se ejerce un poder de hecho sobre la misma.

Por ello, en este caso, la publicidad de la adquisición por parte de la tercerista, y de la consiguiente relación posesoria, debe ser valorada teniendo en cuenta esta particularidad, por cuanto no ha existido una modificación en la situación fáctica de las personas y las cosas, sino sólo una mutación (bilateral) de la “causa” de la relación de poder (arts. 1892, 1915 y cc. del CCCN).

Por lo demás, en cuanto al modo de apreciar el material probatorio en estos procesos, se ha sostenido que "El operador jurídico deberá atenerse a cada situación en particular y valorar (además de las precisas normas que contiene el nuevo Código) entre otros extremos: si el comprador con boleto cuenta o no con posesión -entre otros motivos, por la función publicitaria que puede tener la misma-; el tipo de derecho registrado y de acreedor implicado -v.gr., si tiene o no privilegio-; la buena o mala fe de los "litigantes"; las clases de títulos que puedan encontrarse enfrentados -v.gr., escritura pública, boleto de compraventa-; entre otras tantas circunstancias gravitantes que deberá el sentenciante analizar en cada situación en particular para resolver la cuestión pertinente (PADILLA, Rodrigo, "Sobre la regulación del boleto de compraventa inmobiliaria en el nuevo Código Civil y Comercial y los eternos problemas que aún seguirá generando", DJ 28/10/2015, 1, citado por Caeiro, ob. cit.).

Por su parte, también es sabido que, en abstracto, la relación de parentesco o afectiva entre los intervinientes en un acto jurídico puede ser un indicio de simulación (cfr. este Tribunal, “Antiche”, 28/08/2023; “Cepeda, Andrea”, 27/02/2025). Trasladado ese razonamiento al caso en estudio, podría aseverarse que la relación afectiva que unió a la Sra. Serrano con el Sr. Castro, de la cual nació una hija, es un indicio de un obrar reprochable de su parte.

Sin embargo, aplicar mecánicamente ese razonamiento, en apariencia neutro, al caso en estudio, negando protección al adquirente por considerarlo de mala fe, no sería una forma de juzgar el caso bajo las directrices de la perspectiva de género. Razonar de este modo, soslayando el específico contexto en el que se inserta el caso, podría resultar injusto.

Cabe recordar que la perspectiva de género, como método de análisis, comprende “las posibilidades vitales de las mujeres y los hombres: el sentido de sus vidas, sus expectativas y oportunidades, las complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre ambos géneros, así como los conflictos institucionales y cotidianos que deben enfrentar y las maneras en que lo hacen” (Lagarde, 1997, p. 2) (Protocolo para juzgar con perspectiva de género, cargo de la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, 2020, p. 80).

Ello así, por cuanto la “adquisición” por boleto de compraventa por parte de uno de los convivientes del inmueble de titularidad del otro -o una parte indivisa del mismo-, en el cual una pareja ha convivido, puede ser un instrumento utilizado para resguardar derechos, una vez producida la separación. Ello así, por cuanto muchas veces aportan dinero a la construcción del mismo sin recolectar prueba incontrastable de ello, o se hacen cargo en mayor o única medida de las tareas de cuidado de la familia, debiendo, luego de la separación de hecho, enfrentar la vida sin una vivienda que les provea amparo (en la hipótesis de que se encuentre, como en este caso, a nombre de la pareja conviviente), y con una vida profesional, en muchas ocasiones, fuertemente disminuida en razón de haberse dedicado a la realización de aquellas labores no remuneradas.

Varios son los precedentes jurisprudenciales que alertan sobre estas problemáticas (cfr. entre otros, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, 05/07/2024, “C. F. c. D. D. A. s/ Disolución y liq. De sociedad (Inc. Soc. De hecho)”, La Ley Online Cita: TR LALEY AR/JUR/96705/2024; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 04/09/2023, “H., N. B. c. M., J. A. s/ sucesión ab intestato s/ fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN”. RCCyC 2024 (abril), 149; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I, 07/09/2021, “N., P. S. c. A., M. M. s/ cobro de pesos”, RDF 2022-III , 168; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén Sala II, 11/08/2021, “G. M. S. c. A. M. L. s/compensación económica”, La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/JUR/218214/2021).

En el caso concreto sometido a decisión, la tercerista no ha alegado que la adquisición del bien haya sido en compensación por sus tareas, o por haber aportado a su construcción. Al contrario, señala que a raíz de desavenencias que surgieron en la vida de la pareja, “ante la amenaza de dejarlos sin un techo”, “le ofreció comprarle la vivienda, para poder seguir viviendo en ella con sus hijos.” Por su parte, tanto la Sra. Serrano como el demandado Sr. Castro coinciden en que se separaron y que por ello aquélla le compró la casa al Sr. Castro, mediante el boleto de compraventa que aquí se intenta oponer.

En este documento, el vendedor Sr. Castro declara haber recibido la mitad con anterioridad al boleto, mientras que el resto se abonaría en seis cuotas. Más allá del testimonio del Sr. Soria, que más adelante se analiza, la tercerista no ha aportado prueba del origen de los fondos. El informe de AFIP da cuenta de su inscripción en monotributo en el año 2004, y en estado de BAJA DEFINITIVA desde el 2007.

Si bien el boleto adquirió fecha cierta con la certificación de las firmas por escribano público el mismo día de su suscripción (28/1/2013), al ser presentado a este proceso sin el sellado correspondiente, y ante la advertencia de la acreedora hipotecaria, fue retirado para abonar el correspondiente impuesto, el que fue cancelado el 20/11/2019 (fs. 139 expediente principal).

En dicho documento, la Sra. Serrano denuncia domicilio en calle Soberanía Nacional N° 240 de General Gutiérrez, Maipú, mientras que el Sr. Castro consigna como domicilio el inmueble objeto de este pleito. En la cláusula quinta, se deja constancia que la adquirente “declara estar en posesión del inmueble”.

En cuanto a la alegada separación, ninguno de los contendientes aporta una fecha siquiera aproximada del momento en que la separación habría tenido lugar, a consecuencia de la cual el Sr. Castro se habría alejado del hogar común.-

Tampoco mencionan el lugar al que se fue a vivir el Sr. Castro, luego de la separación. En este punto, en el expediente por tercería, la incidentante denunció el domicilio real del Sr. Castro, a los fines de su notificación, en “calle El Porvenir 129, Coquimbito, Maipú (Transportes Nodari)” (fs. 27). Allí fue notificado, recibiendo la notificación la Sra. Eliana Nodari (fs. 42) y se presentó en el expediente a contestar el incidente denunciando ese mismo domicilio (fs. 48).

Es decir que el domicilio que denuncia como real el demandado deudor, teniendo en cuenta que su profesión es la de chofer de camiones, es su domicilio laboral.-

Tal como postula el recurrente, el requerimiento de pago realizado el 12/6/2014 en el expediente de ejecución hipotecaria (fs. 25) se diligenció en el inmueble objeto de la tercería, fijado en la escritura de hipoteca como domicilio real y especial del deudor. Al ser un domicilio especial, esta notificación se dejó por debajo de la puerta.

La sentencia de remate también fue notificada el 29/10/2014 en ese domicilio (fs. 31); en dicha oportunidad la cédula fue recibida por la Sra. Serrano. Lo propio ocurrió con la notificación practicada el 10/6/2019 de la fecha y hora de la subasta (fs. 125), la que también fue recibida por la tercerista. No se dejó constancia de ninguna manifestación realizada por la Sra. Serrano en dichas oportunidades.

Si bien en el acta de constatación del inmueble realizada por el Oficial de Justicia en asocio con el martillero, la Sra. Serrano manifestó que vivía allí con tres hijos, en el edicto de remate se consigna que el inmueble es habitado por la Sra. Serrano, sus hijos, el demandado y su familia (fs. 128).

El informe de la Cámara Nacional Electoral, expedido en abril del año 2022, señala que el domicilio del Sr. Castro es en el inmueble objeto de este pleito, desde el 21/12/2010.

La apreciación conjunta de estos elementos de convicción, realizada a partir de las circunstancias y premisas expresadas al inicio de este voto, evidencia que la resolución impugnada adolece del vicio denunciado por el recurrente, por cuanto no puede afirmarse razonablemente que la adquisición de la tercerista cuente con la suficiente publicidad como para hacerla oponible al acreedor hipotecario embargante.

La omisión de indicar la fecha en que tuvo lugar la separación -tanto por parte de la tercerista como del Sr. Castro-, aunque sea de modo aproximado, es una conducta que produce cierta perplejidad, ya que es un dato que cualquier persona recuerda y expresa de manera más o menos certera y conciente. A esa primera incertidumbre se suma el silencio de ambos contendientes (tercerista y demandado), en relación al nuevo lugar de residencia, aunque sea transitorio, del deudor. Nótese que en la escritura de hipoteca, otorgada en noviembre del año 2013 (10 meses después de la suscripción del boleto) el Sr. Castro consignó como domicilio real el inmueble objeto de este proceso.

Por su parte, en el expediente por tercería -que la incidentante sólo inició en contra de la acreedora hipotecaria Sra. Corigliano, aunque luego el juez de la causa dio traslado también al demandado Sr. Castro-, se denunció como domicilio real del Sr. Castro, a los fines de su notificación, el de una empresa de transportes (Transportes Nodari). Luego, al contestar y allanarse el Sr. Castro al incidente, denunció ese mismo domicilio.

Es decir que el deudor ejecutado sólo podía ser ubicado en un domicilio laboral -teniendo en cuenta su profesión de chofer de camiones-, lo que permite inferir que no tenía un lugar de residencia, distinto al inmueble objeto de este litigio, al que pudieran dirigirse las notificaciones (art. 73 CCCN).

En cuanto al boleto de compraventa, si bien posee fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca y consiguiente embargo, el mismo fue sellado varios años después del inicio de la ejecución hipotecaria y luego de interpuesta la tercería (20/11/2019). En dicho documento, inexplicablemente, la Sra. Serrano denunció un domicilio distinto al del inmueble objeto de este juicio, el que según sus propios dichos, ya habitaba con anterioridad, desde el nacimiento de la hija en común con el Sr. Castro que había ocurrido un año y medio antes.

A ello se añade el hecho, tampoco esclarecido, de que la Sra. Serrano no rechazó las notificaciones dirigidas al Sr. Castro que eran diligenciadas en el inmueble objeto de la tercería con posterioridad a la suscripción del boleto. Tampoco se dejó constancia en dichos instrumentos públicos de que el deudor ya no vivía allí. Esta pasividad en alegar oportunamente el derecho que le asistía, en conjunción con los demás indicios que vengo reseñando, perjudica la posibilidad de considerar acreditada una suficiente publicidad de la adquisición por parte de la tercerista.

Esta debilidad se acrecienta cuando en el edicto de subasta se consigna que el accionado vive en el lugar, y encontrándose ya anoticiada la Sra. Serrano del proceso que se seguía en contra de aquél, ninguna observación realizó. Ello, no obstante haber manifestado, conforme surge del acta de constatación, que ella vivía con sus hijos en el inmueble.

A estos elementos de convicción se agrega el informe de la Cámara Nacional Electoral, que consigna como domicilio del Sr. Castro el inmueble en cuestión. Si bien puede ocurrir que en algunas oportunidades se demuestre, con prueba aportada en ese sentido, que el domicilio que surge de los registros oficiales ha quedado desactualizado, ello no ocurre en el escenario que vengo describiendo. Por el contrario, el informe del organismo oficial constituye un indicio más que conduce a formar la convicción en contra de la pretensión de la tercerista. Su adquisición y consiguiente relación posesoria con la cosa, que presupone el correlativo desprendimiento de la posesión por parte del Sr. Castro, no han logrado ser acreditadas, ya que no existe ni un solo dato que permita aseverar que éste se encontraba o residía en otro lugar.

Los testimonios vertidos en la causa no resultan suficientes para conmover esta conclusión. El Sr. Soria es padre de dos de los hijos de la Sra. Serrano, con lo que sus afirmaciones relativas a que ayudó económicamente a la tercerista a comprar el bien deben ser valoradas con particular estrictez. Las afirmaciones del Sr. Fernández, vecino de la Sra. Serrano, tampoco logran modificar el cuadro de situación descripto, ya que la fuerza convictiva de sus dichos se desvanece frente al resto de los elementos que se han reseñado, a mérito de los cuales se concluye que la adquisición alegada por la Sra. Serrano no ostentó un grado de publicidad suficiente como para admitir su pretensión de oponibilidad frente al acreedor hipotecario.

Las fotografías tampoco demuestran, en este escenario, la publicidad de la adquisición ni de la relación posesoria de la tercerista, por cuanto no prueban que las mejoras hayan sido realizadas por ella, ni la fecha en que éstas se llevaron a cabo.

Llegados a este punto, aun reconociendo el contexto en que se desarrolla este caso, las particularidades que pueden reflejarse en el ofrecimiento de la prueba y las consiguientes obligaciones que todo ello apareja en su valoración, no puede afirmarse, con cierto grado de verosimilitud, que la adquisición y consiguiente posesión de la tercerista tuvieran suficiente publicidad como para tornar oponible el derecho al acreedor hipotecario embargante.

En este sentido, debe valorarse también que en este caso se enfrenta un derecho que se ejerce por la posesión (tercerista), con otro que no requiere de ella y a cuyo titular no cabe, en principio, imponer el control directo sobre la cosa (cfr. plenario “Ongaro de Minni”).

Ello no descarta de plano que, en otros supuestos, pueda reconocerse oponibilidad al derecho de una persona que ha adquirido por boleto de compraventa un bien a su ex pareja, aun cuando adquiera a través de la figura de la traditio brevi manu, sin desplazamiento físico de la cosa. Sin embargo, para ello se requerirá una demostración más acabada de que el titular registral ya no se domicilia en ese lugar, prueba que no es diabólica ni excesivamente dificultosa para el litigante interesado, ya que se logra a través de una encuesta ambiental u otro medio que revele cuál es la nueva residencia del vendedor. También se deberá demostrar que la adquisición y consiguiente relación posesoria con la cosa ha sido lo suficientemente pública como para hacerla cognoscible a los terceros interesados. Una manifestación de ello, sin perjuicio de otros elementos que demuestren una suficiente publicidad desde la adquisición, podría ser la enérgica invocación de su derecho desde las etapas iniciales de las acciones o requerimientos realizados por el acreedor, lo que trasunta un inequívoco comportamiento como poseedor, en tanto tiende a la efectiva defensa de su derecho.

Realizadas estas aclaraciones, no puede dejar de mencionarse la evidente conducta censurable del accionado Sr. Castro, quien luego de la suscripción de un contrato por el cual debía transmitir el dominio de la cosa, contrajo una deuda y constituyó un derecho real de garantía sobre la misma para asegurar su cumplimiento. A esta altura, es claro que tampoco cumplió en término con sus obligaciones.

En virtud de las consideraciones vertidas, en adhesión al criterio que propugna que las soluciones a estas problemáticas no deben sustentarse en una regla general y abstracta ni responder a una aplicación mecánica de la ley, debiendo por el contrario realizarse una prudente valoración de todas las circunstancias del caso, sostengo que la resolución criticada ha realizado una arbitraria valoración de la prueba, ya que la tercerista no ha logrado demostrar, con los elementos que surgen de la causa y valorados con las pautas descriptas, que su adquisición ostente suficiente publicidad posesoria como para hacer oponible su derecho al acreedor hipotecario embargante.

En consecuencia, resultando innecesario ingresar en los demás motivos de agravios planteados por el recurrente, debe admitirse el recurso en trato.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, (EN DISIDENCIA), DIJO:

Me permito discrepar respetuosamente con mi colega de Tribunal. Ello así, por cuanto considero que las críticas vertidas por el recurrente no conmueven los fundamentos empleados en la decisión impugnada, y sólo trasuntan un disenso con el modo de valorar el material probatorio, sin explicitar razonablemente desviaciones de gravedad que sustenten la excepcional vía en trato.

Reiteradamente ha dicho este Tribunal que “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446; 188-311; 102-206; 209-348; etc.)” (L.S. 223-176). Siguiendo este orden de ideas, hay arbitrariedad en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable), ilógico o inequitativo del mateial fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional” (L.S. 238-392).

El recurso resulta improcedente cuando bajo la invocación del vicio de arbitrariedad, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (art. 150 y nota, C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343; 84-257; 89-357; L.S. 157-398).

En el caso, la decisión que se revisa, sostiene como silogismo primero que la publicidad posesoria en cabeza de la tercerista -exigida por la jurisprudencia plenaria de este Tribunal y luego por el art. 1170 del C.C.C.N.-, es un hecho que, como tal, puede ser acreditado por todos los medios de prueba.

En este punto, no se advierte arbitrariedad ni error normativo al concluir, en función de la prueba instrumental y testimonial arrimada, que la Sra. Serrano ostenta la posesión del bien a partir de la suscripción del boleto que aquí intenta oponer, teniendo en cuenta que este modo de adquirir la relación de poder ya estaba expresamente contemplado en el art. 2387 del CC y actualmente ha sido reafirmado en el art. 1923 del CCCN (traditio brevi manu).

Tal como afirma mi colega de Tribunal, el caso debe ser valorado teniendo en cuenta esta particularidad en el modo de adquirir la relación posesoria, puesto que es un supuesto en el que no se exige el desplazamiento físico de la cosa, ya que esta es tenida con anterioridad a nombre del poseedor, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre. En virtud de ello, la publicidad de la adquisición y consiguiente posesión por parte de la tercerista no debe ser buscada en una modificación de la situación fáctica de las personas y las cosas, sino en la causa de la relación de poder, que en el caso, está dada por el boleto de compraventa que ha sido acompañado, el que presenta fecha cierta con anterioridad a la garantía que se ejecuta.

Ingresando en el examen del recurso, no se observa ninguna ilogicidad ni absurdidad en el razonamiento a mérito del cual se concluye que no existe prueba de que el Sr. Castro continúe residiendo en el inmueble, argumento que la resolución de primera instancia había empuñado para negar publicidad posesoria a la tercerista.

En efecto, en el acta de constatación que realizó el Oficial de Justicia del Tribunal junto al martillero (fs. 100), a los fines de verificar el estado de ocupación del bien, se dejó constancia de que el inmueble es habitado por la Sra. Serrano junto con sus hijos. Ello así, más allá de que luego, en forma irregular, el edicto mencionara que el demandado Sr. Castro habita allí junto a su familia, por cuanto ese dato no surge de ningún modo del acta referida.

Por su parte, todas las notificaciones cursadas al inmueble fueron recibidas por la Sra. Serrano y nunca se dejó constancia de que se encontrara en el lugar el Sr. Castro. En este aspecto, no resulta arbitrario considerar, como lo hizo la decisión que se revisa, que ha sido una mera elucubración de la instancia anterior suponer que el Sr. Castro no era encontrado en dichas oportunidades porque trabajaba como chofer de camiones, para sustentar su conclusión relativa a que sí vivía allí. Este último razonamiento, por lo demás, revela un estereotipo de género, al suponer que la mujer está en el hogar no porque sea la poseedora del bien (rol reservado al varón), sino porque ella está confinada a ese lugar privado, mientras el varón no está allí porque está trabajando fuera (cfr. CUSTET LLAMBÍ, María Rita, Perspectiva de género en la argumentación jurídica, Editores Sur, Bs. As., 2023, pág. 95).

El testigo Sr. Fernández, vecino que vive enfrente de la tercerista -el que no fue tachado y cuya declaración no presenta visos de parcialidad-, indicó que la Sra. Serrano vive en el inmueble con tres hijos (3:20), que sabe que ella le compró la casa a Castro, porque le mostró un boleto de compraventa, que ha realizado mejoras en el inmueble (vereda, pintura, pisos), que antes vivía el Sr. Castro en ese inmueble y que ahora rara vez lo ve por allí, cuando va a ver a la hija que tienen en común con la Sra. Serrano. El Sr. Soria, padre de dos de los hijos de la tercerista, confirma la compra del inmueble, así como también las mejoras que realizó.

En este escenario fáctico y probatorio, no puede considerarse arbitrario restar valor convictivo al informe de la Cámara Nacional Electoral que indica como domicilio del Sr. Castro el inmueble objeto de este pleito, por las razones que se exponen en la resolución, las que, más allá de que pueda coincidirse o no con ellas, no resultan absurdas. No resulta ilógico considerar como un dato de la realidad que las personas, no obstante cambiar su lugar de residencia, no siempre modifican ese dato en los registros oficiales. Es por ello que no se constata el vicio denunciado al señalar que esta prueba, sin apoyo en otras constancias de la causa, no puede conducir a afirmar que el Sr. Castro continuaba viviendo allí.

En cuanto a la buena fe de las partes, tampoco es arbitrario ni normativamente incorrecto afirmar que ésta se presume (arts. 2362 y 4007 CC y 1919 CCCN), y que la mala fe debe ser acreditada por quien la alega. En este punto, no se avizora ninguna arbitrariedad en la conclusión acerca de que la buena fe de la incidentante no se ha visto conmovida por prueba en contrario, lo que se corrobora además por el hecho de que el boleto de compraventa se celebró en enero de 2013 (tiene fecha cierta a través de la certificación de firmas) y recién en el mes de noviembre de ese año se realizó el contrato de mutuo con garantía hipotecaria por parte del titular, Sr. Castro. Esta extensión de tiempo descarta, sin arbitrariedad, que el contrato haya sido pergeñado para burlar el derecho del acreedor.

Las conclusiones referidas al pago del precio tampoco presentan desvíos susceptibles de ser reparados por esta vía excepcional. Si bien los recibos fueron suscriptos por el vendedor, como no podía ser de otra manera, ello no resulta suficiente, en el contexto mencionado, para restarles valor convictivo. Resultaría absurdo pretender que no tengan eficacia probatoria por haber sido expedidos por el deudor, Sr. Castro, por cuanto éste era el vendedor del bien, y en ese contexto, era la persona habilitada para recibir los pagos y extender los recibos.

Los razonamientos referidos a la solvencia financiera de la tercerista tampoco logran ser conmovidos. El hecho de que no tenga un trabajo formalizado no significa que no realice ninguna labor por la cual reciba contraprestación. Además, el protenitor de dos de sus hijos, Sr. Soria, indicó que le ayudó a comprar la casa y que “hasta hoy” la ayuda, con lo que no luce arbitrario consideerar prima facie acreditada su capacidad financiera para adquirir el bien.

Los agravios referidos al domicilio que consignó la tercerista en el boleto, a su comportamiento al recibir las notificaciones, a la valoración de los testimonios y a la prueba de las mejoras que ella invoca, constituyen meros disensos o desacuerdos del recurrente con el modo de valorar el material probatorio incorporado a la causa, lo que a tenor de las pautas vertidas al inicio de este voto, no resultan suficientes, desde ningún punto de vista, para habilitar esta vía excepcional.

La interpretación que propicio se reafirma si se valora que en el caso se encuentra en juego el derecho constitucionalmente protegido a una vivienda digna y así fue considerado en L.S. 430-239: “Es preciso recordar que nuestro país consagró el derecho a la vivienda digna como derecho humano fundamental en forma explícita en la reforma constitucinal de 1957, en virtud de la cual se lo incluye en el párrafo tercero del art. 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el acceso a la vivienda digna...””.

La consagración de este derecho con tal carácter surge también de distintos instrumentos internacionales. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, expresamete dispone en su art. 25.1 que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado en el que se asegure también a su familia la vivienda. De igual modo, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el apartado XI establece una relación directa entre la preservación de la salud y la vivienda entre otras medidas de corte social. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 11.1, establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuada que comprende entre otros la vivienda adecuada y exige una mejora continua de las condiciones de existencia” (esta Sala, L.S. 555-087, 21/05/2018; L.S. 569-208, 28/09/2018, entre otros).

Cobra relevancia, a tenor de estas pautas, el hecho de que el Sr. Castro se haya allanado a la pretensión de la tercerista, ofreciendo abonar el saldo del mutuo en cuotas, acompañando recvibos de pago parcial que no han sido objeto de desconocimiento en el proceso.

En conlusión, deben rechazarse los agravios propuestos sobre el fondo de la decisión, en tanto no logran revertir las fundadas razones por las cuales la Cámara ha arribado a la decisión.

La crítica referida a la inobservancia de la forma dispuesta en el art. 140 del C.P.C.C.T.M. no puede tener favorable acogida. Ello así, por cuanto la decisión revisada es un auto que puso fin a la tercería de mejor derecho interpuesta, por lo que no debía observar las formas de las sentencias establecidas en esa norma, como pregona el recurrente.

Igual suerte debe correr el agravio referido a que se debió declarar desierto el recurso de apelación, ya que resulta una facultad propia de la Alzada y es sabido que el criterio de interpretación debe ser amplio, que es el que mejor armoniza el instituto procesal en trato con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio. En otra palabras, la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos” (KIELMANOVICH, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentario art. 266, Lexis n° 9220/008127, citado por esta Sala en autos n° 105673, “Mairan Gladys del Valle en j° 13658/238 Mairan Gladys del Valle en j° 117563 Mairan Pablo p/ Sucesión p/ Inc. s/ Inc. Cas.”- 04/09/2013) (Ex- Sala Primera, “Catari”, 15/08/2014).

Para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresión de agravios, el “sentido común” es quizás, la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y acabadamente limitada (donde incluimos también este tema), por lo que a su luz debe analizarse la idoneidad del escrito de expresión de agravios (PEYRANO, Jorge, “compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, pág. 155).

En el caso, en tanto la Alzada no sólo consideró suficientes los agravios, sino que acogió el recurso, decisión que a su vez propicio confirmar con este voto, de ningún modo puede considerarse arbitraria la decisión que al exminar el recurso de apelación, entendió que las críticas superaban el mínimo indispensable de fundamentación exigible en dicho acto procsal.

Por los motivos expuestos, estimo que corresponde desestimar el recurso en trato, confirmando la sentencia en revisión, en tanto aplica la norma constitucional de protección a la vivienda familiar, en concordancia con el sistema jurídico que sostienen la posesión como hecho de carácter público que debe ser demostrado por quien, como en el caso, lo alega. Vale, en orden a las demostraciones de referencia, tener por cierto que este Tribunal, tanto como los que lo antecedieron en el proceso, deben atender con precisión al plexo probatorio ofrecido y rendido por los litigantes. Ese examen me conduce a conluir en la debida sustentación que presenta la resolución en recurso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. JOSÉ V. VALERIO, adhiere al voto del Dr. Julio Ramón GÓMEZ.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso incoado, confirmando la sentencia en revisión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y JOSÉ V. VALERIO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de la instancia extraordinaria a la parte recurrente vencida (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMÓN GOMEZ y JOSÉ V. VALERIO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 18 de junio de 2025.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1) Rechazar el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial el 14/12/2023 en el expediente N° 13-04813557-3, caratulado: “SERRANO, CINTIA VALERIA EN J: 012024-250698 CORIGLIANO MARIA ROSA C/CASTRO DOMINGO EDUARDO P/ EJECUCION HIPOTECARIA P/ TERCERIAS”.

2) Imponer las costas en la instancia extraordinaria a la parte recurrente vencida (art. 36 CPCCTM).

3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Eduardo BARGAZZI, en la suma de pesos TRESCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO ($ 313.738) y Dres. Ayelen BARGAZZI y Hernan Emilio ALBRIEU, en conjunto, en la suma de pesos UN MILLÓN CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS ($ 1.045.796); Dr. Nicolás SORIA HANNA, en la suma de SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SIETE ($ 732.057); Dr. Miguel HANNA, en la suma de pesos DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE ($ 219.617) (Arts. 16, 31 Ley 9131).

4) Dar a la suma de pesos VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTIUNO ($ 27.121), del que da cuenta la boleta de depósito de fecha 21/03/2024, el destino previsto por el art. 47 ap. IV del C.P.C.C.T.M.

5) Notificar la presente resolución a la Asesora de Menores.

NOTIFIQUESE.

DR. JOSÉ V. VALERIO
Ministro

(en mayoría)