SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL MENDOZA


foja:6

CUIJ: 13-04884278-4/1

MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN EN J° 13-04884278-4 (010303-55935) SOSA ANTONIO HECTOR Y MAURE VANESA ANALI AMBOS P.S.H.M. SOSA MAURE MAXIMILIANO ANTONIO C/ EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA MENDOCINA S.A (EDEMSA) Y MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLENP/ CUESTIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

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En Mendoza, a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil veinticinco, reunido este Colegio de Jueces tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº. 13-04884278-4/1, caratulada: “MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN EN J° 13-04884278-4 (010303-55935) SOSA ANTONIO HECTOR Y MAURE VANESA ANALI AMBOS P.S.H.M. SOSA MAURE MAXIMILIANO ANTONIO C/ EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA MENDOCINA S.A (EDEMSA) Y MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLENP/ CUESTIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)”-

De conformidad con el sorteo inicial practicado en autos, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSÉ V. VALERIO; segunda: DRA. MARÍA TERESA DAY; tercero: DR. JULIO RAMON GOMEZ.

ANTECEDENTES:

La Municipalidad de Guaymallén interpone recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la Tercera Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, en los autos n°. 55.935/304.761, caratulados “SOSA ANTONIO HÉCTOR Y MAURE VANESA ANALI AMBOS P.S.H.M. SOSA MAURE MAXIMILIANO ANTONIO C/ EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA MENDOCINA S.A (EDEMSA) Y MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLENP/ CUESTIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL”.

Se admite formalmente el recurso deducido y se ordena correr traslado a la parte contraria.

Se registra el dictamen de Procuración General que aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

I. RELATO DE LA CAUSA

Los hechos relevantes para la resolución de la presente causa son los siguientes:

1. Los Sres. Antonio Héctor Sosa y Vanesa Analía Maure, por sí y en representación de su hijo Maximiliano Antonio Sosa Maure, inician demanda por daños y perjuicios en contra de Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (EDEMSA S.A.) y Municipalidad de Guaymallén, a fin de que le abonen en concepto de indemnización la suma de $8.889.595, por los daños derivados del accidente sufrido por el menor el día 10/05/2018, en calle interna del barrio “Portal El Álamo”, Guaymallén, Mendoza. Relatan que el niño recibió una descarga eléctrica tras tocar un tensor de alumbrado público energizado por EDEMSA a través de una conexión antirreglamentaria, observable a simple vista, que energizaba no un inmueble en particular, sino el alumbrado interno del barrio, conectado en forma directa a la red de baja tensión de la distribuidora sobre la calle Buena Nueva, es decir que, estaba sobre una calle de libre acceso y sencilla constatación.

Se invoca responsabilidad objetiva conforme al art. 1757 del CCCN y al antiguo art. 1113 del Código Civil, considerando que la electricidad y sus instalaciones constituyen cosas riesgosas, atribuyéndose a EDEMSA la calidad de guardiana de la cosa riesgosa, pero, además, se le imputa responsabilidad por el incumplimiento del deber de supervisión y control de la prestación del servicio, deberes que resultan inherentes a la actividad y exigen ejercer una razonable y concienzuda vigilancia de las condiciones del servicio que proporciona, para evitar consecuencias dañosas a terceros, conforme la Ley 24.065, el Contrato de Concesión y su Reglamento de Suministro. Aun tratándose de una conexión clandestina, la misma era notoriamente visible desde la vía pública a la cual se habían conectado, lo que implica falta de ejercicio de la obligación de desconexión preventiva.

Asimismo, se señala la falta de constitución de servidumbre de electroducto en la calle interna del barrio, prefiriendo que los usuarios conectaran sus medidores en la línea municipal, incumpliendo así las obligaciones previstas en la ley 5518 de servidumbre de electroducto y agravando la omisión de vigilancia.

La responsabilidad del municipio no exime tampoco la del prestatario del servicio, por cuanto si el tendido eléctrico era antirreglamentario, debió ser desconectado.

Respecto al Municipio de Guaymallén, se atribuye responsabilidad por omisión en el ejercicio del poder de policía, incumpliendo el deber de control del tendido eléctrico, conforme a los arts. 197, 199 y 200 de la Constitución de Mendoza y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que el alumbrado público integra el ámbito de su competencia, de acuerdo al Artículo 200°, inc. 3) de la Constitución Provincial y Artículos 75º inc. 3), 11) y 113° inc. 19) de la Ley Nº 1079. El art. 75 inc 3) dispone que es de jurisdicción municipal proveer y reglamentar los servicios de usinas de electricidad, ya sea por cuenta de la municipalidad o por concesiones, y el art. 75 inc 11 dispone proveer todo lo concerniente al alumbrado público pudiendo hacerlo por cuenta de la municipalidad o por concesiones de tiempo limitado. Y el art. 113 inc 19 también menciona los servicios de alumbrado.

Reclama la indemnización de la incapacidad sobreviniente del 50,32% ($7.111.676,46) y del daño moral ($1.777.919,00).

2. La parte demandada, EDEMSA, plantea como defensa principal la falta de legitimación sustancial pasiva, sosteniendo que el accidente ocurrió en una instalación eléctrica interna y clandestina del loteo “Portal del Álamo”, ajena a su jurisdicción, control y responsabilidad conforme al Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica. Niega haber tenido conocimiento previo de la conexión irregular. Los vecinos del barrio optaron por la clandestinidad, en lugar de actuar conforme el reglamento para obtener: - la electrificación del loteo, la constitución de la servidumbre y el suministro de energía eléctrica para su vivienda particular. Nadie puede alegar la propia torpeza con la pretensión de generar derechos a su favor.

No es posible el control que pretende la actora, dada la clandestinidad de las obras. La principal línea de tensión es clandestina y se corresponde a un alumbrado interno, conectado irregularmente a la red de distribución de baja tensión de EDEMSA de calle Buena Nueva, e incluso, una de las líneas clandestinas están direccionadas al lote del Sr. Sosa, padre del menor que se electrocutó, a quien atribuye culpa in vigilando por no haber gestionado el suministro reglamentario, ni adoptado medidas preventivas adecuadas. De hecho, al día de la fecha no se ha regularizado la situación del loteo, ni de la vivienda.

Aduce que el municipio es: a)- responsable de controlar y autorizar las construcciones y las habilitaciones para el otorgamiento del suministro eléctrico, conforme artículos 3, 4, 5 y concordantes del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, Código de Edificación Municipal y demás normas vigentes aplicables; b)- guardiana de las instalaciones eléctrica, cables, postes de luz utilizados y vinculados al alumbrado interno que obran en las vías de circulación – espacios comunes del barrio donde vivía el actor.

Se cuestiona también el quantum reclamado.

3. Allianz contesta demanda y acepta citación, dentro de los términos y condiciones que surgen de la póliza. Solicita el rechazo, con costas aduciendo que el accidente se produce en instalaciones internas del fraccionamiento irregular o clandestino denominado Portal del Álamo -calle Buena Nueva 7541 Guaymallen- que no pertenecen a EDEMSA ni están bajo su control. La DISTRIBUIDORA constata la existencia de líneas clandestinas en el interior del fraccionamiento recién luego del accidente. Impugna además los rubros y montos reclamados por daño moral y pérdida de chance.

4. Toma intervención el Ministerio Público, por el niño Maximiliano Antonio Sosa Maure, considerando que los intereses del menor se encuentran defendidos por sus representantes legales y necesarios, por lo que sólo interviene a fin de la representación complementaria.

5. La Municipalidad de Guaymallén contesta la demanda, solicitando su rechazo. Alega que el poste y la conexión eléctrica involucrados eran parte de una instalación clandestina, que no fueron autorizados ni conocidos por la Municipalidad, siendo ajenos al espacio público y, por ende, extraños a su competencia y ajenos al control y dominio municipal. Sostiene que no tiene obligación de mantenimiento, ni es guardiana del poste, cableado o del fluido eléctrico, función que corresponde a EDEMSA y al propietario del inmueble. Plantea la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva. Aduce que, conforme a los arts. 1757 y 1758 del CCCN, la responsabilidad por una descarga eléctrica ocurrida dentro de una propiedad privada es del propietario del inmueble y el control sobre las instalaciones privadas clandestinas recae sobre la empresa distribuidora del servicio eléctrico, propietaria del fluido eléctrico.

Afirma que, conforme surge de la Ley Provincial nº, 8.968, no existe responsabilidad de la Municipalidad por cualquier daño, sino únicamente cuando exista una violación de una específica norma jurídica por parte del agente o funcionario municipal que ejerce el poder de policía, lo que no ocurre en autos.

Refiere que se trata de un inmueble de propiedad privada, con un callejón comunero interno y sin acceso al público. Los testimonios de los vecinos producidos en sede penal hablan de que la basura era trasladada por ellos a un contenedor existente en calle Buena Nueva, lo que implica que la Municipalidad de Guaymallén no accedía al interior del inmueble ni siquiera para brindar el servicio de recolección de residuos.

Rechaza además la liquidación reclamada por infundada, exagerada e improcedente e impugna los rubros reclamados.

6. Fiscalía de Estado contesta demanda, solicitando también su rechazo. Afirma que las disposiciones del CCyCN no son aplicables a la Municipalidad de Guaymallén, por expresa disposición del art. 1764 y que resulta aplicable al caso la Ley 8.968, vigente al momento del hecho dañoso. Invoca la existencia de un accionar negligente e imprudente del menor y de sus padres, que se encuentran conectados clandestinamente a la línea eléctrica, tanto en su vivienda, como en el loteo en el que viven. La Municipalidad de Guaymallén no ha incumplido los deberes a su cargo, puesto que su responsabilidad se limita a la habilitación del servicio cuando se solicita el medidor y no se encuentra obligada a realizar controles o revisiones periódicas para constatar si se han producido modificaciones posteriores o se ha realizado una conexión clandestina y antirreglamentaria a la línea eléctrica propiedad de EDEMSA. No puede invocarse una “omisión antijurídica” sin que la misma reconozca como antecedente el incumplimiento de una obligación legal expresa o implícita. También impugna los rubros y montos reclamados por irreales y abultado indebidamente.

7. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta, condenando a las demandadas a pagar a la parte actora la suma de $4.000.000, en concepto de indemnización por los daños sufridos por el menor. Rechaza las excepciones de falta de legitimación sustancial pasiva opuestas por EDEMSA y la Municipalidad de Guaymallén, considerando que ambos tenían deberes de control y vigilancia sobre el tendido eléctrico, aún en el presente caso, en el cual el niño Maximiliano Sosa sufrió una descarga eléctrica al tomar una rienda metálica conectada a una instalación clandestina, ya que se encuentra probado que la conexión clandestina era visible desde la vía pública y era alimentada ilegalmente desde la red de EDEMSA. Además, ambos demandados conocían la existencia del loteo y podían conocer la conexión clandestina, la Municipalidad había aprobado otros medidores en el barrio y EDEMSA habilitó servicios eléctricos en la zona, omitiendo su deber de control, a pesar de tener incluso cuadrillas encargadas de advertir la existencia de conexiones clandestinas y encontrarse la presente atravesando por vía aérea una calle pública.

Se aplicaron los arts. 1757 y 1758 CCC, considerando que existía una responsabilidad objetiva, ya que el daño derivó del riesgo propio de una cosa (instalación eléctrica), cuya vigilancia incumbía a ambos demandados. Se invocó también la ley 8968 para atribuir responsabilidad directa al Estado municipal. Asimismo, se desestimó la existencia de culpa de la víctima o sus progenitores como eximente de responsabilidad de los demandados, puesto que la conexión clandestina que provocó el accidente fue la realizada en la vía pública. Considera además que la instalación tenía apariencia de legalidad y fue montada por personal con uniforme municipal. Concedió la indemnización de $4.000.000 ($3.000.000 por pérdida de chance y $1.000.000 por daño extrapatrimonial).

8. Apelan la Municipalidad de Guaymallén, Fiscalía de Estado y EDEMSA. Luego, Fiscalía de Estado desiste de su apelación, porque la entidad demandada ha brindado argumentos suficientes en su recurso de apelación.

9. La sentencia de Cámara rechaza los recursos interpuestos por los demandados. Argumenta en relación a los agravios expuestos en el recurso extraordinario, lo siguiente:

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA

a) Agravios del recurrente

El recurrente sostiene que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad al presentar fundamentos autocontradictorios, carecer de coherencia lógica y omitir la valoración de pruebas esenciales. Argumenta lo siguiente:

1. La sentencia omitió aplicar el artículo 13 de la Ley 8.968, que exime al Estado de responsabilidad por hechos de los concesionarios de servicios públicos. La sentencia cita la norma para fundar la responsabilidad de EDEMSA, pero no lo aplica para eximir a la Municipalidad.

2. El daño fue causado por dos claros y únicos motivos: 1) la irresponsabilidad e incumplimiento de la ley por parte de los propietarios de la instalación clandestina e irregular ubicada en un inmueble privado (entre los que están los propios actores, víctimas de un accidente causado por su propia culpa), y 2) la omisión de cortar el servicio de electricidad por parte del concesionario, único con potestad y obligación de realizarlo. La concesionaria sabe que le están sustrayendo energía y cuánto, pero omitió controlar y cortar el suministro.

3. Para que exista responsabilidad del Estado por omisión no basta la omisión de un deber de policía genérico, sino que debe omitirse una conducta concreta impuesta en una norma determinada. No existe una norma que obligue al Estado municipal a ingresar en una propiedad privada para controlar la corrección técnica de las instalaciones eléctricas existentes en la misma, ni una que imponga al Municipio el deber de cortar una conexión eléctrica clandestina, ni que lo obligue a “clausurar” loteos que no han concluido su trámite de regularización. La Ley de Loteos y la Ordenanza 3825/1994 no establecen estas obligaciones, por lo que no puede reprochársele omisión alguna al Municipio.

4. En relación a las cuatro pilastras, ellas están en la calle pública y alimentan a parcelas a cada vivienda. Esas pilastras sí fueron controladas por la Municipalidad para la conexión, lo que no significa que ella haya ingresado ni controlado en los espacios comunes (calle privada), ni el tendido eléctrico clandestino existente en un loteo que es clandestino. La Municipalidad no cuenta con poder de policía para ingresar a un loteo de “propiedad privada”, que no tiene comienzo de expediente por loteo, como es el caso.

5. No se trata de un daño a un transeúnte porque el accidente no ocurrió en la vía pública, sino en un inmueble privado y fue sufrido por uno de los habitantes y copropietarios, quienes se habían conectado en forma clandestina a la red eléctrica. Tampoco es cierto que la instalación contaba con permiso municipal de conexión, sino que, por el contrario, la conexión era clandestina.

6. La pericia del ingeniero electromecánico indica que no se puede determinar el motivo por el cual se energizó el neutro de la red de alumbrado. Sin embargo, se ha acreditado que estamos en presencia de un loteo clandestino, con conexiones también clandestinas. Además, la municipalidad no realiza obras de tendido eléctrico en propiedad privada, sino que ellas deben ser realizadas por el administrador del loteo, hecho que la municipalidad no autorizó.

7. No es válida la conclusión del Tribunal de que al existir una autorización de conexión para un vecino, ello basta para responsabilizar a la municipalidad por el accidente, ya que no se ha probado que esa conexión habilitada haya sido la causante de la electrificación del poste en espacio comunero, lo que obsta a la existencia de nexo causal entre cosa y daño.

8. El hecho de que el Municipio conozca la existencia del loteo clandestino o que haya dado a algunos de sus habitantes permisos de conexión, no configura una omisión antijurídica. No se ha acreditado que la Municipalidad tuviera conocimiento del poste de luz donde ocurre el accidente, se trataba de un loteo privado, clandestino, cerrado con un portón de madera que impedía el ingreso al mismo. No ha sido construido por la recurrente, ni controlado por ella, no existen expedientes de loteo. La Municipalidad no tiene el deber ni la facultad de clausurarlo o impedir que sus dueños accedan a él, ni de controlar las instalaciones eléctricas en su interior. Nada sucede en la vía pública.

9. EDEMSA es la única que se beneficia con la actividad potencialmente dañosa que ejercita en su provecho, introduce el riesgo y presta el servicio. Además, la empresa no podía negar tener conocimiento de la sustracción de energía por las mediciones que realiza.

10. El tribunal de apelación omitió tratar un agravio esencial relativo a que la pericia médica resulta infundada y atribuye un 10% de incapacidad definitiva, a pesar de que la incapacidad era transitoria.

b) Dictamen de Procuración General del Tribunal.

Este organismo entiende que el recurso interpuesto debe ser rechazado. Considera que la sentencia se encuentra debidamente fundada y sus conclusiones son lógicas, siendo el recurso una mera discrepancia con lo resuelto, por lo que corresponde el rechazo del recurso intentado en esta instancia extraordinaria, en la cual no se puede pretender un nuevo examen de la causa.

III. LA CUESTION A RESOLVER

Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que responsabiliza a la Municipalidad de Guaymallén por los daños sufridos por una persona menor de edad, que sufrió una descarga eléctrica en un loteo con conexiones eléctricas clandestinas, entendiendo que el municipio tenía pleno conocimiento de la existencia del loteo, que la conexión se visualiza desde la calle pública y que algunos vecinos contaban con conexión habilitada, por lo que, si autorizó conexiones dentro de un loteo irregular debió requerir el cumplimiento de sus propios requerimientos de seguridad y que el municipio también se encuentra vinculado por el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, porque es una normativa de aplicación general.

IV.SOLUCION AL CASO

A) PRINCIPIOS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

Este Tribunal ha sostenido desde antiguo que la tacha de arbitrariedad no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere que un inequívoco apartamiento de la solución normativa prevista para el caso o una decisiva carencia de fundamentación (LL 145-398 y nota).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

El criterio expuesto resulta aplicable también hoy, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza, a partir de febrero de 2018, el cual contempla, expresamente, en su art.145, inc. III, que el recurso extraordinario provincial que el código autoriza, es de interpretación y aplicación restrictiva, en razón de la naturaleza especial de esta instancia.

B) ANÁLISIS DE LA CAUSA

Anticipo mi opinión, discordante con lo expuesto por la Procuración General del Tribunal, en el sentido de hacer lugar al recurso interpuesto, por las razones que expondré a continuación.

a) Responsabilidad del Estado. Ley aplicable.

Antes de comenzar con el análisis de lo que constituye materia de agravios ante esta Sede, estimo necesario efectuar algunas consideraciones respecto al marco normativo aplicable en la presente causa, teniendo en cuenta la fecha en la que ocurrió el hecho lesivo, 10 de mayo de 2018; la persona demandada, Municipalidad de Guaymallén y las leyes vigentes en dicho momento.

El art. 1765 CCyCN dispone en forma expresa que “la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”. En el mismo sentido, el art. 1764 CcyCN establece que “Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado, ni de manera directa, ni subsidiaria”.

Conforme las normas citadas, vigentes al ocurrir el hecho dañoso (art. 7 CCyCN), no resulta posible analizar la responsabilidad del ente estatal demandado bajo la óptica de las normas y reglas contenidas en la legislación civil citada, ya que el propio Código se encarga de excluir este supuesto (art. 1765 CCyCN citado).

Ahora bien, cabe mencionar que al momento del hecho dañoso se encontraba vigente la Ley Provincial de Responsabilidad del Estado N°. 8968 (publicada en el Boletín Oficial el 11/05/2017), por lo que, la causa debe analizarse bajo esta normativa.

De tal modo, la víctima que pretende responsabilizar al Estado Municipal por los daños sufridos, debe acreditar, esencialmente, que el daño acaecido encuentra su causa en una falta de servicio atribuíble a aquél, consistente en una actuación u omisión irregular por el incumplimiento de una obligación de actuación determinada normativamente y de manera expresa, o de deberes indeterminados que reúnan los requisitos dispuestos en el art. 8 Ley 9868.

Dentro del marco normativo descripto debe analizarse, entonces, si los actores lograron acreditar los presupuestos necesarios para comprometer la responsabilidad del Estado demandado.

b) La omisión ilícita atribuida a la Municipalidad.

La Cámara ha condenado a la Municipalidad de Guaymallén considerando que ha habido una omisión de su parte, que conocía la situación del loteo irregular, con conexiones clandestinas que eran visibles desde la vía pública, teniendo en cuenta que el municipio había autorizado otras conexiones en el mismo loteo. Analiza que para que haya omisión se requiere una obligación legal incumplida y considera que la Municipalidad se encontraba obligada a cumplir los estándares fijados por ella misma en la ordenanza municipal 3825/94, que permite al Departamento otorgar permisos de conexión eléctrica provisorios para loteos clandestinos porque otorgó permisos de conexión dentro de un loteo irregular. Asimismo, invoca la Ley de Loteos N°. 4341, que dispone la obligación de la Municipalidad de efectuar contralor y vigilancia en el cumplimiento y ejecución del proyecto y de las obras de infraestructura en caso de loteos o fraccionamientos de terrenos y también el Reglamento de Suministro Eléctrico que vincula al Municipio, estableciendo pautas para la conexión de suministros precarios.

El recurrente se agravia exponiendo que no se ha aplicado el artículo 13 de la Ley 8968, que exime al Estado de responsabilidad por los hechos de los concesionarios de servicios públicos. Indica que la obligación de cortar una conexión eléctrica clandestina recae exclusivamente en el concesionario EDEMSA y no sobre el municipio. Refiere que no se ha probado que la conexión autorizada por la municipalidad haya sido la que ocasionó el daño, que se ha calificado erróneamente al menor como "transeúnte", cuando en realidad era habitante y copropietario del inmueble que tenía la conexión clandestina. Afirma que el barrio carece de expediente de loteo y es una propiedad privada cerrada, por lo que el Municipio no puede ingresar, ni controlar dichas instalaciones. Afirma que la sentencia no identifica una conducta concreta omitida por el Municipio, contrariamente a lo que dispone el art. 3 inc. d), Ley 26.944 y 8 de la Ley 8968. Además aduce que es EDEMSA es quien introduce el riesgo, obtiene el beneficio económico y tenía pleno conocimiento de la sustracción de energía, por lo que pudo actuar para evitar el daño.

De la lectura del escrito recursivo se advierte que asiste razón al presentante, ya que, conforme surge de la prueba rendida en la causa y la normativa aplicable al caso, la sentencia impugnada adolece de los vicios imputados.

En efecto, cabe analizar en primer término, si existe arbitrariedad al considerar que se ha dado en autos una responsabilidad por omisión y para ello, debemos analizar cuáles son los requisitos para la configuración de este tipo de responsabilidad estatal.

En este sentido, en doctrina se ha afirmado que “la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión anitjurídica, la que se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas o en los bienes de los particulares; y que la configuración de tal omisión antijurídica requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurígenas, como lo son por ejemplo la costumbre y los principios generales del derecho” (TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, tomo IV, págs. 120/123).

Es importante tener presente que, la ex-Sala 1 ha afirmado que “el deber omitido por el Estado debe ser una verdadera obligación, un deber concreto y no uno que opere en dirección genérica y difusa; en definitiva, es menester que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, aún cuando para ello sea necesario cumplir determinadas cargas procesales. El Estado no garantiza ni puede hacerlo, que sus leyes no han de ser violadas, no puede en ejercicio de su poder de policía neutralizar absolutamente la comisión de actos ilícitos, por lo que para que surja su responsabilidad ha de haberse incurrido en la omisión de un concreto servicio razonablemente exigible. (Expte:13-04896618-1/1 – “Provincia en j° Gimenez...” - Fecha: 23/02/2023 – Ubicación: LS 677-227).

Asimismo, se ha afirmado que “la responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles, sino que depende del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de policía es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado. (Idem LS 361-131 (Expte:13-06957973-0/1 - “Municipalidad de Rivadavia....” - Fecha:20/11/2024).

De igual, manera se ha referido que “en materia de responsabilidad del Estado, para establecer la existencia de una falta de servicio por omisión, se debe efectuar una valoración en concreto, con arreglo al principio de razonabilidad, del comportamiento desplegado por la autoridad administrativa en el caso, teniendo en consideración los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es necesario verificar si la actividad que se omitió desarrollar era materialmente posible. Para que nazca el deber de responder, es preciso que la Administración haya podido evitar la producción del daño. (Expte:13-05725953-6/1 - “Municipalidad de la Ciudad de Mendoza...” - Fecha: 19/03/2024 – Ubicación: LS 701-001).

Estos criterios han sido adoptados por el art. 8 de la Ley 8968, el cual establece que la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica el incumplimiento de la obligación de actuación determinada normativamente y de manera expresa o de deberes indeterminados, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: a) existencia de un interés jurídicamente relevante, b) necesidad de actuar para proteger dicho interés y c) proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar estatal y la utilidad que se consigue con su accionar.

La sentencia venida en revisión no ha ignorado estos conceptos. Por el contrario, ha señalado en forma clara que para responsabilizar al Estado es necesario que la obligación omitida sea concreta, exista un deber específico y no uno que opere en dirección genérica o difusa. Sin perjuicio de ello, considera que existía una obligación de obrar del Estado, la cual pareciera deducir no sólo del conocimiento del loteo clandestino por parte del municipio y de la habilitación de algunos permisos de conexión dentro de él, sino también de la normativa que cita (ordenanza 3825/94 de la Municipalidad de Guaymallén).

En virtud de ello y atento el agravio esgrimido por la recurrente en el sentido de que ni la ley de Loteos, ni la ordenanza 3825/1994 imponen la obligación al Municipio de ingresar a una propiedad privada para verificar la corrección técnica de las instalaciones eléctricas existentes en la misma, ni la obligación de desconectar las conexiones clandestinas, ni tampoco, que lo obligue a clausurar los loteos que no han concluido su trámite de regularización, debemos analizar si de la normativa citada surge la obligación cuya omisión se achaca al Municipio.

Entiendo que la normativa citada no establece tales obligaciones. En efecto, no puede deducirse semejante responsabilidad de la Ordenanza 3825/94 citada por la Cámara. Ello atento que dicha norma fue dictada en un contexto de excepción, autorizando al Municipio a otorgar los permisos de conexión eléctrica provisoria a Villas de Emergencia y/o Loteos Clandestinos, existentes a la fecha de promulgación de la ordenanza y siempre y cuando las instalaciones se encuadren dentro de los requisitos mínimos de poste de obra, es decir que no aplica a cualquier loteo clandestino, sino sólo a los existentes en aquél momento, regula el pedido de permisos de conexión provisorios y la conexión debe reunir ciertas características. Nada de ello ocurre en el presente, en donde no hay pedido de conexión alguno, ya que se trata de una conexión clandestina y mucho menos se ha verificado el cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias. En relación a la obligación de la Dirección de Obras Privadas de realizar un relevamiento y registro de los loteos clandestinos, ella se limita exclusivamente a los existentes a la fecha de la ordenanza (art. 3) y no se encuentra acreditado que ése sea el caso del loteo de autos. La Cámara efectúa una interpretación ultra-activa de la norma que termina atribuyendo obligaciones al Municipio que exceden las legalmente conferidas y por ello atribuir responsabilidad con causa en las mismas, resulta violatorio del art. 8 de la Ley 8968.

Tampoco corresponde considerar que existe una obligación legal en cabeza del Municipio por lo dispuesto por la ley de loteos, ya que ella establece que estará a cargo de esta demandada el contralor y vigilancia en el cumplimiento y ejecución del proyecto y de las obras de infraestructura de los loteos, pero ello se refiere a los proyectos presentados ante ese organismo, no a las obras clandestinas como el caso de autos.

Dado lo expuesto, se advierte que no existe una obligación determinada normativamente y de manera expresa. Debemos analizar entonces si, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 8968, puede considerarse que existen deberes indeterminados en cabeza del Municipio y si ellos reúnen los requisitos exigidos legalmente para la procedencia de la responsabilidad estatal.

Entiendo que tampoco se da esa situación en autos. Me explico. La Alzada entiende que existía una obligación del Municipio porque conocía el loteo clandestino, que era visible desde la calle y había otorgado conexiones reglamentarias adentro de éste.

En este punto es dable considerar que no se ha pedido al municipio conexión alguna relacionada con el alumbrado interno del barrio y/o las casas que tienen una conexión clandestina; y las conexiones autorizadas por el municipio y EDEMSA en el interior del loteo, lo fueron años antes del accidente (entre 2011 y 2013, según surge de la pericia), por lo cual, no puede tenerse certeza del conocimiento del Municipio de la existencia de las conexiones clandestinas, como afirma la Cámara, ya que ellas pudieron haberse realizado con posterioridad a las conexiones autorizadas y no existe una obligación de la Municipalidad de controlar las conexiones eléctricas de los diferentes inmuebles, luego del otorgamiento del permiso de conexión municipal.

Además, el loteo en donde ha ocurrido el accidente es privado por lo cual el municipio no tenía acceso. De hecho, la recolección de residuos se realizaba fuera del predio, aspecto sobre el cual no existe discusión en esta instancia. Surge también del informe policial que el loteo se encontraba cerrado con un portón, que impedía el acceso de cualquier persona al lugar y que la rienda antirreglamentaria que ocasionó el accidente se encontraba adentro del mismo. Además, aún cuando la conexión del alumbrado de la calle interna pudiera verse desde la calle, no resulta razonable exigir al municipio que controle todas las calles a fin de verificar si hay conexiones clandestinas a la red eléctrica, ya que ello importaría un Estado con recursos infinitos que le permitiera realizar este tipo de inspecciones. El deber de vigilancia y el poder de policía exigible al Estado debe ser razonable y acorde a las posibilidades reales de cumplir con el mismo.

Atento al resultado arribado, resulta innecesario el tratamiento del agravio referido a la eximición de responsabilidad prevista en el art. 13 de la Ley 8968.

Finalmente, la Cámara refiere que tal como lo muestra la infografía y como el perito señala, el poste en donde se produjo el accidente porta tanto el tendido autorizado como el clandestino y concluye por ello que no resulta posible determinar cómo se energizó la rienda, por lo que resulta correcto atribuir responsabilidad al Municipio. Entiendo que la afirmación referida resulta irrazonable, en primer lugar porque si bien el perito dice que “por motivos que no se pueden determinar se energizó el neutro de la red de alumbrado, lo que energizó la rienda”, en la misma frase dice “al no contar con el aislamiento exigido (MN 20/1), cuya función es evitar en caso de que se energice la rienda, no se energice la parte inferior. De lo expuesto se deduce que, existiendo una conexión clandestina al tendido eléctrico, respecto de la cual no se ha verificado el cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias de la conexión para que no produzca daños a las personas, lo lógico es pensar que la rienda se energizó por la falta de cumplimiento de las medidas de seguridad de la conexión clandestina y no de la reglamentaria, la cual había sido debidamente autorizada por EDEMSA y el Municipio, previo cumplimiento de todas las exigencias de seguridad necesarias y de las disposiciones legales vigentes. La prueba de que ello no ha sido así, recae en cabeza de la parte actora, quien no ha logrado demostrar que la falla de seguridad haya estado en la conexión reglamentaria y no en la clandestina.

Por lo expuesto y si mis distinguidos colegas de Tribunal comparten mi opinión, entiendo que el recurso interpuesto debe ser admitido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. JULIO RAMON GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Atento el modo como se ha resuelto la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia puntos 1° y 4° dictada por la Tercera Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, en los autos N°. 55.935/304.761, caratulados: “SOSA ANTONIO HÉCTOR Y MAURE VANESA ANALI AMBOS P.S.H.M. SOSA MAURE MAXIMILIANO ANTONIO C/ EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA MENDOCINA S.A (EDEMSA) Y MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN P/ CUESTIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL”, en fecha 19 de mayo de 2024, la que, en su lugar, deberá hacer lugar al recurso interpuesto por la Municipalidad de Guaymallén y modificar la sentencia de primera instancia, rechazando la acción interpuesta en contra de esa demandada. Con costas a cargo de la actora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. JULIO RAMON GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de la instancia extraordinaria a la parte recurrida vencida (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. JULIO RAMON GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 25 de Junio de 2025.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

          I) Hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la Municipalidad de Guaymallén y en consecuencia modificar los puntos 1° y 4° de la resolución dictada por la Tercera Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, en los autos N°. 55.935/ 304.761, caratulados: “SOSA ANTONIO HÉCTOR Y MAURE VANESA ANALI AMBOS P.S.H.M. SOSA MAURE MAXIMILIANO ANTONIO C/ EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA MENDOCINA S.A (EDEMSA) Y MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN P/ CUESTIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL”, en fecha 19 de mayo de 2024, los que, en su lugar, deberán disponer:

          1.“Hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Municipalidad de Guaymallén y, en consecuencia, suprimir el punto V y modificar los puntos I, III y IV de la sentencia dictada por el Tercer Tribunal de Gestión Asociada en autos, los que en adelante deberán disponer:

          ““I.- Admitir la pretensión contenida en la demanda incoada por los Sres. Antonio Sosa y Vanesa Maure en nombre y representación de su hijo menor, Sr. Maximiliano Sosa Maure, en contra de EDEMSA. En consecuencia, condenar a EDEMSA a abonar al actor la suma de pesos cuatro millones ($ 4.000.000) en el plazo de veinte días de quedar firme la presente resolución con más los intereses correspondientes. Rechazar la demanda interpuesta en contra de la Municipalidad de Guaymallén, en consecuencia, eximir de condena a esta última demandada.””

          “”III.- Imponer las costas por lo que prospera la demanda a EDEMSA y por lo que se rechaza en contra de la Municipalidad de Guaymallén, a la actora, vencida (art. 35, 36 CPCCTM)””.

          “”IV.- Regular los honorarios profesionales de los abogados intervinientes del siguiente modo: Dres. Álvaro SANTAMARÍA, en la suma de pesos DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL ($ 288.000); Jimena SÁNCHEZ GAGGIOLI, en la suma de pesos CIENTO NOVENTA Y DOS MIL ($ 192.000); Pablo Raúl PIETRO, en la suma de pesos OCHENTA MIL ($ 80.000); María Cecilia ORLANDO, en la suma de pesos OCHENTA MIL ($ 80.000) y Erika MONJO, en las sumas de pesos OCHENTA MIL ($ 80.000); Claudio BOULLAUDE, en la suma de pesos DOSCIENTOS CUARENTA MIL ($ 240.000); Julio César TARQUINI, en la suma de pesos DOSCIENTOS CUARENTA MIL ($ 240.000); Octavio PUPPETO, en la suma de pesos CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000); Fabián BUSTOS LAGOS, en la suma de pesos CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000); Silvana PANNOCCHIA, en la suma de pesos CIENTO DOCE MIL ($ 112.000); Mauricio BORETTO, en la suma de pesos CIENTO DOCE MIL ($ 112.000); María Laura GHERZI, en la suma de pesos CIENTO DOCE MIL ($ 112.000); Cecilia BAEZ, en la suma de pesos CINCUENTA Y SEIS MIL ($ 56.000); Juan Matías MONTOYA, en la suma de pesos CIENTO DOCE MIL ($ 112.000), conforme la efectiva participación en autos y sin perjuicio de los complementos que correspondan e IVA respecto de aquellos profesionales que revistan el carácter de responsables inscriptos ante AFIP (arts. 2, 3, 4, 31 de la Ley 9131 y art. 33 inc. III del CPCCYT)””.

          “2. Imponer las costas de la Alzada de la siguiente manera: por el recurso de EDEMSA que se rechaza, a la apelante, vencida y por el recurso de la Municipalidad de Guaymallén, que se admite, a la actora, vencida (art. 35 y 36 CPCCTM).”

          “3. Regular los honorarios de segunda instancia del siguiente modo: Dres. Pablo PRIETO, en la suma de pesos CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000); Érika MONJO, en la suma de pesos TRESCIENTOS MIL ($ 300.000); Cecilia ORLANDO, en la suma de pesos CIEN MIL ($ 100.000); Silvana PANNOCCHIA, en la suma de pesos OCHENTA Y CUATRO MIL ($ 84.000); Mauricio BORETTO, en la suma de pesos DOSCIENTOS OCHENTA MIL ($ 280.000); Claudio BOULLAUDE, en la suma de pesos CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) y Octavio PUPPETTO, en la suma de pesos CIENTO VEINTE MIL ($ 120.000); todo sin perjuicio de complementarios e IVA de corresponder (arts. 3, 13, 15 y 31, Ley 9.131)”.

          II. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la recurrida, vencida (art. 35 y 36 CPCCTM).

            III. Regular los honorarios profesionales por la actuación en instancia extraordinaria de la siguiente manera: Dr. Octavio PUPPETO, en la suma de pesos UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 1.326.375) (arts. 16, 31 Ley 9131 y 33 inc. III CPCCTM).

NOTIFIQUESE.



DR. JOSÉ V. VALERIO
Ministro

DRA. MARÍA TERESA DAY
Ministro




DR. JULIO RAMON GOMEZ
Ministro