foja: 6

CUIJ: 13-05071338-9/1

VERA FERNANDA BELEN Y OT. EN J° 13-05071338-9 (010305-56608) VERA FERNANDA BELEN Y HURTADO JORGE EZEQUIEL C/ HOSPITAL VIRGEN DE LA MISERICORDIA - CASTRO GUILLERMO - BAIGORRIA MARIA FLORENCIA - GOMEZ MARIA LUCIA - ARRIGONI GRISELDA SILVINA Y CHRABALOWSKI JORGE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

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En Mendoza, a veinticinco días del mes de junio de dos mil veinticinco, reunido este Tribunal de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N.º 13-05071338-9/1, caratulada: “VERA FERNANDA BELEN Y OT. EN J° 13-05071338-9 (010305-56608) VERA FERNANDA BELEN Y HURTADO JORGE EZEQUIEL C/ HOSPITAL VIRGEN DE LA MISERICORDIA - CASTRO GUILLERMO - BAIGORRIA MARIA FLORENCIA - GOMEZ MARIA LUCIA - ARRIGONI GRISELDA SILVINA Y CHRABALOWSKI JORGE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)”.

De conformidad con el sorteo inicial realizado en autos quedó establecido el siguiente orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO DANIEL ADARO; segundo: DRA. MARÍA TERESA DAY; tercero: DR. JOSE V VALERIO.

ANTECEDENTES:

Se presenta la Sra. FERNANDA BELÉN VERA y el Sr. JORGE EZEQUIEL HURTADO ALFONSO e interponen recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones de esta Primera Circunscripción judicial, recaída en autos Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo. Se registra el dictamen de Procuración General, que aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso Extraordinario Provincial interpuesto? SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO DIJO:

I.- RELATO DE LA CAUSA.

a) Se interpone demanda por daños y perjuicios contra el Hospital Obstétrico Virgen de la Misericordia, el Dr. Guillermo Castro, Dra. Baigorria María Florencia, Lic. Gomez María Lucía, Dra. Arrigoni Priano Griselda Silvana, y Dr. Chrabalowski, en su calidad de profesionales especialistas intervinientes del Hospital Obstétrico Virgen de la Misericordia, y contra la Obra Social OSEP por la muerte producida a una de las hijas recién nacida de los actores, por la suma de PESOS UN MILLÓN SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 1.739.000), o lo que en más o menos surja de las pruebas que se rindan con mas intereses legales correspondientes desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago, con costas y costos. Expresan la forma en que se desarrolló el embarazo, su idea de un parto natural, señalan que los controles se realizaron con normalidad con los exámenes correspondientes, incluido examen cardiológico de los fetos, constatándose su óptimo estado de salud.

Refieren que presentan en el Hospital su plan de parto respetado, por el cual tuvieron una reunión con el Director de Maternidad, donde se conversó sobre todas aquellas circunstancias en las cuales serían necesarias determinadas prácticas ante posibles circunstancias de riesgos o eventuales complicaciones durante el preparto. Señalan que el día 9 de octubre de 2019 a las 13 horas aproximadamente, la Sra. Vera comenzó a tener contracciones y que alrededor de las 3:30 hs de la madrugada del día 10 de octubre, la Sra. Vera ingresa por guardia al Hospital Misericordia, a su llegada el equipo de guardia realiza los controles vitales a los fetos y le manifiestan que todo estaba normal. Efectúa un detalle del trabajo de parto y las circunstancias que lo rodearon y el desenlace del mismo. Señala la Sra. Vera que tras romper la bolsa, siendo las 8:05 hs se extrajo a su primer hija con grave falta de signos vitales, ordenando su traslado urgente a neonatología para reanimarla y a las 8:10 hs nace su segunda hija en buen estado y vigoroso, trasladándola a neonatología para observación. Agregan que los fundamentos sobre la causa de muerte de su hija por parte del Director de Maternidad no fueron claros ni convincentes.

Expresan que la muerte de la hija de los actores, en fecha 10 de Octubre por presencia de meconio en sus pulmones, es reprochable a los médicos intervinientes de la guardia del Hospital por ser los responsables encargados de prestar la asistencia médica debida, por el incumplimiento de los deberes de atención y cuidado.

b) Se hacen parte los médicos demandados y citan en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda, contestan la demanda incoada solicitando su rechazo.

Se presenta OSEP y Fiscalía de Estado contestando demanda y solicitando su rechazo. En sus respondes los profesionales argumentan que la paciente obstaculizó su labor al rechazar las intervenciones recomendadas. Que ingresó al hospital con un trabajo de parto avanzado. Refieren que la actora presentó un plan de parto detallado, especificando sus preferencias y rechazando ciertas intervenciones médicas y que ese plan fue un factor clave en la atención recibida. Que permitieron la presencia de su pareja, un ambiente tranquilo y opciones de movimiento. Se realizaron controles continuos de los latidos cardíacos fetales. Alegan que la actora se negó a recibir oxitocina y a someterse a amniotomía, intervenciones recomendadas por los médicos debido a la falta de progresión del trabajo de parto. OSEP, niega mala praxis, alega que el Hospital es una dependencia suya, y que ellos prestaron un servicio adecuado, y que la paciente no siguió las recomendaciones dadas con anterioridad. c) La sentencia de primera instancia condena a los Dres. Guillermo Castro, María Florencia Baigorria y a la obra social O.S.E.P., a que abonen en forma concurrente a la Sra. Fernanda Belén Vera y al Sr. Hurtado la suma de total de $ 5.405.600. Rechaza la acción respecto a la Dras. Gomez y Arrigoni, por entender que no se ha señalado concretamente en qué consistió su actuación culposa con incidencia causal en el fallecimiento. Respecto del Hospital rechaza la pretensión por falta de legitimación. Considera que ha existido concurrencia de culpas, por un lado la negativa en dos oportunidades de recibir un tratamiento que evitaba sufrimiento fetal influyó en la dificultad de la determinación temprana del mismo y resolución oportuna del parto, y por otro lado, la conducta de los médicos que no resolvieron a tiempo el parto ya que debieron insistir en las prácticas que consideraban necesarias para salvar la vida de la bebé, contribuyó en mayor proporción a la causa del daño. Distribuyó la atribución causal en un 20% para la Sra. Vera y en un 80% para los médicos demandados. d) Contra esta decisión se alza la parte demandada. La Cámara hace lugar a los recursos conforme los siguientes argumentos: - La paciente recibió antes y durante el parto una atención personalizada y correcta, desde el primer momento que concurre la pareja es atendida por el equipo médico e incluso tienen una entrevista con el Director del Hospital, siendo informados de la especial situación que significa un parto de gemelos, se admitió la posibilidad de un parto natural según el plan de parto presentado pero también se puso en conocimiento que se trataba de una situación de riesgo. - El perito en la audiencia final resalta que hubiese sido adecuado que la paciente se internara en la semana 36 para seguir el estado del embarazo, por lo que no resulta inocuo el hecho de que la actora se hubiese internado cursando la semana 38 de embarazo. - No se encuentra acreditada la culpa médica, ya que se descartó que las indicaciones que le indicaron a la actora respecto a como actuar ante la presencia de contracciones hubiesen generado sufrimiento fetal. - No puede exigirse un “deber de insistir” a los profesionales médicos cuando la paciente se negaba sistemáticamente a las diversas prácticas sugeridas, no prestando su consentimiento al monitoreo permanente, asiduidad de los tactos, rotura de bolsa y el suministro de medicación. - No quedó acreditada la falta de información respecto a los tratamientos propuestos a la actora. - No quedó acreditada la responsabilidad de la Dra. Baigorria, no se acreditó culpa en su obrar ya que hasta el momento en que se retiró no se evidenciaron signos de alarma. - No quedo acreditada la responsabilidad de la Obra Social ya que del detalle de las prestaciones y atenciones brindadas a la paciente no surge que se incumpliera alguna obligación a su cargo. e) Contra esta decisión se alzan los accionantes, mediante el recurso formalmente admitido.

II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios de los recurrentes.

Se agravian los recurrentes de la falta de lógica de la sentencia de Cámara al asumir como un hecho cierto que sus supuestas negativas a recibir determinados tratamientos serían causalmente eficaces para producir la muerte de la niña.

Critican que se entienda que si se hubiesen internado con 36 semanas de gestación y hubiesen seguido los consejos médicos, el resultado dañoso no se habría producido.

Se quejan de dicho razonamiento, ya que afirman que sin explicación de cuál es el propósito de una internación a las 36 semanas, la misma carece de relevancia, máxime cuando en las muchas horas de internación previas al parto, ninguna anomalía pudieron detectar los médicos. Refieren que la sentencia no señala en ningún momento la ruptura del nexo causal por el hecho de la víctima, que el caso de autos no versa sobre un supuesto de responsabilidad objetiva, por lo que tal eximente tampoco regiría, pero destaca lo que considera conductas reprochables, en particular, ciertas negativas a recibir determinados tratamientos médicos. Alegan que la sentencia es incongruente en este último sentido; pues si los tratamientos omisos hubiesen salvado la vida de la niña nonata, la negativa de la madre debió ser desatendida, como bien lo señala la sentencia de primera instancia. A diferencia de lo que entendió la Cámara, los médicos debieron insistir ante la negativa de la actora, con los tratamientos que reputaban necesarios, actuar con mayor diligencia, según lo exigían las circunstancias. La Cámara incurre en una defectuosa inteligencia de lo que constituyen los derechos consagrados por el art. 2 de la Ley 25.929, de Parto Humanizado. De esta manera, el Plan de Parto -que es un derecho de la mujer- termina constituyendo la causa de atribución a la víctima de las consecuencias del daño sufrido, lo cual es jurídicamente irrazonable. Reiteran que el ejercicio de un derecho no puede constituir a nadie en situación de incumplimiento. Critican que la sentencia asuma una lógica exageradamente racionalista, que presupone un sujeto de derecho casi omnisciente, conocedor -por el solo hecho de haber recibido información puntual- de todos los implícitos y consecuencias del embarazo y de todo el proceso perinatal. Señalan que el plan de parto elaborado, previo acopio de la información mínima necesaria, no se ordena a sustituir al médico en la toma de decisiones profesionales. La sentencia incurre en error al excluir responsabilidad por el apego estricto de los médicos al plan de parto. Destacan que el objetivo de un Plan de parto humanizado, está en asegurar una asistencia responsable, que otorgue a la madre respeto por sus valores de mujer, sus creencias y sentimientos, salvaguardando su dignidad y autonomía durante el proceso de dar a luz. Dicho objetivo es antagónico a la postura adoptada por la Cámara, al considerar que existió en ella alguna intención de tomar decisiones arbitrarias y negligentes atentando contra la vida de su hija o provocando intencionalmente sufrimiento fetal.

b) Contestación de la recurrida Obra Social de Empleados Públicos.

Solicita el rechazo del recurso, efectúa un relato de como se sucedieron los hechos y concluye que surge de lo mismos que en todo momento el equipo médico actuó respetando la voluntad de la Sra. Vera, declarado en el plan de parto, y con toda la pericia y prudencia necesaria para que el mismo resultare exitoso. Expresa que se podría haber diagnosticado previamente la presencia de líquido meconial (LAM) si la paciente hubiere aceptado la realización de ruptura de membranas cuando se lo indicó el Dr. Castro, y se hubiese corregido la prolongación del trabajo de parto al administrarse oxitocina. Ello, toda vez que la prolongación del mismo puede ser uno de los factores que genere la liberación de LAM y sufrimiento fetal. En efecto, se podría haber tomado tal decisión para resguardar la salud fetal antes. Sin embargo, reitero, no se realizaron dichas medidas por negativa insistente de la paciente. Es necesario resaltar que siempre se respetó el plan de parto presentado y está claro que la actora se negó sistemáticamente a las indicaciones médicas, y que ello fue plasmado en la Historia Clínica y que a esa misma conclusión llegó el perito de la causa, resaltando en varias oportunidades la necesidad de suministrar oxitocina y realizar la ruptura artificial de membranas, lo que fuera siempre rechazado por la actora. La sentencia de Cámara se basa en el informe pericial, la historia clínica y las pruebas médicas que concluyen que los tratamientos indicados por los profesionales eran adecuados y necesarios para evitar el resultado trágico. Por lo tanto, la Cámara actuó correctamente al valorar la prueba y reconocer la real influencia causal que no fue el actuar médico. c) Contestación del recurrido TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. Contesta recurso y solicita su rechazo, ya que los fundamentos de Cámara no han sido desvirtuados por la recurrente quien simplemente presenta una mera queja o disconformidad con lo resuelto por la sentencia de Segunda Instancia; disconformidad que de manera alguna resulta suficiente como para demostrar la existencia de alguna inexistente arbitrariedad. Señala que no existe en la causa evidencia alguna que indique que hubiera existido mala praxis de parte de los médicos asegurados, ya que se tuvo en cuenta el consentimiento y plan de parto requerido por la actora. Resalta que el perito sostuvo que el accionar de los médicos fue en todo momento correcto y adecuado. Refiere que la actora accionó indiscriminadamente contra todos los profesionales que asistieron a la Sra. Fernanda Vera, sin establecer nexo o relación de causalidad adecuada entre el accionar de la demandada Baigorria, y el lamentable desenlace. Manifiesta que en reiteradas oportunidades se le informó a la paciente la necesidad y conveniencia de recibir oxitocina y/o realizar ruptura artificial de membranas por amniotomía, lo que fue rechazado por la paciente quien se niega sistemáticamente a la intervención; dejándose constancia de dicha denegatoria en la historia clínica. Señala que se realizaron controles de latidos cardiofetales de manera intermitente en lugar de monitorización continua, conforme pedido expreso de la paciente durante todo el trabajo de parto; y en ningún momento se constataron alteraciones en la frecuencia cardíaca fetal de ambos fetos (taquicardia, bradicardia ni desaceleraciones) conforme consta en la correspondiente historia clínica. Expresa que conforme las constancias de la historia clínica surge que la actora se negó a recibir Oxitocina a las 06:00 hs. a pesar de que el Dr. Castro le explicó la necesidad debido a la hipodinamia. También refirió el perito que conforme surge de la historia clínica, la actora se negó a las 06:20 hs. a que la licenciada Giménez la examinara hasta tener contracciones de pujo, y también se negó cuando le sugirió realizar una RAM (ruptura artificial de membranas). Asimismo, el perito destacó que de acuerdo a la característica del embarazo que presentaba la actora, y su estado de salud, la periodicidad de los controles prenatales fueron los adecuados. Destacó también el perito que si se le hubiera podido practicar una rotura artificial de membranas en forma previa, y cuando fue indicada por el equipo de guardia, hubiera ayudado a diagnosticar con premura el sufrimiento fetal del 1º feto; y que tal acción no se pudo efectuar ante la negativa expresa de la actora. Se destaca al respecto, que no existe en la causa ni una sola prueba que mencione alguna actividad imprudente, imperita o negligente desplegada por la asegurada Baigorria; habiendo quedado acreditado además que la misma no era la médica interviniente en el hecho ni en la toma de decisiones. d) Dictamen Procuración. Dictamina a favor del rechazo del recurso. Refiere que si bien la quejosa ha tachado de arbitraria a la resolución en crisis, no ha evidenciado, fehaciente ni suficientemente la configuración concreta, acabada y certera de su planteo. Finalmente y en acopio, se destaca que en la presente causa se probó que, tras ser informada clara, suficiente, debida, precisa y oportunamente, la Señora Vera ejercitó su autonomía de la voluntad y su propia libertad, de arbitrio o de elección, de optar por las intervenciones, terapias y procedimientos médicos durante el embarazo, y en sus trabajos de parto y parto, participando como protagonista del plan de parto natural que escogió, y se la hizo partícipe de las actuaciones de los profesionales –derechos y libertad reconocidos por las Leyes 25929 sobre Parto Humanizado y su Decreto Reglamentario 2035/2015, y 26529, artículo 2 inciso e). III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Corresponde a este Tribunal resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechaza la acción de daños y perjuicios interpuesta en contra de los profesionales médicos y la obra social por el fallecimiento de una bebé al momento del parto, aduciendo que no puede exigirse un deber de insistir a los profesionales médicos cuando fue la paciente quien no otorgó consentimiento a las practicas sugeridas. Cabe aclarar que: 1) no fue motivo de recurso de apelación la concurrencia de culpa asignada en primera instancia y distribuida en un 20% a cargo de la parte actora, 2) tampoco fue motivo de apelación el rechazo de la pretensión contra la Licenciada Gómez y contra la Dra Arrigoni, 3) quedó firme la afirmación de que la actora no sufrió trato deshumanizado ni se incurrió en violencia obstétrica definida por la ley 26.485.

IV.- SOLUCION AL CASO. A) Marco normativo. Para iniciar el tratamiento del caso, entiendo corresponde destacar que estamos ante un juicio de responsabilidad civil que persigue la reparación del daño que la parte actora arguye ha sufrido como consecuencia de la conducta de los codemandados. Por ende, habré de estar a la aplicación del C.C.C a los efectos del juzgamiento de la responsabilidad civil imputada. Las decisiones que se toman en el campo obstétrico tienen repercusión sobre los derechos e integridad de la mujer y también del no nacido. En la causa se responsabiliza a los demandados por mala praxis y consecuente fallecimiento de la bebé de los actores, por lo tanto el marco normativo aplicable se integra con la siguiente normativa supra-constitucional, constitucional y legal: a) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) aprobada por Ley 23.179, y Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Ley 23.849, ambos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional); b) art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y normas concordantes (Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos con jerarquía constitucional art. 75 inc. 22 CN, art. 33 CN); c) Leyes 25.929, 26.485 y 26.529, todas vigentes a la fecha del parto, y normativa reglamentaria. En nuestro país existe La Ley de Parto Humanizado Nº 25.929 y su reglamentación (Decreto 2035/2015) promueve que se respete a la familia en sus particularidades -raza, religión, nacionalidad- y que se la acompañe en la toma de decisiones seguras e informadas (Anexo I). Consagra que el incumplimiento de las obligaciones que emergen del mismo, por parte de las obras sociales y entidades de medicina prepaga, por los profesionales de la salud y sus colaboradores, así como por las instituciones en que éstos presten servicios, será considerado falta grave, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° de la Ley 25.929, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponder. En diciembre del año 2009 la Provincia de Mendoza adhirió a la Ley Nacional N° 25.929, conocida como “Ley 8130 de Parto Respetado”. Además respecto al plan de parto podemos decir que es un documento en el que la pareja puede expresar sus preferencias, necesidades, deseos y expectativas sobre el proceso del parto y el nacimiento. Disponer de esta información por escrito será de gran ayuda para el equipo profesional que atiende en el momento del parto, facilitará la comprensión del proceso y la participación activa tanto de la persona como de su acompañante. Este documento no sustituye a la información que proporciona el equipo profesional que atiende durante el embarazo. Se puede elaborar un plan de parto en cualquier momento de la gestación, aunque el mejor momento es entre las semanas 28 y 32. En el momento del parto la persona gestante podrá modificar cualquiera de las preferencias escritas, según el estado y desarrollo de los acontecimientos. Este documento no contempla la posibilidad de elección de prácticas no aconsejadas actualmente por la evidencia científica por ser innecesarias o perjudiciales en el curso de un parto normal. Un plan de parto no tiene como objetivo planificar el desarrollo del parto y nacimiento. Si surgen circunstancias imprevisibles, el personal sanitario aconsejará la intervención más oportuna y la realizará tras pedir el consentimiento de la paciente. (www.argentina.gob.ar › sites › default › files › 2022/08 › guia_de_at... ).

B) Análisis de la causa. Bajo estas premisas debe considerarse la sentencia recurrida. Así, anticipo mi opinión, en el sentido de que el recurso extraordinario interpuesto debe ser admitido, por las razones que expondré a continuación. No se encuentra discutido que por ser una paciente de embarazo gemelar el mismo era considerado de alto riesgo, tal es así que la actora concurrió a los primeros controles prenatales y fue derivada como embarazo de alto riesgo a los consultorios del Hospital Virgen de la Misericordia, presentando el 30.09.2019 ante la Dirección del mismo un plan de parto respetado confeccionado de su puño y letra, conforme al cual fue citada por el Director Dr. Chrabalowski donde se le informó sobre las posibles prácticas que podrían resultar necesarias en caso de que no pudiera desencadenarse el parto de manera natural. De los hechos expuestos surge que la actora inicia su trabajo de parto en su domicilio con control de contracciones, presentándose el día 10.10.2019 alrededor de las 03:30 hs en el Hospital Virgen de la Misericordia, cursando la semana 38 con 8 cm de dilatación, siendo internada en la sala de partos a las las 04.15 hs con acompañamiento familiar de su pareja y evaluada por la Dra. Baigorria y Lic. Gomez. Surge de la pericia que la Sra. Vera fue controlada 11 veces desde su internación con una periodicidad de 15 a 20 minutos entre un control y otro. Respecto a la negativa presentada por la paciente y en la cual funda la sentencia de Cámara la liberación de responsabilidad de los demandados, surge de lo redactado en la historia clínica que: a las 06:00 hs la atiende como médico responsable el Dr. Castro quien deja la siguiente constancia: “Respetando plan de parto, se explica a la paciente necesidad de oxitocina al constatarse hipodinamia, a la cual se niega”; a las 06:20 hs a cargo de la Lic Gimenez: “Paciente se niega a ser examinada hasta sentir sensación de pujo. Se recomienda evaluar bienestar fetal realizando (rotura artificial membranas) a la cual la paciente se niega; a las 06.28 hs es revisada por la Dra. Baigorria quien deja constancia: “sin perdida genitales externos”. Igual constancia deja la Licenciada Gimenez a las 06:50 y el Dr. Castro a las 7:15 hs. A las 7:30 es revisada por el Dr. Castro quien señala: “Sin perdida genitales externos. Se sugiere nuevamente realizar examen genital por RAM e indicación de oxitocina, la paciente se niega”. La Cámara entendió que no hay responsabilidad de los demandados ya que en base a la historia clínica y el plan de parto presentado por la paciente se siguieron criterios médicos adecuados, considera que no existe responsabilidad médica por omisión ya que aquellas prácticas que indica el perito como factibles para evitar sufrimiento fetal no fueron concretadas por negativa de la paciente, quien fue debidamente informada. Entiendo que este razonamiento desconoce la circunstancias de que se trata de una mujer con trabajo de parto de un embarazo gemelar, con múltiples factores de riesgo, que si bien conforme el plan de parto presentado tenía deseos de que el mismo se desarrollase de la forma mas natural posible esto no implicaba colocar en riesgo su vida o la de sus bebés. Ademas justificar la omisión de prácticas médicas necesarias en la falta de consentimiento otorgada implica una mirada reduccionista, ya que no surge de las constancias de la historia clínica que la paciente hubiese sido debidamente informada del riesgo que podían correr sus bebés sino se efectuaban. El agravio, centrado en la falta de diligencia de los profesionales que la atendieron debe admitirse. El perito médico expresamente menciona en la audiencia final que si se hubiese realizado como práctica para acelerar el trabajo de parto la rotura de bolsa, se hubiese advertido el meconio y se podría haber evitado el fallecimiento ya que el parto se realiza mas rápido, expresa que el trabajo de parto se fue de la curva, y no pudieron detectar el sufrimiento fetal porque no pudieron romper bolsa, siendo necesaria la ruptura de membrana. La bebé fallece por muerte por falta de oxígeno (minuto 11:00) luego agrega que debió haberse roto bolsa al internarse o a la hora de su internación ( minuto 15:32). Del análisis de la historia clínica y la pericia médica no surge que al momento de internarse o dentro de la primera hora, en los controles efectuados en las Sala de Partos a las 04:15 hs, 04:49 hs , 05:10 hs y 05:30 hs se le hubiese aconsejado practicas inductivas de parto. Siendo el diagnóstico de ingreso: “II Ges-I Para/ Embarazo Gemelar Monocorial Bianmiotico de 38,1 semanas. Trabajo de parto”, sin agregar recomendación médica alguna. Cabe señalar que recién se le recomienda el uso de oxitocina a las 6:00 sin mayores justificaciones de su necesidad. Refiere también el perito que el control de monitoreo fetal intermitente se podría haber hecho, pero como la Sra. quería la menor cantidad de controles no se hicieron. Advierto que si corría riesgo la vida de los bebés debieron efectuarse estos controles y si bien la paciente en su plan de parto solicitó la menor cantidad de controles posibles, siendo un embarazo de riesgo debieron explicarle las razones que justificaban el control de los latidos. No surge de la historia clínica que se hubiese efectuado explicación alguna como tampoco surge que la paciente se hubiese negado a control de latidos fetales entre las 06:20 a las 07:43, horario donde el perito declara que es posible que en el trayecto de esa hora que no se controlaron los latidos se haya muerto la bebé ( minuto 18:24). Cabe señalar que surge del escrito de demanda y de la pericia medica que los actores mantuvieron una conversación explicativa con el director de la maternidad respecto al plan de parto, quien se ofreció a dirigir el equipo de guardia el día del parto e incluso a asistirla en el mismo, tal es así que a pedido de la actora el Dr. Castro a las 04:00 am se comunicó con el Director telefónicamente. El contenido de lo que se habló en aquella reunión no quedó asentado por escrito, pero surge del relato de la actora el cual no resultó controvertido que se acordaron prácticas a realizar ante las posibles situaciones de riesgo o complicaciones. Lo que demuestra que la negativa a realizar aquellas prácticas médicas necesarias no fue así, y que existía voluntad de someterse a las mismas siempre y cuando hubiese estado debidamente informada. Tampoco quedó acreditado que el Director de la maternidad la hubiese asistido personalmente durante su trabajo de parto ni al momento de dar a luz como se había comprometido. Bajo tales premisas, cabe agregar que la Ley n° 25.929 – norma específica sobre el derecho a la salud femenino – en su art. 2 dispone que toda mujer en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el posparto, tiene derecho a ser informada sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos, de manera que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas; a ser tratada con respeto, de modo individual y personalizado que le garantice la intimidad durante todo el proceso asistencial y tenga en consideración sus pautas culturales; a ser informada sobre la evolución de su parto, el estado de su hijo o hija y, en general, a que se la haga partícipe de las diferentes actuaciones de los profesionales, considerada en el proceso de naci-miento como protagonista de su propio parto, entre otros derechos. De las constancias de la Historia Clínica no surge que la información de las prácticas a realizar y las consecuencias de su omisión hubiesen sido debidamente informada. Los profesionales que la asistieron debieron, teniendo en cuenta las inquietudes y temores de la actora informar de la manera más completa y llana posible. Si bien el consentimiento es un derecho subjetivo personalismo el mismo está asociado a la idea de información, la que debe ser clara, precisa, adecuada y continua y que entiendo no se otorgó en la presente causa. La historia clínica debió reflejar en la mayor extensión posible la información brindada. Considero que no se le dieron a la paciente los datos suficientes para que pudiese dar su consentimiento. Cabe añadir que debe articularse los medios necesarios para que la paciente manifieste un consentimiento enteramente libre e informado,teniendo en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra una mujer en trabajo de parto. La inmediación de embarazos difíciles o situaciones de estrés o vulnerabilidad, embargan la libertad de la mujer y hacen mermar la libertad del consentimiento. Por ende, no puede convalidarse una falta de consentimiento de manera general porque ello contraría la propia Ley 25.929. En este sentido, claramente se prevé que la información y el consentimiento correspondiente se vinculen a cada práctica o procedimiento. Cabe señalar lo expuestos por la Corte IDH en la causa “I.D.H. c. Bolivia”, al señalar que el consentimiento de una mujer, en tanto paciente obstétrico y ginecológico, posee particularidades que deben tenerse en cuenta: a. Temporalidad: el consentimiento en materia reproductiva debe ser -excepto en el caso de urgencias reales- recabado con anterioridad a la práctica en cuestión. Es decir, ser previo. Esto significa que la mujer debe poder consentir antes de la práctica, pero también debe tener suficiente tiempo para evaluar la situación. El paciente deberá tener un plazo razonable de reflexión, el cual podrá variar según las condiciones del caso y las circunstancias de las personas. El consentimiento debe poder ser revocado por cualquier motivo, sin que ello entrañe desventaja o perjuicio alguno, incluso sólo de manera verbal, ya que no es definitivo. b. Personalizado y dialógico: significa que "…sólo ella será la persona facultada para brindar el consentimiento, y no terceras personas. c. Vulnerabilidad propia del embarazo y parto: para que el consentimiento sea libre, la mujer no debe encontrarse en situaciones "…de estrés y vulnerabilidad, inter alia, como durante o inmediatamente después del parto o la cesárea". La inmediación de embarazos difíciles o situaciones de estrés o vulnerabilidad, embargan la libertad de la mujer y hacen mermar la libertad del consentimiento. Esto es particularmente aplicable a aquellos procedimientos que no son la respuesta de emergencia ante una crisis o evento impredecible, sino que son programados y planificados (puede tratarse de métodos anti conceptivos, elección de vía de nacimiento, opción por alternativas de manejo del dolor durante el trabajo de parto, libertad de movimiento y de posición para parir, corte de cordón umbilical. Deben evitarse estereotipos de género en la generación y obtención del consentimiento. El médico debe brindar información "objetiva, no manipulada o inductiva, evitando generar temor en el paciente, porque ello podría implicar que el consentimiento no fuera libre". Plenitud del consentimiento y consentimiento como proceso: La plenitud del consentimiento exige haber recibido previamente información "adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible" y "luego de haberla entendido cabalmente". El contenido de esa información debe versar sobre: la evaluación de diagnóstico, el objetivo método, duración probable, beneficios y riesgos esperados, los posibles efectos desfavorables, las alternativas incluso las menos intrusivas, dolor o malestar derivados. Consecuencias durante y después. Se resalta que el consentimiento no es un acto aislado sino el resultado de un proceso comunicacional que debe ser imparcial para salvar la autonomía y los derechos del paciente. La autonomía no surge del aislamiento, sino de la integración del paciente a la decisión. h. Prueba de la existencia del consentimiento: La prueba de la existencia debe documentarse o registrarse formalmente en algún instrumento. No es suficiente un testimonio del personal médico. Es decir, este documento debe reflejar en la mayor extensión posible la información brindada, las peculiaridades del paciente, las manifestaciones que ésta haya efectuado en las consultas, sus preferencias, temores, factores de riesgo. En el caso, postula el perito que de la lectura del plan de parto acompañado surge que la paciente deseaba que se respetara el período fisiológico del trabajo de parto sin maniobras para inducirlo, solicitando que se le informara y se le pidiera consentimiento previo para adoptar alguna de esas medidas cuando existiere indicación. Si bien la HC señala que la paciente en dos oportunidad no dio su consentimiento no surge que hubiese estado debidamente informada de la necesidad de las prácticas inductivas para acelerar el trabajo de parto ya que estaba en riesgo la vida de sus bebés. Así las cosas, el vicio apuntado conduce a la admisión del recurso, cabe destacar que quedó configurada la responsabilidad médica en función de la culpa, considerando negligente la actitud de los profesionales intervinientes al no realizar las prácticas necesarias inductivas del parto que hubiesen evitado sufrimiento fetal y consecuente fallecimiento de la bebé, escudado en una falta de consentimiento, cuando quedó acreditado que la paciente no había sido debidamente informada de los riesgos que corría. Esta Corte ha expresado que “la existencia de culpa médica obra como un requisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Esta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones extremas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil (conf. Enzo Fernando Costa, en la colección “Daños I. La responsabilidad civil por mala praxis profesional”, Depalma, Bs.As., pág. 37 y sgtes.)”. (LS 378-068). A la luz de estas premisas, tengo para mí que ha quedado suficientemente probado que la causa adecuada del fallecimiento de la bebé fue la deficiente atención suministrada en el Hospital Virgen de la Misericordia de acuerdo a las circunstancias de lugar, tiempo y modo, y por esa negligencia deben en consecuencia responder los profesionales que asistieron a la actora durante su trabajo de parto desde la internación al desenlace del mismo, Dr. Castro y Dra Baigoirria y OSEP en carácter de efector de dicho nosocomio. Por estas razones, el recurso extraordinario interpuesto debe ser admitido. Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MARIA TERESA DAY EN VOTO AMPLIATORIO DIJO: Que si bien coincido con la solución a la que arriba mi colega preopinante, entiendo necesario realizar algunas precisiones de las razones por las cuales corresponde acoger la acción de daños y perjuicios interpuesta, en función de lo dispuesto en la legislación vigente respecto al alcance del deber de información y del consentimiento informado, sobre cuyos ejes considero debe resolverse el presente reclamo. Los hechos que conforman la plataforma fáctica del caso han sido suficientemente desarrollados en el voto que me antecede, por lo que entiendo innecesaria su reiteración. Basta con reseñar que los actores demandan por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de una de sus hijas, ocurrido en circunstancias de un parto gemelar y acaecido por la presencia de meconio en sus pulmones. La demanda fue interpuesta en contra de los médicos del Hospital Obstétrico Virgen de la Misericordia que atendieron a la Sra. Vera en su parto: Dres. Guillermo Castro, María Florencia Baigorria, María Lucía Gómez y Griselda Arrigoni; en contra del mismo hospital y de la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP). La sentencia de primera instancia hace lugar parcialmente a la demanda y condena a los médicos Guillermo Castro y María Florencia Baigorria por encontrarlos responsables por su obrar culposo; y también condena a la obra social OSEP como proveedora del servicio de salud, en los términos del art. 40 Ley de Defensa del Consumidor. Atribuye un 20% de responsabilidad a la Sra. Vera por su negativa a recibir determinados tratamientos y el 80% restante para los médicos demandados. Dicha sentencia fue apelada únicamente por los demandados. La actora, en consecuencia, dejó firme la concurrencia de responsabilidad que le fuera atribuída en un 20% y el rechazo de la demanda contra los demás codemandados. La sentencia de alzada decide acoger los recursos de apelación interpuestos, revocar el decisorio de grado y, en virtud de ello, rechazar la demanda de daños planteada, en tanto considera que no existió culpa atribuíble a los médicos demandados, ni incumplimiento alguno de parte de la obra social. Señala, esencialmente, que determinadas prácticas fueron indicadas por los profesionales a la paciente, pero no pudieron ser concretadas por su negativa, agregando también que la sentencia de primera instancia no deja claro cómo debían los médicos insistir en ellas ante la negativa sistemática de la actora. Puntualiza asimismo que toda la información le fue brindada oportunamente a la accionante, no existiendo violación a dicho deber por parte de los demandados. En contra de tal decisión, la parte actora interpone el recurso extraordinario provincial en trámite, por lo cual y dentro de los límites de la vía intentada, debe analizarse si incurre o no en arbitrariedad o error normativo la resolución impugnada, del modo invocado por la quejosa. A los fines de abordar adecuadamente la cuestión a resolver, considero necesario comenzar por el análisis de la legislación vigente, tanto nacional como provincial, en tanto sus términos constituyen el marco dentro del cual corresponde dictar el decisorio. Continuaré luego el tratamiento de lo relativo al deber de información y a lo que ha sido considerado una negativa por parte de la actora de recibir determinadas prácticas, por cuanto, tal como adelanté y surge de lo resuelto por la alzada, resultan los ejes en virtud de los cuales corresponde resolver el caso. a) Legislación aplicable. La Ley Nacional de Salud Pública, n° 25.929 (promulgada el 17/09/2004), en su artículo 2 dispone que toda mujer, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el posparto, tiene distintos derechos, entre ellos a ser informada sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos de manera que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas (inc. a), así como también tiene derecho al parto natural, respetuoso de los tiempos biológico y psicológico, evitando prácticas invasivas y suministro de medicación que no estén justificados por el estado de salud de la parturienta o de la persona por nacer (inc. d, el resaltado me pertenece).

Por su parte, el Decreto 2035/2015, reglamentario de la Ley 25.929 en sus considerandos referidos a las disposiciones de dicha ley, invoca “los derechos de toda madre a la información, al trato digno, respetuoso e individual, propugnándose su libertad de elección respecto de la persona que la acompañará durante los controles prenatales, el trabajo de parto, el parto y el posparto, anteponiéndose el parto natural a las prácticas invasivas y de suministro de medicación, sin perjuicio de la necesidad y obligatoriedad de la utilización de estas prácticas cuando lo ameriten el estado de salud de la parturienta y/o la persona por nacer...”.

En el Anexo I que integra dicha reglamentación, se reitera la afirmación respecto a que “Cada persona tiene derecho a elegir de manera informada y con libertad, el lugar y la forma en la que va a transitar su trabajo de parto (deambulación, posición, analgesia, acompañamiento) y la vía de nacimiento. El equipo de salud y la institución asistente deberán respetar tal decisión, en tanto no comprometa la salud del binomio madre-hijo/a” (art. 2 , inc a, Anexo I Reglamentación Ley 25.929).

A nivel provincial rige la Ley 8130 (publicada en el Boletín Oficial el 14/01/2010), la cual, en consonancia con lo dispuesto en la legislación nacional, consagra los derechos de la mujer en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el posparto, los que enumera en el artículo 2 en un largo listado, entre los cuales, dispone el derecho “a un parto natural, respetuoso de los tiempos biológico y psicológico, evitando prácticas invasivas y suministro de medicación que no estén justificados para su salud o de la persona por nacer”(inciso j) y el derecho “a ser informada sobre la evolución de su parto, el estado de su hijo o hija y de las diferentes actuaciones de los profesionales” (inciso k).

Me he permitido resaltar los distintos articulados de las leyes vigentes, por cuanto considero que el alcance e interpretación que debe darse a los derechos en juego encuentra su fuente y adecuada delimitación en el propio texto legal.

De la normativa se extrae con claridad los derechos que la recurrente invoca en sus agravios. Por un lado, su derecho a recibir información sobre la evolución de su embarazo y parto y, por otro lado, directamente relacionado con ello, el derecho a que su consentimiento sea requerido y respetado para la realización de las distintas prácticas profesionales, pero en tanto ello no comprometa su salud o la del niño por nacer. Ahondaré en ello, comenzando por lo atinente al límite que impone a la voluntad de la mujer la indicación médica de prácticas estrictamente necesarias para la vida de ella o de su bebé por cuanto aquí es donde encuentro el origen de la responsabilidad de los demandados:

b) Las prácticas médicas necesarias.

No tengo dudas que la actora reclamó en todo momento - antes y durante el parto - su derecho a ser informada sobre la evolución del mismo.

Así lo plasmó al momento de presentar al hospital el Plan de Parto, en el cual solicitó en forma expresa “recibir información sobre la evolución de mi parto y ser consultada antes de cualquier intervención a mi o mis hijas”. (ver Plan de Parto, obrante a fs. 66/67 del expediente digital).

En cuanto a las prácticas médicas en concreto, manifiesta la paciente que no desea “intervenciones rutinarias para inducir o acelerar el parto como podrían ser: ruptura artificial de membranas, maniobra de Hamilton, inducción al parto con oxitocina, gel de prostaglandinas u otros. Si existiese indicación médica para alguna de estas prácticas solicito que se me informe y se me pida consentimiento previo...” (fs. 67).

Los médicos demandados pretenden excusar su responsabilidad en el respeto a la voluntad de la actora, quien no habría prestado su consentimiento ante la indicación o sugerencia que le formularon de la necesidad de determinadas prácticas para acelerar el proceso de parto.

Entiendo que, conforme surge del texto legal, estas justificaciones resultan inaceptables.

Tanto la ley nacional como la provincial ya citadas, son claras al establecer que la mujer tiene derecho al parto natural, a que se respeten los tiempos biológicos y psicológicos y a que se eviten prácticas invasivas o suministro de medicación, “siempre y cuando las mismas no se encuentren justificadas por el estado de salud de la parturienta o de la persona por nacer” (Ley 25.929, art. 2; Ley 8130, art. 2).

Del mismo modo, el Decreto Reglamentario 2035/2015, establece el deber del profesional interviniente de evitar prácticas invasivas “innecesarias” durante el proceso de parto (art. 2, inc. d), imponiéndose también al equipo de salud y a la institución asistente, el deber de respetar la decisión de la mujer sobre la forma de transitar su trabajo de parto “en tanto no comprometa la salud del binomio madre-hijo/a”. (art. 2, inc. a).

En los considerandos de este Decreto Reglamentario también se hace referencia a la preferencia del parto natural sobre cualquier práctica invasiva o suministro de medicación “sin perjuicio de la necesidad y obligatoriedad de la utilización de estas prácticas cuando lo ameriten el estado de salud de la parturienta y/o de la persona por nacer”.

La normativa citada pone en evidencia que la excusación de los médicos demandados argumentando la negativa de la paciente a someterse a las prácticas que resultaban necesarias, carece de sustento legal. Si resultaba necesario suministrar medicación a la actora o realizar una práctica invasiva, por encontrarse comprometido el estado de salud de la misma paciente o de sus hijas por nacer, los médicos debían obrar en consecuencia, en tanto la ley les exige proteger la salud de la madre y del niño, aún sin que la primera preste su formal consentimiento, el cual ni siquiera puede considerarse “libre” en ese momento, aspecto sobre lo cual me referiré más adelante.

De tal modo, cuando en la historia clínica (fs. 72), el Dr. Castro refiere “respetando el plan de parto se explica a la paciente necesidad de oxitocina al constatarse hipodinamia, a la cual se niega”, ninguna duda albergo que conformando su obligación legal la de proteger también la vida de la persona por nacer, debió necesariamente suministrar la medicación a la paciente. El deseo o voluntad de la madre de no recibir medicación o prácticas inductivas del parto, encuentra un límite infranqueable: la absoluta necesidad de las mismas por indicación médica, lo que las torna en obligatorias, a los fines de proteger la salud y la vida de la paciente y de su bebé.

Idéntica apreciación cabe realizar respecto a las demás negativas que pueda haber manifestado la actora sobre no querer ser examinada o negarse a la ruptura artificial de membrana (RAM) (ver en historia clínica anotaciones de los Dres. Castro y Baigorria). Si dichas prácticas eran necesarias por cuanto ya se constataba o existía peligro cierto de producirse sufrimiento fetal, la omisión de los profesionales médicos los hace culpables por negligente desempeño de sus funciones. “Cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable, conforme lo dispuesto por el art. 512 del Cód. Civil”. (Suprema Corte de Bs. As., en “Rivero y Hornos c. Echalde, Norberto y otro s/ daños y perjuicios”, del 22/12/1987; también otros citados por Ghersi, Carlos en “Responsabilidad por prestación médico-asistencial”, p. 343 y ss., entre otros).

El perito médico obrante en autos, al ser citado a brindar aclaraciones en la audiencia final, luego de reiterar todas las anotaciones que constan en la historia clínica, manifiesta en cuanto a la actitud de los médicos de guardia que “debieron insistir antes y no esperar a que viniera la Dra. Arrigoni a las 8hs”. Ese “insistir” no es más que adoptar todas las medidas necesarias frente al riesgo en el cual se encontraba ese bebé y que terminó con el lamentable resultado dañoso. La conducta omisiva de los profesionales trasunta negligencia pasible de responsabilidad en función de las consecuencias finales acaecidas.

Si los médicos consideraban necesario realizar la ruptura artificial de membrana, o aplicar oxitocina, o incluso realizar una cesárea, por cuanto el sufrimiento fetal ya luego de tantas horas resultaba evidente, no pueden simplemente alegar que “sugirieron” a la paciente tales prácticas y que ella no prestó su consentimiento. Tanto es así que la Dra. Arrigoni apenas ingresa al hospital, advierte la situación de riesgo en la cual se encontraban sus pacientes – madre e hijas – y adopta las medidas necesarias para el parto, el cual se desencadena en apenas cinco minutos. Lamentablemente, ya fue muy tarde para una de las niñas, quien resultó víctima de la inacción negligente de los profesionales que debían protegerla.

Se advierte así que la defensa que intentan los demandados fundada en la falta de consentimiento de la actora, no encuentra sustento legal alguno. En la ley de Parto Humanizado (Ley 25.929) y su correlato provincial (Ley 8130), el deber de los médicos es el de respetar el derecho de las mujeres al parto natural y evitar prácticas invasivas o suministro de medicación, “siempre y cuando las mismas no se encuentren justificadas por el estado de salud de la parturienta o de la persona por nacer”. Del mismo modo, y en forma general a cualquier situación de salud, la Ley que regula los Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (Ley 26.529), también exime al profesional de requerir el consentimiento “cuando medie una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente” (art. 9).

La situación de riesgo o de necesidad era notoria y queda comprobada con el resultado dañoso ocurrido. Los profesionales demandados no adoptaron a tiempo las medidas o indicaciones médicas que resultaban necesarias para evitar el acaecimiento del daño y ello los hace responsables de sus consecuencias.

Finalmente, a todo lo expuesto vale agregar que cualquier intento de acudir a la falta de consentimiento del paciente como eximente de responsabilidad, resulta absolutamente improponible cuando dicha paciente es una mujer en estado de parto, lo que la coloca en una situación de especial vulnerabilidad que amerita toda protección legal, aspecto que abordaré a continuación.

c) Los alcances del consentimiento en situación de vulnerabilidad.

Tal como he ido anticipando a lo largo de mi voto, cualquier intento de justificar el accionar de los profesionales médicos en la ausencia de consentimiento de la paciente, debe analizarse con carácter absolutamente restrictivo en función de la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentra una mujer en trabajo de parto.

En líneas generales, desde la órbita del derecho privado, se entiende por consentimiento informado a “la expresión de la voluntad consciente de un sujeto que no solo es informado, sino que, además, conoce y comprende las circunstancias y efectos del acto en cuestión”. Presupone un sujeto libre y autónomo, soberano de sí mismo y sus circunstancias, que decide, toma una decisión en pleno uso de sus facultades de raciocinio. (Bonet de Viola, Ana María, “Irracionalidad y derecho. La paradoja decisional del consentimiento informado”. TR LALEY AR/DOC/2862/2020).

Ahora bien, teniendo en cuenta el contexto afectivo -emocional del proceso de nacimiento, desde la doctrina se cuestionan los autores si el esquema del consentimiento informado funciona en la situación de parto, teniendo en cuenta que el mecanismo del dolor activa de manera involuntaria los sistemas simpáticos o parasimpáticos según complejos factores, entre los que cuenta el entorno, su predisposición, el miedo o inseguridad. Se habla así de “estado alterado de conciencia” (Bonet de Viola...ob cit).

Es por ello que corresponde interrogarse respecto a si, en este proceso de “enajenación mental” ¿puede exigírsele a la mujer un consentimiento informado? ¿se encuentra en condiciones de recibir información? ¿ y de otorgar consentimiento? Estos interrogantes no pretenden en modo alguno mermar o disminuir la capacidad de autodeterminación de la mujer gestante y en trabajo de parto. Muy por el contrario, contar con información adecuada, elaborar un plan de parto y hacerla partícipe de las indicaciones médicas en todo momento -embarazo, parto y puerperio-, fortalece a la mujer, le brinda seguridad y reafirma su calidad de sujeto de derecho y no un mero “paciente” del sistema de salud.

No obstante, poner en debate la especial situación de vulnerabilidad en la cual se encuentra la parturienta, impide luego admitir que la falta de “consentimiento” se ensaye como eximente de responsabilidad de los médicos que eran quienes debían tomar las decisiones adecuadas y estrictamente necesarias en ese momento, en el cual se encontraba en riesgo la vida de la mujer o de la persona por nacer.

En esta línea, se señala que “el consentimiento informado para actos que involucran la atención del proceso de gestación, pérdida gestacional, nacimiento y puerperio requiere para su validez de atención a las particularidades de la trascendencia vital de estos procesos y la especial vulnerabilidad que afecta a las mujeres y familias”, agregándose también que “debe procurarse que el consentimiento no sea requerido en situaciones extremas y sin posibilidad real de comprensión, análisis y toma de decisiones por el paciente” (María de las Mercedes Ales Uría Acevedo, “El consentimiento informado en el contexto obstétrico. Perspectivas desde la dignidad y la violencia obstétrica”).

Estos conceptos fueron plasmados con contundencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el señero caso de “I.V. c/ Bolivia” (30/11/2016, https://www.scba.gov.ar/jurisdiccionales/I.V%20vs%20BOLIVIA%20sent%2030-11-2016.pdf), donde deja asentado que “un consentimiento no podrá reputarse libre si es solicitado a la mujer cuando no se encuentra en condiciones de tomar una decisión plenamente informada, por encontrarse en situaciones de estrés y vulnerabilidad, inter alia, como durante o inmediatamente después del parto o de una cesárea”. Se cita allí fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que concluyó que “la solicitud del consentimiento mientras la mujer se encuentra en trabajo de parto o poco antes de someterse a una cesárea claramente no permite que la decisión sea tomada con base en el libre albedrío” (TEDH, Caso V.C. Vs. Eslovaquia, No. 18968/07. Sentencia de 8 de noviembre de 2011, párrs. 111 a 112. El mismo razonamiento fue adoptado en el Caso N.B. Vs. Eslovaquia, No. 29518/10. Sentencia de 12 de junio de 2012, párr. 77, y Caso I.G., M.K. y R.H. Vs. Eslovaquia, No. 15966/04. Sentencia de 13 de noviembre de 2012, párr. 122).

De todo lo expuesto, considero que la responsabilidad de los médicos demandados – y con ello, de la obra social - es evidente. Tratándose de prácticas estrictamente necesarias frente al riesgo cierto que corría la vida de la hija de la actora, los médicos debieron llevarlas a cabo inmediatamente para no incurrir en omisión antijurídica, presupuesto de la responsabilidad que aquí se les imputa. Asimismo, el especial estado de vulnerabilidad en el cual se encontraba la actora impide otorgar a su voluntad o negativa el carácter de consentimiento libre e informado, bajo el cual pretenden excusarse los profesionales médicos.

d) El derecho a la información.

Finalmente, entiendo necesario realizar algunas apreciaciones en torno al derecho de información de la paciente, el cual tampoco considero ha sido respetado en el caso de autos.

La actora, tal como lo he relatado anteriormente, desde un primer momento ejerce su derecho a ser informada sobre la evolución de su parto y sobre las distintas prácticas que fueren necesario realizar. El Plan de Parto que presentó ante el hospital deja en evidencia que su voluntad era ser informada antes de la toma de cualquier decisión médica.

El ejercicio de su derecho encuentra suficiente sustento normativo en lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 26.529 de Salud Pública en cuanto establece que el paciente tiene el derecho de recibir información “clara, suficiente y adecuada a su capacidad de comprensión” respecto a su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos. En el mismo sentido, el art. 5 que al referir al consentimiento informado, exige por parte del profesional interviniente “información clara, precisa y adecuada” con respecto al estado de salud del paciente, el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos, los beneficios esperados del procedimiento; los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles y, puntualmente de “las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”.

Conforme surge del texto legal, el derecho a la información del que goza un paciente, tiene el correlativo deber a cargo de los profesionales médicos o instituciones sanitarias, de brindar dicha información y hacerlo en forma clara, adecuada, completa y de fácil comprensión para su destinatario. Es aquí, en lo atinente al deber de información de los médicos demandados donde también advierto configurado el incumplimiento denunciado por la recurrente.

En efecto, los médicos demandados fundan su defensa en la negativa de la actora a someterse a determinadas prácticas inductivas del parto y a ello le atribuyen exclusiva responsabilidad causal en el evento dañoso. Ahora bien, de la detenida lectura de la historia clínica obrante en autos, si bien consta que en dos oportunidades la actora manifestó no prestar su consentimiento para aplicación de oxitocina y para ser examinada hasta tener sensación de pujo (fs. 72), no surge en modo alguno que haya sido informada adecuadamente sobre las consecuencias que ello podría acarrear para su salud o la de su hija por nacer.

El derecho a la información implica también la información sobre los riesgos, los beneficios o las distintas alternativas posibles. ¿cómo puede considerarse que una mujer no brindó su consentimiento a determinado acto médico si no ha sido informada en forma adecuada sobre el mismo y sus consecuencias?

Tal como se sostiene desde la doctrina, el deber de información integra la lex artis, por lo cual, es evidente que “para que la actividad médica pueda ser calificada como diligente, debe haberse dado cumplimiento también con dicha obligación de informar, puesto que sólo de tal modo se habrá satisfecho el interés del paciente en cuanto a la prestación. No debemos olvidar que, como acertadamente se destaca en nuestra doctrina, las distancias entre el profesional y el profano son eminentemente informativas, y es esa brecha en la información entre uno y otro contratante la que opera como desequilibrante del igual emplazamiento prestatorio” (LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos", t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 187). Es indudable que uno conoce y el otro no, y aunque el conocimiento sea de ambos, resulta diferente respecto de los pormenores de la enfermedad que aqueja al paciente. Ante esta "asimetría informativa", el incumplimiento de la obligación que impone el deber de informar se erige en una fuente autónoma de responsabilidad. (Calvo Costa, Carlos, “El deber de información en la responsabilidad civil médica. El consentimiento informado”, TR LALEY AR/DOC/1248/2017).

Este deber de información que pesa sobre el médico, es mucho más extenso que el destinado únicamente a obtener el consentimiento informado del paciente para someterse a una práctica o tratamiento médico determinado. El fundamento principal de la obligación médica de informar al paciente de todas aquellas circunstancias que involucran el estado de salud de este último, reside, principalmente, en la desigualdad que existe entre las partes de la relación médico-paciente que coloca al profesional en una posición de dominio respecto del profano.

Aquello que se pretende al brindar información al paciente es que éste pueda comprender con un alto grado de certidumbre cuáles serán las consecuencias de su manifestación de voluntad: por ello, la información que se le entregue debe ser de simple comprensión y, por sobre todas las cosas, exacta o al menos aproximada.

En función de ello, en el caso, no surge acreditado el cumplimiento de este deber por parte de los demandados, carga procesal por cierto que les correspondía. La simple anotación en la historia clínica donde se lee “se sugiere” a la paciente realizar examen genital, no puede entenderse como cumplimiento acabado del deber de brindar información clara y completa sobre las consecuencias que la negativa de la paciente a someterse a determinadas prácticas acarrearía para la salud o supervivencia de sus hijas por nacer.

Lo mismo puede decirse de la anotación que reza “respetando el plan de parto se explica a la paciente necesidad de oxitocina al constatarse hipodinamia”. ¿qué es lo que se le explicó realmente a la actora? ¿ella pudo comprender en ese momento las consecuencias o los riesgos que podían ocurrir según fuese su manifestación de voluntad? Dato no menor es que se consigna livianamente “respetando el plan de parto”, pero precisamente al elaborar ese plan, la paciente lo que pretendía era ser informada en forma previa de todas las prácticas que fueren indicación médica.

En función de todo lo expuesto, la responsabilidad de los demandados resulta evidente. Conforme surge de la prueba rendida, no cumplieron adecuadamente con su deber de informar en el momento del parto a la paciente de todos los riesgos, consecuencias e implicancias que la adopción u omisión de las distintas prácticas médicas podrían acarrearle a ella o a sus hijas por nacer. De tal modo, la falta de información adecuada inhabilita la autonomía de la persona al momento de tomar una decisión. Si el paciente no está debidamente informado, no podrá consentir libremente. No obstante ello, tal como analicé anteriormente, es la misma ley la que restringe la exigencia de dicho consentimiento cuando se trate de prácticas médicas que resulten justificadas por el estado de salud de la parturienta o de la persona por nacer. A lo cual debe agregarse que la situación especial de vulnerabilidad en la que se encuentra la mujer en trabajo de parto impide hablar de consentimiento “libre”.

Por las razones expuestas, coincido con el voto que me antecede en cuanto corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocar la sentencia venida en revisión y, en consecuencia, confirmar la dictada en primera instancia.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JOSE V. VALERIO, EN VOTO EN DISIDENCIA DIJO:

Me permito reflexionar desde otra perspectiva el tema en análisis y adelanto que el recurso no prospera, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

1. Que el relato de los antecedentes de la causa resulta suficientemente detallado en el voto que abre el acuerdo, a los que me remito en honor a la brevedad.

2. Tal como se observa en la constancia de la causa nos encontramos ante una situación de difícil gestión cuando se producen desinteligencias comunicacionales entre los protagonistas que deben gestionar y llevar adelante el control de un embarazo, atención de un parto y posparto con sus debidos cuidados, en este caso de una mujer con un embarazo gemelar catalogado de riesgo que culmina con el alumbramiento de las gemelas en situación crítica, en la que una sola de ellas lo logra con vida.

-Aclaraciones preliminares.

Es necesario realizar algunas precisiones a los fines de establecer el cuadro de situación establecido por aquellos elementos y circunstancias que llegan firme a esta instancia como ser:

- La actora consintió la incidencia causal de su comportamiento en el evento luctuoso vivenciado, al dejar firme la sentencia que le adjudicó en un 20% la responsabilidad del mismo. Más allá del mérito o acierto o error en la determinación de los porcentajes fijados (a los demandados condenados (70%).

- El embarazo fue catalogado de riesgo y tuvo controles prenatales conforme a tal condición.

- En fecha 30/09/2019 se le hizo control estando de 35.5 semanas de embarazo y se le sugirió que se internara a las 36 semanas de gestación para evaluar vía de parto. Se explica las posibles complicaciones de un parto normal; sin embargo, la actora se internó cuando cursaba las 38.1 semanas y con contracciones previas de varias horas de anticipación en la que se monitoreó la propia embarazada los latidos de las bebés en su domicilio con un eco doopler que le habían facilitado, desde las 13hs del 09/10/2019 internándose al día siguiente pasadas las 03:30hs. de la madrugada e ingresando a sala de parto a las 04:15hs con cuello borrado de 95% con 8 cm. de dilatación.

- Al momento de la internación ingresó en condiciones de ser atendida y tener un parto natural, no se evidenciaban riesgos conforme surge de la historia clínica y refiere la pericia médica.

- Que la rotura de bolsa fue practicada por la Dra. Arrigoni a las 08 hs de la mañana, cuando toma la guardia.

- También llega firme el hecho de que la actora presentó previo, a la atención del parto y su internación, un plan de parto humanizado (Ley 25929 y su Decreto reglamentario 2035/15), por el que detalló de manera cierta, clara e informada su voluntad de transitar de forma humanizada, respetada, contenida y acompañada por su cónyuge este proceso; que la propuesta fue conversada con la Institución Hospitalaria y que estuvo presente el director de Maternidad el cual le explicó sobre las eventuales prácticas y posibles complicaciones e inclusive ofreció asistirla (03 de octubre de 2019).

Plan que volvió a acompañar y se adjuntó a la historia clínica, una vez que se internó cumpliendo así con lo expresamente solicitado de que se hiciera saber que su plan de parto fuera puesto en conocimiento tanto del servicio de obstetricia como el de neonatología todo con fecha 30 de septiembre de 2019 acompañando todas las indicaciones del mismo de manera manuscrita y firmando al final con la expresa leyenda que se hacía cargo de sus consecuencias cuyo contenido refiere, en lo medular, a que:

Desea que se respete la duración fisiológica del parto por lo tanto no desea intervenciones rutinarias para inducir o acelerar el parto como podrían ser ruptura artificial de membranas, maniobra de Hamilton, inducción del parto con oxitocina, gel de prostaglandinas; si existiese indicación médica para alguna de estas prácticas solicita que se le informe y se le pida consentimiento previo.

Solicita que el número de tactos se el mínimo posible siendo las recomendaciones actuales una cada 4hs. en la fase de dilatación.

No autoriza la maniobra de Kristeller en el período expulsivo; desea hacer los pujos libremente sin que se le dirija; no autoriza la realización de episiotomía, salvo urgencia por sufrimiento fetal grave demostrado por procedimiento diagnóstico y previa autorización verbal de su parte, que solo se realice cesárea de emergencia, si los riesgos para las bebés o suyos son comprobados.

Solicita recibir información sobre la evolución de su parto y ser consultada antes de cualquier intervención a su persona y a sus hijas y que en el caso que no pueda tomar una decisión su marido es la persona designada para tomarla en su lugar.

Respecto al monitoreo fetal solicita que sea externo e intermitente en vez de que sea continuo, para su comodidad y libre deambulación; entre otras indicaciones que deja por escrito.

- La historia clínica y la pericia médica con sus aclaraciones. Así llega firme el íter cronológico conforme a tales pruebas que detallan lo sucedido el día de la internación (10/09/2019) en la que se la evaluó al ingreso y se la encontró en buen estado general con 8cm de dilatación y se la pasó a sala de parto (04:15sh.).

04:40hs. paciente presenta plan de parto que se adjunta a la historia clínica. Sin pérdida por genitales externos.

05:10 Paciente que deambula sin pérdida de líquido ni hemática.

05:30 sin pérdida de líquido ni hemática por genitales. Paciente que realiza esferodinamia.

06:00 hs. respetando plan de parto se explica la necesidad de oxitocina al constatarse hipodinamia, a la cual se niega, Dr. Castro y Lic. Gimenez;

06:20 hs. paciente se niega a ser examinada hasta tener sensación de pujo, se recomienda evaluar bienestar fetal realizando RAM a la cual la paciente se niega: Lic. Gimenez;

06:28 hs. sin pérdidas por genitales externos Lic. Gimenez Dra Baigorria;

06:50 hs. sin pérdida por genitales externos Lic Gimenez;

7:15 hs. sin pérdida por genitales externos Lic. Gimenez y Dr. Castro.;

7:30 hs. sin pérdida por genitales externos. Se sugiere nuevamente realizar examen genital por RAM e indicación de oxitocina, la paciente se niega. Lic. Gimenez, Dr. Castro;

7:43 hs. sin pérdida por geniales externos, Lic. Gimenez.

“ Siendo las 8:00 de la mañana (hora en la que tomo la guardia) me encuentro en el quirófano para asistir a la paciente la cual ya se encontraba en trabajo de parto, siendo evaluado por médicos de guardia de la día anterior. Paciente se encuentra en cúbito lateral derecho, pujando, se constata protusión de membranas ovulares, en las cuales se evidencia coloración verdosa inmediatamente se le coloca a la paciente en posición de litotomía se le comunica que se le realizará amniotomia y episiotomía ya que se evidenciaban signos de sufrimiento fetal agudo al realizarse amorrecis se constata abundante salida de líquido meconial espeso, con el consiguiente descenso del polo cefálico de inmediato se realiza parto eutócico extrayendo un feto hipotónico de sexo femenino a las 08:05 hs. el cual se entrega inmediatamente a neonatología se procede a realizar parto eutócico de segundo gemelar se extrae RN vivo de sexo femenino a las 08:10hs vigoroso que se entrega a neonatología. Alumbramiento espontáneo placenta completa membranas (…) a pedido de la paciente se entrega la placenta a la misma. Parto eutócico”. Dra. Arrigoni.

3. Solución al caso.

a. Dado el cuadro de situación planteado, tal como lo referí al comienzo de mi voto, el recurso debe ser desestimado.

En efecto, los recurrentes critican la afirmación que hace la Cámara, cuando considera que las prácticas habrían sido adecuadas, si la actora no las hubiese impedido. Se agravian, porque se achaca a la negativa de la madre como la causa del desenlace luctuoso de unas de las gemelas.

Asimismo, consideran infundada la aserción de que la falta de internación a las 36 semanas de gestión no resultaba inocua en contrario a lo dicho en la sentencia de primera instancia.

Respecto a esto último, no es un elemento determinante para la resolución de la causa y no será objeto de mayores consideraciones dado que en las propias constancias del expediente (historia clínica y pericia médica) dan cuenta que si bien ingresó al hospital con 38 semanas de gestación, lo hizo en buen estado general no sólo ella sino también las gemelas como para llevar adelante un parto natural, aun cuando fuera aconsejable, dado el embarazo de riesgo que cursaba, que se hubiera internado antes.

Pero en lo que sí entiendo que fue determinante (no parcialmente como señala el Tribunal de primera instancia) sino como refiere la Cámara, es la negativa por parte de la embarazada a seguir las indicaciones médicas que se le hicieron saber cuando la situación se empezaba a avizorar como crítica y riesgosa.

Los recurrentes se abroquelan en decir que, si los “tratamientos omisos hubiesen salvado la vida de la niña nonata, la negativa de la madre debió ser desatendida…” y agregan que “...si por el contrario, tal negativa fue respetada por los médicos tratantes, ello constituye prueba cabal de que el tratamiento no resultaba determinante, por lo que aquella negativa carece de toda aptitud causal…”.

E insisten con esta idea que a todas luces no encuentra respaldo fáctico ni jurídico y añaden a su errada lógica que el plan de parto fue defectuosamente comprendido por el personal médico y por ende sus derechos consagrados en el art. 2 de la Ley 25929 y se agravian por concluirse, en la sentencia recurrida, de que estuviera debidamente informada; a pesar de que más adelante reconoce que el plan elaborado lo fue con previo acopio de la información mínima necesaria y que ello no sustituye al médico en la toma de decisiones y que en realidad lo que se pretende con dicho plan es excluir prácticas médicas rutinizadas.

Estas expresiones no hacen más que confirmar el resultado arribado en la sentencia de Cámara, los recurrentes se equivocan al presumir que los tratamientos indicados no fueran los pertinentes por el hecho de que los profesionales no desatendieron su negativa a los procedimientos indicados. Es decir, por no ir en contra de la voluntad expresa y libre emitida por la paciente.

Conforme al iter cronólogico de los eventos asentados en la historia clínica detallados en el punto anterior, se vislumbra que constatado que el trabajo de parto se detuvo (recodemos que tenía 38.1 semanas de gestación con 8cm de dilatación y trabajo de parto de más de 10hs.) se le indica lo que correspondía hacer para esa situación.

Precisamente 06:00 hs. le hacen saber que hay que suministrar oxitocina al constatarse hipodinamia y la pacienta se niega; a los 20 minutos se le insiste y la paciente se niega a ser examinada hasta tener sensación de pujo, se recomienda evaluar bienestar fetal realizando RAM a la cual la paciente se niega (6:20hs.); a los 8 minutos más tarde se constata, sin pérdidas por genitales externos, lo mismo a las 06:50 y a las 7:15 hs.; luego nuevamente a las 7:30 hs. sin perdida por genitales externos, se sugiere nuevamente realizar examen genital por RAM e indicación de oxitocina, la paciente se niega; 7:43 hs. sin pérdida por geniales externos; finalmente a las 8hs. se logra hacer lo que se le venía indicando y lamentablemente una de las gemelas nace muerta como consecuencia de la presencia de meconio en sus pulmones.

Es decir, la actora se niega a ser revisada sistemáticamente aferrándose al plan de parto que ella ha acompañado con antelación y en la que reconoce haber tomado conocimiento e información sobre el tema, lo firma y se apega al mismo sin considerar que su negativa no se encontraba respaldada ni fáctica ni jurídicamente.

Efectivamente, como bien reconocen los recurrentes, el mentado plan no excluye la indicación médica pertinente y oportuna conforme el saber profesional del personal de salud, sin embargo, es la paciente la que desoye tal indicación que reconoce en sus agravios que no puede ser obviada o excluida por existir un plan de parto e insiste en la legitimidad de su negativa que en realidad no se sustenta en la situación de salud que se encuentran transitando el binomio madre-hijas con el trabajo de parto detenido al punto de no permitir siquiera se monitoree el estado de las gemelas para poder comprobar si existe sufrimiento fetal, indicador crítico para proceder en la forma en que le están anticipando con los elementos con lo que el personal médico contaba porque la paciente se niega, reitero, metódicamente sin ningún argumento serio a ser revisado su estado de salud y el de las gemelas.

b. Este panorama dejó a ciegas al personal médico que se encuentra frente a un trabajo de parto detenido, una dilatación insuficiente y no se puede constatar los indicadores y alertas necesarios para advertir de manera certera los riesgos que se iban acrecentando, sin pausa, con el correr de las horas.

Según el propio plan de parto acompañado, se le debía consultar previamente y eso es lo que se hizo, pero ante la negativa dada a cada consulta impedía a los médicos avanzar en los pasos siguientes indicados, desarticulando el procedimiento.

Tal como surge de las constancias de la causa (historia clínica y perito médico) se le ofreció a la paciente la realización de la ruptura de la bolsa y se negó; justamente, señala el perito que dicha práctica sirve para acelerar el trabajo de parto porque estaba estancado; si se hubiera roto la bolsa, se hubiera advertido el meconio, el sufrimiento fetal pero la actora no quería que se le rompiera la bolsa, ni la ampliación del canal del parto y que de haber dado su consentimiento se podría haber evitado el fallecimiento de la gemela que nació muerta porque la ruptura de la bolsa, hace más rápido el trabajo de parto.

Es decir, se le ofreció a la paciente la práctica que correspondía a la situación en la que se encontraba el trabajo de parto que se había ido de la curva (perito médico); “también el paciente tiene que cumplir con determinadas conductas, que posibilitan, facilitan o aseguran el éxito de la prestación a cargo del profesional” (Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel, A. “Responsabilidad por Daños”, Rubinzal Culzoni, año 2016, pág. 331).

Por ello, asiste razón a la Cámara cuando dice que “…ese deber de insistir que se le achaca a los profesionales no queda claro cómo debió concretarse ante la negativa sistemática de la paciente a diversas prácticas, tales el monitoreo permanente, la asiduidad de los tactos, la no rotura de bolsa y el suministro de medicamentos”.

Este interrogante no es respondido por los recurrentes, que también atinan a decir que se debía “insistir” y que si no lo hicieron era porque no eran adecuados los procedimientos que se le indicaban; al contrario, de las constancias de la causa surge patente que lo que se le indicaba desde las 06hs. de la mañana fue lo que correspondía hacer y se terminó haciendo recién a las 08hs. por su expresa negativa, cuando ya era tarde, sellando la suerte de una de las bebés.

En ese momento no sólo se demuestra que lo indicado con anterioridad era lo correcto hacer, sino que también se verificó que la negativa de la actora a tales procedimientos no tuvo ninguna justificación e incidió de manera causalmente adecuada en lo que finalmente sucedió, el fallecimiento de una de las gemelas.

Nótese que no argumentan los recurrentes falta de conocimiento o no comprender lo que se le decían, tampoco niegan que en todo momento se opuso a tales procedimientos; en realidad se quejan de que se debió “insistir”, que si no desoyeron su voluntad era porque no eran determinantes los procedimientos y que el plan no excluye la indicación del profesional; sin embargo, los hechos dicen todo lo contrario, se le insistió en más de una oportunidad de manera expresa y razonable durante dos horas la realización de los procedimientos determinantes para la solución del parto en debida forma, pero escudada la madre en un plan de parto humanizado que nadie discute que tiene derecho de ejercer, fue el motivo por el cual obstaculizó de manera certera la interrupción del nexo causal que llevaba a un posible daño y que los médicos, de habérselos dejado actuar conforme a su experticia se hubieran percatado de lo que realmente estaba sucediendo en silencio dentro del seno materno y evitar el lamentable desenlace que tuvo el parto.

c. La Ley 25929 en su art. 2 refiere, entre otras consideraciones de valor, que toda mujer, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto, tiene derecho a ser informada sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos de manera que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas (a).

Este inciso se encuentra reglamentado por el Decreto 2035/15 que al respecto indica que el equipo de salud interviniente deberá informar en forma fehaciente a la persona en estado de gravidez y a su grupo familiar, en forma comprensible y suficiente acerca de posibles intervenciones que pudieran llevarse a cabo durante los procesos de embarazo, parto, trabajo de parto y puerperio, especificando sus efectos, riesgos, cuidados y tratamientos.

Agrega la reglamentación que cada persona tiene derecho a elegir de manera informada y con libertad, el lugar y la forma en la que va a transitar su trabajo de parto (deambulación, posición, analgesia, acompañamiento) y la vía de nacimiento.

Si bien establece que esto “debe ser respetado” por el equipo de salud y la institución asistente, la misma normativa pone un límite: “en tanto no comprometa la salud del binomio madre-hijo/a.”

Esto último es lo que no se logra constatar por la negativa de la madre a las indicaciones de los profesionales, que en todo momento respetaron sus tiempos y voluntad conforme al plan de parto, lo que encadenó una serie de desinteligencias y desavenencias en la relación médico paciente que culminaron con el impedimento, por parte de los profesionales, de realizar las acciones necesarias para interrumpir la cadena causal que llevó al resultado luctuoso que se iba gestando en las horas críticas de la internación, (de 06hs. a las 08hs. de la mañana) y que no pudo ser advertido por los profesionales y actuar para evitar un desenlace fatal, por cuanto, tal como lo he referido, la paciente no se dejó revisar cuando le fue requerido y cuando lo permitió la suerte de una de las gemelas ya se encontraba sellada.

La verificación tardía del compromiso serio de la salud de las gemelas (sufrimiento fetal agudo) impidió que los médicos, con respaldo precisamente en la propia Ley de parto humanizado y principalmente en su Decreto reglamentario, pudieran apartarse del protocolo y actuar.

El plan de parto humanizado presentado por la actora, conforme las constancias de la causa, fue una propuesta que todas las partes acordaron seguir sin inconvenientes, luego una vez internada la embarazada, con el correr de las horas (en el horario crítico) ella misma lo utilizó como instrumento que desarticuló la atención médica y sus indicaciones, ante su negativa continua, desvirtuando con su actitud la finalidad perseguida por la norma.

El proceder de la paciente fue un verdadero freno para hacer efectiva las decisiones que debían tomarse, cuando la propia ley que lo regula señala expresamente que debe ser respetado el mentado plan “en tanto no comprometa la salud del binomio madre-hijo/a”; sin embargo, la actora con su negativa comprometió la salud de sus gemelas al impedir la acción médica para verificar el sufrimiento fetal y actuar en consecuencia lo que habría evitado las nefastas consecuencias por la no realización del procedimiento propuesto conforme a la experticia de los profesionales intervinientes, desoyendo toda sugerencia durante dos horas, desde las 06hs. hasta las 08hs. en la que se produce el parto (arts. 59 inc. f., 1725, 1726, 1727 CCCN; art. 2 y concordantes de la Ley 25929 y su Decreto reglamentario 2035/15)

La negativa de la paciente situó en un punto ciego al personal médico que no accedía a conocer el estado de salud de las gemelas a pesar de que se puso a disposición de la parturienta, de manera indubitada y reiterada, lo que se debía hacer ante la constatación de que el trabajo de parto se había detenido y se necesitaba verificar el bienestar de las gemelas y por ende si se estaba comprometiendo la salud de todas (madre e hijas). Insisto, a esa altura no se trataba de una elección entre diferentes opciones terapéuticas igualmente de beneficiosas para un mismo objetivo de salud, bienestar y cuidado, se estaba frente a un momento crítico que se agudizaba con el correr de las horas y que culminó con consecuencias nefastas.

Prueba de ello es que cuando se realiza el cambio de guardia (08hs.) la Dra. Arrigoni interviene, la paciente se deja finalmente revisar y se observa que se está en presencia de un sufrimiento fetal agudo, rompe la bolsa y resuelve el parto en pocos minutos realizando el acto médico correspondiente sugerido reiteradamente con anterioridad, salvando la vida de sólo una de las bebes que logra nacer en condiciones de viabilidad sin problemas, la otra es extraída ya fallecida y preservando la salud de la madre.

Es más, respecto al desarrollo del trabajo de parto antes del alumbramiento, postula el perito que de la lectura del mismo surge que la paciente deseaba que se respetara el período fisiológico del trabajo de parto sin maniobras para inducirlo, solicitando que se le informara y se le pidiera consentimiento previo para adoptar alguna de esas medidas cuando existiere indicación. Señala que si la paciente hubiese consentido el uso de oxitocina para inducir el parto seguramente se hubiese disminuido la posibilidad de sufrimiento fetal. (aclaraciones en la audiencia final 19:20 y 35:22).

Ninguna de estas consideraciones han sido advertidas ni rebatidas por los recurrentes que prácticamente se abroquelan en poner énfasis en la crítica que le hace la Cámara a la sentencia de primera instancia al entender que no se sabe cuánto más debieron insistir los profesionales médicos para realizar la práctica indicada dado el plan de parto mencionado; cuestionamiento que no encuentra respuestas cuando se está frente a una persona adulta y capaz que ejerció en todo momento su derecho a decidir manifestando su voluntad en forma clara y libre conforme ella misma reconoce y habiendo previamente estudiado e investigado sobre el tema como lo manifiesta en el escrito de demanda (arts. 22, 23, 59 CCCN; Ley del Paciente, Le 26529, arts. 2 y 5; ver fs. 5 del expediente principal en pdf digitalizado).

d. Reitero, Ley 25929 y su Decreto reglamentario 2035/15 y su par provincial Ley 8130 contemplan el derecho de toda mujer embarazada sea respetada en su integridad, dignidad, intimidad en que se respeten los procesos biológicos y psicológicos evitando prácticas que se realizan de manera automatizadas o rutinarias que no tengan justificación para la salud del binomio madre-hijas, o se incurra en patologización de los procesos naturales, abuso de medicación, entendiendo el embarazo como algo natural y no una enfermedad y considerando a la embarazada con derecho a la autoderminación y consideración de su voluntad pero en miras al bienestar no sólo de su persona sino también de sus hijas, razón por la cual la normativa dice “binomio madre-hijo/a”.

Por ello la importancia del otorgamiento del consentimiento informado tal como se lo regula en la Ley 26529 y sus modificatorias que fuera plasmado en el art. 59 CCCN y con íntima relación con los derechos personalísimos, respeto de la dignidad personal e inviolabilidad de la persona humana (arts. 51, 52, 55 CCCN) en contraste con lo que se ha llamado el “paternalismos o imperialismo médico”, en dónde sólo cabía la opinión médica, lo que no quiere decir de ningún modo que ahora no exista o se anule la obligación por parte del profesional de realizar las indicaciones, sugerencias, tratamientos y procedimientos médicos de acuerdo a su experticia, sino que lo que se pretende es el respeto y participación activa del paciente en lo que hace a su salud como eje central de la atención médica humanizada.

“El consentimiento informado no es un ritualismo vano tendiente a legitimar que el médico tome decisiones por el paciente, como si se tratara de un cobayo, sino que se trata de un derecho del paciente. Antes de la vigencia de la Ley 26529 era un derecho implícito en diversas normas legales genéricas y garantías constitucionales, luego de su sanción, quedó explicitado en ella y las normas que siguieron su impronta” (López Mesa, Marcelo, Los Médicos y la información debida al paciente: El caso Lotocki, Hamurabi online).

“…el ejercicio de una medicina paternalista, que impulsaba al profesional a procurar lo que en su entender mejor conviniese al paciente, pero sin necesidad de contar con su opinión, ha quedado vedado socialmente desde mediados de la década de 1980 y normativamente desde 1994, año de varias reformas constitucionales argentinas. La medicina de la «preferencia externa», es decir donde el médico «prefiere» o decide por el paciente es hoy casi un sinónimo de mala praxis, salvo que la vida del paciente estuviera en juego y el mismo se hallare inconsciente o incapacitado (López Mesa, Marcelo, Los Médicos…ob. cit.)

Vale resaltar aquí que de acuerdo con la "Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos" del año 2005, (artículo 5) el principio de autonomía y responsabilidad individual implica que: "Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones asumiendo la responsabilidad de estas y respetando la autonomía de los demás”. En el siguiente, artículo 6 se refiere al consentimiento, en donde la declaración afirma que: "…Toda intervención médica preventiva, diagnostica, y terapéutica, solo habrá de llevarse cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basada en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esta entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno”.

Ello exige también que el equipo médico, los efectores de salud no se transformen en una mera yuxtaposición de medios materiales y profesionales, sino que se presenten con una articulación coherente como ha sucedido en el presente caso, en el que el equipo médico se ha comportado de manera precisa y coincidente respetuoso de la voluntad de una paciente que manifestó antes de la internación y durante la misma su derecho a decidir sobre cada práctica propuesta en miras del parto humanizado del que nadie discute que tiene derecho a acceder.

El perito médico manifestó que una vez internada, en sala de partos se efectuó un correcto control del trabajo de parto y acompañamiento de la paciente; que los profesionales a cargo de la guardia se turnaron para entrar respetando la voluntad de la paciente, ya que manifestó estar estresada por la cantidad de gente.

Cabe referenciar, como bien se ha dicho en esta causa, en el ámbito de la obstetricia los profesionales se encontraban avocados a la atención de salud y bienestar no sólo de la madre sino también de las niñas; conformando ese binomio al que se refiere la ley que debe ser respetado y cuidado, ya que las niñas, al igual que la madre, también cuentan con protección legal así lo dice el art. 75 inc. 23 de la C.N. cuando dice que se debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños y las mujeres entre otros sujetos vulnerables que cita (art. 75 inc. 22 CN, la Convención sobre los derechos de los niños, la Ley 23849, art. 2; Ley 26061 Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; Convención Americana de los Derechos Humanos art. 4; arts. 19, 21, 24, 101 y concordantes CCCN, etc.).

f. Asimismo, cabe señalar, que los asientos en la historia clínica en el periodo de tiempo crítico, dan cuenta de la realización de acciones realizadas y sugeridas en miras al cuidado no sólo de la madre sino también de las personas por nacer al indicar la necesidad del control fetal lo que le fue comunicado de manera precisa, llana y completa (Ley 26529, art. 12 y sgts.), recibiendo como respuesta la negativa sistemática de la madre como se puede observar de las evoluciones realizadas en la historia clínica agregada en la causa.

Impedir el control del bienestar de las gemelas mediante la determinación de la frecuencia y el ritmo de los latidos del corazón es una actitud que se presenta incomprensible, ya que ella misma reconoció en su escrito de demanda que el día anterior a internarse (09/10/2019) “a las 13 horas aproximadamente, la Sra. Vera comenzó a tener contracciones y como en su casa tenía un eco doopler que le habían facilitado para controlar los latidos de sus hijas, comenzaron a monitorear junto con su marido cada una hora…”(el subrayado me pertenece, fs. 6 de expediente principal en pfd digitalizado); sin embargo, estando internada en una institución hospitalaria elegida por ella, en manos de profesionales de la salud calificados y con un trabajo de parto detenido en el que se le explica la necesidad de hacer el control indicado, se niega a que se constate lo que ella y su marido reconocen haber estado haciendo en su domicilio particular sin problema alguno.

Los asientos en la historia clínica contienen una relación circunstanciada y completa de lo sucedido durante la internación de la paciente y en consecuencia cumple con el deber de información que tiene el médico y que se debe exteriorizar a través del documento del cual está obligado a confeccionar (CSJN, Fallos: 324:2689).

La actitud expectante del personal médico ante cada negativa que los colocó en ese punto ciego, provocó la imposibilidad real de poder actuar entorpeciendo un adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial; no dejando margen para la acción y generando una situación de difícil salida ya que exigir al personal médico imponerse, más allá de la reiterada insistencia verbal, sobre la voluntad de la embarazada, es caer en el uso de la fuerza, la coacción o la tendencia patologizada, etc.; todas prácticas que se adentran en el terreno descalificable de la violencia obstétrica, trato indigno o inhumano que no es la intención de la normativa vigente ni la forma en la que se entiende hoy la medicina y la relación médico paciente, ni tampoco lo que los profesionales demandados estaban dispuestos a hacer, puesto que la prestación debida se cumple sobre el cuerpo de la paciente (Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel, A. “Responsabilidad por Daños”, Rubinzal Culzoni, año 2016, pág. 399; art. 1768 CCCN).

Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH) en varias oportunidades y recientemente en caso “Brítez”, 18/01/2023 en el que se condenó a la Argentina por violencia obstrética y muerte; allí la Corte se pronunció sobre la violencia obstétrica y señaló que es una forma de violencia basada en el género ejercida por los encargados de la atención en salud sobre las personas gestantes, durante el acceso a los servicios que tienen lugar en el embarazo, parto y posparto, que se expresa mayoritaria, aunque no exclusivamente, en un trato deshumanizado, irrespetuoso, abusivo o negligente hacia las mujeres embarazadas; en la denegación de tratamiento e información completa sobre el estado de salud y los tratamientos aplicables; en intervenciones médicas forzadas o coaccionadas, y en la tendencia a patologizar los procesos reproductivos naturales, entre otras manifestaciones amenazantes en el contexto de la atención en salud durante el embarazo, parto y posparto (https://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_02_2023.pdf, el subrayado me pertenece).

e. Del análisis desarrollado se ha comprobado la incidencia del actuar de la progenitora con el daño por ella sufrida, su actitud descripta y analizada no es otra cosa que la razón por la que corresponde confirmar lo decido por la Cámara, es ella la que se ha perjudicado a sí misma lamentablemente (art. 1729 CCCN) “constituye una eximente que impide el nacimiento del deber de reparar en el nivel causal” y “tal conducta es desaprobada por el ordenamiento jurídico como si se tratase de la violación de un deber” (Gadós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil”, análisis exegético, doctrinal y jurisprudencial: arts. 1708 a 1780, CCCN, Rubinzal Culzoni, año 2021, pág. 41 y sgts.; ver también Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel, A. “Responsabilidad por Daños”, Rubinzal Culzoni, año 2016, pág. 398 y sgts.).

Así, se puede concluir que el daño se desencadenó causalmente de forma exclusiva por los hechos atribuidos a la propia actora y que ya en la primera instancia se lo tuvo como una eximenta parcial de la responsabilidad (20%) pero que la Cámara, de manera fundada y razonable (art. 3 CCCN) la consideró total, razón por la cual hizo lugar a los recursos y dispuso con acierto el rechazo de la demanda. Precisamente la acción voluntaria de la actora tuvo incidencia causal adecuada en la producción del daño que reclama habiendo los profesionales actuado con cabal cumplimiento con los derechos que le asistían a la paciente conforme a su expresa voluntad y dentro del marco legal aplicable al caso.

4. Por todo lo expuesto, en coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, corresponde rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por los actores, confirmar la sentencia de Cámara en cuanto revoca la sentencia de primera instancia y en consecuencia rechaza la demanda.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO DIJO:

Atento al modo en que se resuelve la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la sentencia dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial en los autos n° 405.586/56.608, caratulados “VERA, FERNANDA BELÉN Y HURTADO, JORGE EZEQUIEL C/ HOSPITAL VIRGEN DE LA MISERICORDIA - CASTRO, GUILLERMO - BAIGORRIA, MARÍA FLORENCIA - GÓMEZ, MARÍA LUCÍA - ARRIGONI, GRISELDA SILVINA Y CHRABALOWSKI, JORGE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”. Así voto. Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. JOSE V. VALERIO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de la instancia extraordinaria a la parte recurrida vencida. (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. JOSE V. VALERIO, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 25 de junio de 2025.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E : 1) Admitir el recurso extraordinario interpuesto y en consecuencia revocar la resolución de los autos n° 405.586/56.608, caratulados “VERA, FERNANDA BELÉN Y HURTADO, JORGE EZEQUIEL C/ HOSPITAL VIRGEN DE LA MISERICORDIA - CASTRO, GUILLERMO - BAIGORRIA, MARÍA FLORENCIA - GÓMEZ, MARÍA LUCÍA - ARRIGONI, GRISELDA SILVINA Y CHRABALOWSKI, JORGE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial, de Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial y, en su lugar disponer: “1.- Rechazar el recurso de apelación planteado por los demandados. “2..- Imponer las costas del proceso al apelante vencido”.

“3. Regular los honorarios correspondientes a los Dres. Erima Gladys AVECILLA, en la suma de pesos TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS ($324.336); Florencia BONILLA, en la suma de pesos CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CIENTOS SESENTA Y OCHO ($ 152.168); María Florencia BECERRA, en la suma de pesos TRESCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS ($ 340.552); Mónica DELGADO, en la suma de pesos TRESCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS ($ 340.522); Ezequiel IBAÑEZ, en la suma de pesos DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL TREINTA Y CINCO ($ 227.035); María del Pilar VARAS, en la suma de pesos CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS DIECISIETE ($113.517) sin perjuicio del IVA y complementarios en caso de corresponder (art. 2, 3, 13, 15 y 31 Ley 9131 y art. 33 CPCyT).

2) Imponer las costas a la parte recurrida vencida (art. 36 CPCCTM).

3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Federico PITHOD, en la suma de pesos OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS ($898.952); Ezequiel IBAÑEZ, en la suma de pesos SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS ($629.266); Javier BENEGAS NOUZEILLES, en la suma de pesos SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS ($ 629.266). (Arts. 16, 31 Ley 9131).

NOTIFIQUESE.