foja: 147

CUIJ: 13-05516563-1()

González NANCY CARINA C/ MUNICIPALIDAD DE LAVALLE P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105698340*

En Mendoza, a ocho días del mes de septiembre de dos mil veinticinco, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N° 13-05516563-1 “GONZÁLEZ NANCY CARINA C/ MUNICIPALIDAD DE LAVALLE P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”

Conforme lo decretado a fs. 113 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO D. ADARO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO; tercero: DR. OMAR A. PALERMO.

ANTECEDENTES

A fs. 20/27 la Sra. Nancy Carina González incoa acción procesal administrativa contra el Municipio de Lavalle, solicita que se declare la nulidad del Decreto 331/2020 y la Resolución N° 7200/2020, ordenando su restitución o, en su caso, el pago de una indemnización reparadora de los daños y perjuicios derivados de la recisión que estima en la suma de pesos un millón ciento noventa y cinco mil setecientos setenta.

A fs. 37, se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Intendente Municipal y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 50/57 contesta demanda el Municipio y a fs. 61/65 lo hace Fiscalía de Estado, ambos solicitan el rechazo de la demanda con costas.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, e incorporados los alegatos de las partes, se agrega el dictamen de la Procuración General y a fs. 112 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde.

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

A.- LAS CUESTIONES PLANTEADAS

I.- POSICIÓN DE LA ACTORA:

A fs. 20/27 la Sra. Nancy Carina González incoa acción procesal administrativa contra el Municipio de Lavalle, solicita que se declare la nulidad del Decreto 331/2020 y la Resolución N° 7200/2020, ordenando su restitución o, en su caso, el pago de una indemnización reparadora de los daños y perjuicios derivados de la recisión que estima en la suma de pesos un millón ciento noventa y cinco mil setecientos setenta.

En cuanto a la plataforma fáctica expresa que desde el 12 de noviembre de 2003 se desempeña como Secretaria Administrativa del Honorable Concejo Deliberante del Municipio, que durante algo más de 17 años mantuvo una relación de trabajo. Que sus labores comprendían atención al público, armado y distribución del Orden del Día sobre los temas a tratar en la sesión, el manejo técnico del equipamiento a los fines de desarrollar la sesión, materializaba las decisiones del Concejo, es decir que transcribía en papel las Ordenanzas, Decretos, Resoluciones y resultados de las deliberaciones, se encargaba de los suministros, del Archivo General y se le encomendó el padrón de funcionarios del Concejo Deliberante ante Ética Pública.

Indica que siempre respetaba las órdenes que recibía y su horario era de 8:00 hs. a 13:30 hs. Para fecha 20 de marzo de 2020, fecha en que se comenzó a transitar en nuestro país el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio, recibe CD n° 021354264, del Concejo Deliberante de Lavalle suscripta por la Sra. Secretaria Legislativa y la Presidenta del Concejo, mediante la cual se le notificaba su remoción, desde fecha 28 de febrero de 2020, sin motivo alguno, por Decreto N° 331/2020.

Expresa que ante dicha Carta Documento, envió Telegrama Laboral CD 041949545, de fecha 17 de abril de 2020. Allí rechazaba la comunicación y refería al despido incausado, destacando que su antigüedad de 16 años le otorgaba derechos protectorios, por lo que emplazaba a restituir su puesto. El Concejo imprimió a dicho telegrama el trámite de recurso de revocatoria y lo rechazó en lo sustancial a través de la Resolución N° 7200/2020 (Expte. C.D. N° 031/2020, carat. “H.C.D. Lavalle s/Remoción de la Sra. Nancy Carina González en el cargo de Prosecretaria H.C.D.”).

Por otra parte alega que desde octubre de 2010 se le acredita en el bono de sueldo el Item 170, fruto de las negociaciones llevadas a cabo por la Comisión de Paritarias Municipales y Empleados Comunales, y bajo el título Descuentos, se identifica el código 300 Item Beneficio Decreto 1242/13, lo que implica que fue considerada como legitimada activa por la Municipalidad para ser representada y beneficiada como trabajadora municipal y su desconocimiento posterior contraría la teoría de los actos propios.

Asimismo, manifiesta que después de todos sus años de labor, de forma constante, sin interrupciones, con un sueldo mensual, cobrando asignación familiar, asignación por escolaridad, salario familiar doble, acuerdos paritarios en bonos de 2009 a 2012, Sueldo Anual Complementario y debitándole ítems como OSEP, seguro mutual, jubilación, recibe de forma intempestiva una carta donde se le informa que prescinden de sus servicios por motivo injustificado, dejándola en una clara situación de desamparo.

Afirma que la relación con el Municipio que ha descripto, le generó tranquilidad y expectativas de estabilidad existiendo una verdadera relación laboral y la baja dispuesta vulnera derechos constitucionales como la igualdad y protección contra el despido arbitrario.

Si bien peticiona la restitución del empleo, en subsidio, solicita indemnización por el art. 25 del Estatuto del Empleado Público, por no haber cumplido el demandado el procedimiento que por ley corresponde para su remoción, encontrándose amparada por la garantía de la estabilidad, determina la indemnización en el monto de $ 797.180,66 y a la que debe adicionarse la indemnización prevista por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 34 del 13 de Diciembre de 2019 de $ 398.590, haciendo un total de $ 1.195.770,99.

II.- POSICIÓN DEL MUNICIPIO DE LAVALLE.

En su contestación, luego de la negativa general y particular, destaca que la actora se vinculó con la Municipalidad de Lavalle mediante contratación exceptuada de los alcances de la Ley N° 5892; que surge del legajo personal que la misma fue nombrada y removida en distintos cargos del HCD de Lavalle, asimismo ha renunciado a su cargo en distintas oportunidades, siendo nombrada posteriormente en otra función, detalle que ha sido pormenorizado en el despacho de la Comisión de Legislación, Fiscalización y Mercosur del HCD y en la Resolución N° 7200/2020 ambas obrantes en las actuaciones administrativas N° 031/2020 en el expediente administrativo “H.C.D. Lavalle s/remoción de la Sra. Nancy Carina González en el cargo de prosecretaria H.C.”

Destaca las previsiones de los artículos 1 y 2 de la Ley 5892. También desarrolla el contenido del REGLAMENTO INTERNO DEL HCD DE LA MUNICIPALIDAD DE LAVALLE, puntualmente en el Título VIII "Del Secretario", que en su art. 72 y ss. se refiere al cargo fuera de escalafón de Secretario y Prosecretario legislativo: ARTÍCULO 72º: El Concejo tendrá un Secretario Legislativo y un Prosecretario, nombrado fuera de su seno por mayoría absoluta de los Concejales presentes. ARTÍCULO 77º: El Secretario durará en sus funciones mientras dure su buena conducta, pudiendo ser removido por mayoría absoluta de los miembros componentes del Concejo.

Señala que la naturaleza jurídica de todos los cargos que ha ocupado dentro del Concejo Deliberante están encuadrados en la categoría de “funcionario de confianza o político”, quien por naturaleza no tiene derecho a la estabilidad del cargo, cuya designación corresponde a los concejales que integran el cuerpo no requiriendo para su ingreso concurso público por considerarlo cargo político. Así detalla cronológicamente los distintos nombramientos y destaca, que ninguno de los nombramientos y remociones vinculadas a la actora fueron discutidos por la misma. También refiere que el mero transcurso del tiempo y las designaciones, remociones y renuncias que involucran a la actora, no pueden trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como “funcionario de confianza o político”.

Por otra parte, destaca que la accionante no ha acreditado que su ingreso haya sido por algún método de selección dispuesto por ley.

Así, concluye que la actora carece de estabilidad en el cargo desde el inicio y durante el desempeño del mismo, que su baja no requería ningún procedimiento sumarial previo y la sola aplicación de la ley que rige su relación de empleo habilita a las autoridades que la dispusieron, resultando legítima la desvinculación. Que, por ello, los actos administrativos resultan ajustados a la normativa legal aplicable, no configurándose en los mismos los vicios denunciados por la accionante, por lo que entiende, corresponde rechazar la acción procesal administrativa, incluyendo la improcedencia de su reclamo pecuniario.

Por último, en relación a la naturaleza del vínculo, considera que por la naturaleza política y sin estabilidad de su vinculación con el H.C.D., la Sra. González no fue nunca personal comprendido dentro de la órbita de la negociación colectiva, y que si bien percibió remuneraciones cuyo monto tuvo alguna vinculación con lo dispuesto en paritarias, sólo fue por mandato específico de Ordenanzas que así lo dispusieron como medio de determinar el incremento remunerativo del personal fuera de escalafón por la vía de lo que comúnmente se denomina enganche salarial. En ese sentido destaca que, ello en modo alguno otorga calidad de estable a su cargo.

En cuanto a la indemnización peticionada explica que en el caso, la relación que unió a las partes fue en su naturaleza de confianza y/o política, por lo que se encuentra exceptuada de los alcances de la Ley 5892 por imperio de lo dispuesto por dicho cuerpo legal, no generando su finalización indemnización alguna, agrega que, sin perjuicio de que la liquidación en cuestión ha tomado como base rubros previstos en la LCT, tales como el art. 245 (indemnización por antigüedad), resultando los mismos inaplicables al caso por ser conceptos indemnizatorios propios de las normas de la Ley 20.744. Y sostiene, asimismo, que mal podría aplicarse un incremento indemnizatorio siendo que no existe monto y/o suma alguna a la cual aplicar dicho incremento dispuesto por el DNU, no existiendo en tal sentido base sobre la cual aplicar dicho DNU.

Cita y analiza jurisprudencia

III.- POSICIÓN DE LA FISCALÍA DE ESTADO:

La Fiscalía de Estado, adhiere a la contestación del Municipio de Lavalle y solicita el rechazo de la demanda.

Expresa que de conformidad a lo dispuesto por el art. 2 de la Ley N° 5892, en concordancia con el Reglamento Interno del H. Concejo Deliberante, el cargo que detentaba la actora se encuentra exceptuado del alcance del estatuto escalafón para personas con servicios en municipalidades y fundamentalmente al derecho a la estabilidad consagrado en el art. 15 de dicho estatuto; el cargo de Pro Secretaria pertenece a la categoría de los denominados “funcionarios de confianza” o “funcionarios políticos”.

Asimismo, sostiene que la conducta de la actora choca con la teoría de los actos propios y el sometimiento voluntario al régimen normativo.

IV.- DICTAMEN DE PROCURACIÓN GENERAL:

Expresa que en lo formal, el vínculo no era de carácter permanente sino que se trataba de sucesivas designaciones interinas en distintos cargos (Secretaria Legislativa, Secretaria de Comisiones, Prosecretaria Legislativa y Auxiliar de Secretaría del Concejo Deliberante) que se extendieron en el tiempo conforme constancias del legajo personal mencionadas en la Resolución N° 7200 de fecha 16 de junio de 2020 obrante a fs. 4/7 de autos, hasta el dictado del Decreto N° 331/2020 de fecha 28 de febrero de 2020 por el cual se la remueve del cargo de Prosecretaria Legislativa a partir del día 28 de febrero de 2020.

Que los cargos mencionados son de los llamados de carácter político o de confianza que no tienen estabilidad conforme lo preceptuado por el art. 2 de la Ley N° 5892, el cual determina que quedan exceptuados de los alcances de la Ley:… c) secretarios y demás funcionarios superiores de los Concejos Deliberantes y de los bloques que lo constituyen.

Que, en principio, la circunstancia de que la actora desempeñara el cargo desde el año 2003, no convierte a la designación en permanente sino que la misma sigue siendo interina en un cargo que no tiene estabilidad, por lo que la autoridad administrativa podía disponer el cese de la misma por Decreto N° 331/2020, a partir del 28 de Febrero de 2020, tal como se hizo (v fs. 70 de autos), no existiendo por tanto arbitrariedad en tal conducta.

Sin perjuicio de ello, agrega que la intempestividad en la decisión, dado que fue notificada de la baja, a partir del 28 de febrero de 2020, por Carta Documento de fecha 4 de marzo de 2020 y, al solicitar en subsidio indemnización corresponde evaluar la petición. Que, en ese orden de ideas, entiende que se podría ponderar la aplicación al caso de los precedentes generales de este tribunal que, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resuelven situaciones que guardan cierta analogía con la que se examina en autos (v. LS 448 fs. 138). En éstos, como en el caso resuelto en los pronunciamientos citados, se puso en relieve que la Corte Suprema señaló que la demandada “utilizó figuras jurídicas con una evidente desviación de poder, encubriendo una designación permanente bajo la apariencia de un contrato determinado. Que ello generó en el agente una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el art. 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario. Y que tal conducta ilegítima también generó responsabilidad frente al actor que justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio cuya solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo.

B) LA PRUEBA RENDIDA

a- Documental:

- Copia de la Resolución, su notificación, la impugnación y bonos de sueldo obrantes a fs. 1/19.

- Expediente administrativo N° 31/2020 caratulado “HCD Lavalle e / Remoción de la Sra. Nancy Carolina González en el cargo de Prosecretaria del HCD” en formato digital.

- Legajo Personal de la actora, también en formato digital.

-La documentación acompañada como escrito cargo N° 5373526/2021 consistente en Histórico de liquidaciones con detalle de los haberes percibidos desde Octubre 2003 a Octubre 2009 inclusive; copia de las planillas desde Noviembre 2009 a Septiembre 2013 y los bonos de sueldo desde Octubre 2013 a Febrero 2020.

b) Testimonial:

A fs. 91/93 de autos se encuentra agregada la declaración testimonial de la Sra. Estela Cangialosi, quien se desempeñó un tiempo como personal de maestranza en el Honorable Concejo Deliberante, refiere que cuando ingresó a prestar servicios entre el año 2004 y el 2017, allí la actora era la secretaria, que era a la Sra. González le pedía todo lo que necesitaba, que era la que manejaba todo en el Concejo, que tenían un horario de entrada que era a las 8 pero que no tenían horario de salida, que si había algún evento o se alargaba la sesión tenían que quedarse, que la Sra. González estaba a cargo de todo. Refiere que las autoridades del Concejo varían, que se eligen cada 4 años. Que entiende que durante esos años la Sra. González era la Secretaría, que había más gente, pero que siempre se dirigía a ella, que no sabe como es el manejo interno que no entendía como se relacionaba con las variaciones de los partidos políticos.

V.- SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Cuestión a resolver:

En estos autos corresponde resolver sobre legitimidad del obrar administrativo que ha sido exteriorizado mediante el Decreto N° 331/2020 por el que el Concejo Deliberante de Lavalle remueve del cargo de Prosecretaria Legislativa a la actora y que concluyó con el dictado de la Resolución N° 7200/2020, también del Concejo Deliberante por la que se rechazó el recurso incoado contra el Decreto referido.

2.- Plataforma fáctica:

De la documentación que se acompaña en formato digital ante el emplazamiento de acompañar el Legajo personal de la accionante se evidencia que:

a) La accionante ingresó a la comuna el 1 de octubre de 2003, por Decreto 93/2003 del HCD fue designada para cubrir el cargo de Secretaria Administrativa con fundamento en que se acepta la renuncia de quien ejercía dicho cargo y que el Consejo propone su designación. Conforme la planilla de cargos que ha desempeñado, se dio de baja a esta designación con fecha 1/03/2005. En efecto, entre la documentación que se adjunta se encuentra el Decreto 120/2005 en donde el HCD resuelve remover del cargo de Auxiliar Administrativo a la actora a partir del 1 de marzo 2005.

b) Por el Decreto 124/2005 es nombrada en el cargo de Pro Secretaria del HCD desde el día 1 de marzo del 2005.

c) El 17 de marzo de 2005 el HCD por Decreto N° 130/2005 otorga licencia por maternidad a la Pro- Secretaria de ese Organismo. Cargo que conforme consta en la planilla respectiva ejerció hasta el día 28/02/2006.

d) Por el Decreto 137/2006 es nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativa del HCD desde el 1 de marzo del 2006, por ese Cuerpo, con fundamento en la decisión de remover al auxiliar que se encontraba ocupando el cargo.

e) Por el Decreto 149/2007 a partir del 3 de mayo del 2007 es removida del cargo de Auxiliar Administrativa del HCD, y en misma fecha y acto es nombrada en el cargo de Secretaria de Comisiones del CD.

f) Por el Decreto 153/2007 en fecha 7 de junio del 2007 acepta la remoción del cargo de Secretaria de Comisiones del HCD; y en misma fecha y acto es nombrada en el cargo de Secretaria Legislativa del HCD.

g) Por el Decreto 274/2015 acepta la renuncia al cargo de Secretaria Legislativa del HCD a partir del 28 de febrero del 2015 y se la designa en el cargo de Secretaria de Comisiones del HCD desde el 1 de marzo de 2015.

h) Por el Decreto 285/2016 acepta la renuncia al cargo de Secretaria de Comisiones del HCD a partir del 28 de febrero de 2016 y es nombrada en el cargo de Secretaria legislativa del HCD en misma fecha y acto.

i) Por el Decreto 289/2017 acepta la renuncia al cargo de la Secretaria Legislativa del HCD a partir del 3 de marzo de 2017.

j) Por el Decreto 296/2017 es nombrada en el cargo de Pro Secretaria Legislativa del HCD a partir del 3 de marzo de 2017.

k) Por Decreto 330/2020 de fecha 28 de febrero de 2020, con fundamento en la celebración de sesión preparatoria del HCD, donde se desina las autoridades y secretarios del Cuerpo, y en la potestad del HCD de nombrar y remover a la Secretaría y al personal de Secretaría, y haciendo referencia a que por art. 2 del escalafón de Municipalidades su aplicación está excluida a estos funcionarios, es que se decide remover a la Sra. González de Pro Secretaria Legislativa del HCD. Este acto se notifica mediante Carta documento el 4 de marzo de 2020.

l) Por Telegrama la accionante rechaza la remoción y es tenido como recurso contra ese acto.

ll) Por Resolución N° 7200/2020 el HCD acepta en lo formal y rechaza en lo sustancial el recurso de revocatoria, esto previo Despacho de la Comisión de Legislación, fiscalización y Mercosur. Esto en tanto considera que los cargos desempeñados por la accionante se encuentran en la categoría de “Funcionario de confianza o político”, siendo estas funciones esencialmente transitorias.

3.- Marco Normativo:

La Ley 5892, de Estatuto escalafón para personas con servicios en

municipalidades, establece en su artículo “1°. El presente estatuto escalafón, comprende a todas las personas que por acto administrativo emanado de autoridad competente, prestan servicios remunerados en las municipalidades o en organismos públicos autárquicos, vinculados funcionalmente con una o más municipalidades de la provincia de Mendoza”.

“Artículo 2: Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley: a)…; b)..; c) Secretarios y demás funcionarios superiores de los concejos deliberantes y de los bloques que lo constituyen…; d)…El personal de los Concejos Deliberantes, será incluido dentro de las pautas escalafonarias previstas en la presente ley. Solo se les conferirá estabilidad si hubiese sido designado por los procesos de selección previstos en esta ley. El beneficio de la estabilidad no corresponderá en ningún caso al personal de los bloques que constituyen los concejos deliberantes… Los concejos deliberantes tendrán respecto de sus empleados, los derechos, obligaciones y facultades que esta ley determina al Departamento Ejecutivo Municipal.”

El Reglamento interno del HCD de la Municipalidad de Lavalle, conforme lo citan todas las partes del proceso, en el Título VIII "Del Secretario", ARTÍCULO 72º: El Concejo tendrá un Secretario Legislativo y un Prosecretario, nombrado fuera de su seno por mayoría absoluta de los Concejales presentes.

ARTÍCULO 77º: El Secretario durará en sus funciones mientras dure su buena conducta, pudiendo ser removido por mayoría absoluta de los miembros componentes del Concejo.

4.- Precedentes del Tribunal

Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la naturaleza de los cargos políticos o de confianza.

En pleno, tiene dicho que “… si el cargo que ostentaba el empleado no tiene estabilidad, por estar excluido del ámbito del estatuto del empleado público porque encuadra en las previsiones del artículo 2 de la ley 3920, es obvio: a) la designación y la baja de estos funcionarios encuadra en las facultades discrecionales de la administración; b) El cargo está excluido del régimen de estabilidad. c) No puede hablarse de desviación de poder tratándose de cargos de confianza, la administración puede disponer el cese cuando tal confianza se ha perdido, salvo que el agente goce de estabilidad por haber cumplido con los recaudos previstos en el art. 2 última parte; d) La circunstancia de haberse ordenado la baja del funcionario cuando se encontraba en uso de licencia por enfermedad, si bien puede resultar una conducta socialmente disvaliosa no puede invalidar el acto, pues, el actor ocupaba un cargo no amparado por el Dec. ley 560; e) Los actos discrecionales de la Administración también requieren motivación, bastando en el caso de los funcionarios excluidos del régimen de estabilidad, señalar las razones de derecho, no existiendo obligación de explicar los hechos, pues esas motivaciones pueden incluso dañar al interesado” (L.S.: 186-498).

Con el mismo sentido, en autos N°60.117, “Benegas”, se dijo: “No tengo dudas que el cargo ocupado por el actor es de los denominados cargos políticos o de confianza, excluidos del ámbito de aplicación del Dec. 560, conforme criterio reiterado y constante de este Tribunal… Se trata de asesores de los bloques legislativos, que razonablemente, entran y se van con los legisladores que los propusieron. En otros términos, la carga que las remuneraciones correspondientes a estos cargos implican en el presupuesto provincial encuentra legitimación ética, política y económica en la utilidad que sus servicios prestan a la función legislativa ejercida por diputados y senadores; son ellos quienes discrecionalmente los eligen y obviamente, cuando concluyen su función, esencialmente limitada en períodos determinados no los pueden imponer a los legisladores que los sustituyen, dado que estos (los entrantes) también tienen derecho a ser asesorados por personas de su propia confianza personal...”.

Con relación a la aplicación de la Ley n° 5811 a los denominados cargos políticos en dicha causa la Sala Primera expresó: “…b) En anteriores pronunciamientos, esta Sala ha admitido la constitucionalidad de las normas que, a los efectos remuneratorios, distinguen entre cargos que implican estabilidad y cargos que suponen ejercicio de funciones periódicas de naturaleza esencialmente política y de confianza. Así lo sostuvo, concretamente, cuando declaró infundada la cuestión constitucional contra la ley 5198 que eliminó el rubro antigüedad de las remuneraciones de los señores legisladores y otros funcionarios (compulsar sentencia de 14/5/1990, “Fiscal de Estado c/ Gobierno de la Provincia p/ Inconstitucionalidad”, LS: 214-744)…c) Una lectura sistemática de la normativa muestra que el régimen de licencia de esta Ley no es aplicable a los cargos que, como el del actor, son típicos cargos políticos o de confianza…”.

Esta Sala Segunda (en anterior integración), in re N°68.993, “Montenegro Berta. M”, concluyó que una funcionaria de confianza o política, por naturaleza, no tiene derecho a la estabilidad del cargo (en el caso, era una Secretaria de Bloque, con una clase fuera de nivel escalafonario, designada luego como personal auxiliar de bloque).

Asimismo, cabe señalar que en “Raddi” esta Sala rechazó el reconocimiento indemnizatorio solicitado en subsidio, razonando que “… resulta dirimente la circunstancia que el cargo que ostentaba el actor era de los llamados cargos políticos, basados en la confianza de los legisladores, carente de estabilidad y excluidos del ámbito de aplicación del Decreto Ley n° 560/73 conforme criterio constante del Tribunal. Ello surge expresamente del art. 2 del mencionado estatuto …” (expte. CUIJ: 13-02847353-7, “Raddi, Pablo Angel c/ Gobierno de Mendoza p/ APA”, sentencia del 03/02/2017).

Del mismo modo, en “Zárate” tuvo en cuenta la calidad de contratado y, puntualmente, el cargo de confianza en el que revistó el actor durante todo el tiempo de su vinculación –asesor de un legislador–, “en tanto no puede hablarse de desviación de poder tratándose de cargos de confianza y la Administración puede disponer el cese cuando tal elemento (confianza) se ha perdido” (expte. CUIJ: 13-02848340-0, “Zárate, Raúl Esteban c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ APA”, sentencia del 09/10/2017).

Recientemente, esta Sala en el expediente N° 13-06743399-2 “De Marco”, respecto del cargo de “Secretario habilitado” que ostentaba el actor en el Honorable Concejo Deliberante de Guaymallén y con relación a la pretensión de ser reincorporado en el cargo que “el mero transcurso del tiempo no otorga estabilidad y la situación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el procedimiento reglado en cada escalafón y/o estatuto”. El cargo de “Secretario Habilitado” es un cargo “político o de confianza” más allá de las alegaciones del actor en lo relativo a la circunstancia que prestó servicios en forma continua y a lo largo del tiempo, por lo que debe interpretarse que se mantuvo en el cargo mientras duró la confianza de quien lo propuso.” Concluyendo que “…tratándose de un cargo “político o de confianza” debe desestimarse la petición de ser reincorporado en atención a las constancias de la causa, a los hechos efectivamente probados, el derecho vigente y la jurisprudencia imperante al respecto, de donde se concluye que la contratación no revistió de los caracteres necesarios para hacerlo pasible del derecho en cuestión…” (Sentencia del 27/08/24).

5. Análisis de la pretensión:

i- En estos autos ha quedado acreditada la naturaleza política o de confianza de los cargos que ejerció la actora durante casi todo su desempeño en el ámbito de la Municipalidad de Lavalle.

La accionante se desempeñó como Secretaria o Prosecretaria Legislativa, Administrativa o de Comisiones, cargos en los que, conforme lo prevé el Reglamento Interno, fue designada y/o removida por el Cuerpo Deliberativo del Municipio. Lo mismo ocurrió en los dos breves períodos en donde se la designó y luego removió o aceptó la renuncia a cargos de auxiliar administrativa, también del Concejo. Cabe agregar que todas las designaciones y remociones previas al 2020, y que fueron dispuestas por Resolución del HCD en el marco de una Sesión, fueron consentidas por la hoy actora.

El art. 2 de la Ley 5892 excluye de sus disposiciones a los Secretarios y demás funcionarios superiores de los Concejos Deliberante, asimismo agrega que los empleados que no constituyen autoridades de los mismos carecen de estabilidad si no han sido designados por los procesos de selección previstos en la ley, entonces, debemos concluir que la Sra. González carecía de estabilidad, tanto en aquellos cargos que implicaban autoridades del Concejo, como en los que fuera designada como auxiliar administrativa. Como consecuencia de lo referido, la pretensión de reincorporación debería ser rechazada. Ello desde que el solo transcurso del tiempo, no tiene la virtualidad para modificar la naturaleza de la prestación y con esto las consecuencias que de la misma derivan.

Cabe agregar, a los efectos de la conclusión arribada que, en el presente proceso no existe referencia o se ha acreditado que la accionante hubiese sido designada como auxiliar administrativa luego de cumplir con los procedimientos de selección que prevé la ley de Municipalidades, de allí que tampoco puede considerarse que la Sra. González se encontrara inmersa en la excepción que prevé el artículo 2 de la Ley 5892. (Decretos N° 120/05; 137/06 y 149/07)

ii.- Sin perjuicio de lo expuesto, de las normas contenidas en el Reglamento Interno del Honorable Concejo Deliberantes, las que han sido incorporadas al proceso por la demandada directa identificando a dichas normas como aquellas regulatorias de la situación de la accionante, se desprende que, aun cuando no revista estabilidad, su remoción está sujeta a dos condiciones, a saber: ser dispuesta por mayoría absoluta de los miembros del Cuerpo Deliberativo y, atento a que la norma establece que durará mientras dure su buena conducta, la necesidad de fundamentación respecto del acontecimiento de la condición resolutiva a la que la normativa supedita el cese de la misma.

Por su parte, la Resolución N° 330 que aquí se cuestiona, argumenta en general respecto de la normativa que refiere a la inexistencia de estabilidad o inaplicabilidad del Estatuto a los Secretarios y demás funcionarios Superiores de Bloque, pero nada puntualiza en torno a la conducta de la Sra. Gonzalez, requisito previsto por el Reglamento Interno del Cuerpo. Tampoco obra en dicho acto referencia a la mayoría especial que solicita la norma, y si bien se hace referencia a una Sesión Preparatoria realizada el mismo día, no se ha acompañado como parte del expediente administrativo el Acta de la Sesión preparatoria del día 28 de febrero de 2020, antecedente de la referida Resolución.

iii.- En torno al deber de motivación, cabe destacar que la nueva Ley de Procedimiento Administrativo 9003 (B.O.: 19/09/2017) ha incorporado un marco de principios generales aplicables al procedimiento administrativo, de raíz constitucional, entre los que se encuentra el “debido proceso adjetivo”. Este principio involucra, además del acceso a la información y a las actuaciones, del derecho de ofrecer prueba de todo tipo y del derecho de ser oído antes de la toma de una decisión que pueda afectar el interés jurídico, “el derecho del administrado de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración, siendo la motivación esencial, más tratándose de atribuciones discrecionales que pudieren afectar los intereses del administrado” (art. 1.II.c).3, LPA).

Asimismo, dicha norma ha agregado tres párrafos al art. 45, en los cuales ha dispuesto:

“La motivación contendrá la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación.

La motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

A mayor grado de discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente”.

En sintonía con tal deber, al igual que ha considerado esta Suprema Corte en otros precedentes, resultan plenamente aplicables al caso las consideraciones que hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Schnaiderman” (Fallos: 331:735, sentencia del 08/04/2008, citado en las causas “Díaz Ojeda”, autos No 103.859, sentencia del 19/05/2014; “Persia”, citado; “Valverde”, CUIJ N° 13- 03936835-2, sentencia del 28/05/2019; “Boschi”, CUIJ N° 13-03936756-9, sentencia del 28/05/2019; y recientemente en “Gutilla” N° 13-05759435-1 3/06/25. entre otros). En ese caso, el actor había ingresado en 1998 en la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación como asesor de gabinete del Subsecretario Técnico Administrativo y en 1999 fue designado agente Nivel 2 “A” –por concurso, en el marco del SINAPA– para desempeñar el cargo de asesor técnico en cuestiones de derecho inmobiliario registral, notarial y catastral en la estructura de la aludida Subsecretaría. Dicha designación fue cancelada en el año 2000 por resolución del Secretario de Cultura y Comunicación, en la que consideró (al momento de su dictado) que carecía de estabilidad en el empleo por encontrarse en período de prueba. Por tal motivo, dicho acto había sido emitido dentro de los límites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por el convenio colectivo (art. 25, cuya declaración de inconstitucionalidad solicitó el recurrente, que establece que durante el período de prueba la designación del agente podrá ser cancelada en cualquier momento) y la Ley 25164 (art. 42 inc. a, que contempla, como una de las causales de extinción de la relación de empleo público, la posibilidad de cancelar el nombramiento del personal sin estabilidad en los términos de su art. 17).

El Alto Tribunal admitió la queja remitiendo al dictamen del Ministerio Público Fiscal, en el cual se expresó que “no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas” (conf. punto IV, 3er párr., del dictamen del Ministerio Público al que remitió la Corte).

Asimismo, la decisión se basó en la falta de motivación del acto: “[...] si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración. Desde esa perspectiva no se podía revocar el nombramiento de un agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican. Tal omisión toma ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que – por el contrario– imponen una observancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)” (conf. punto IV, 14vo párr., del dictamen del Ministerio Público al que remitió la Corte).

Aquí, sin perjuicio de las diferencias existentes entre las situaciones ventiladas en la jurisprudencia citada, considero pertinente su referencia en tanto resulta ilustrativa del criterio que he sostenido en reiteradas oportunidades respecto de la indispensable motivación que deben contener todos los actos administrativos, circunstancia que resulta plenamente aplicable al caso en tanto la remoción exige el cumplimiento de los extremos que referí supra.

iv.-En este contexto, a la luz de la normativa aplicable y de las consideraciones anteriores, se advierte que la decisión administrativa cuestionada se encuentra fuera del marco de legalidad y razonabilidad que debe exigirse a la totalidad de los actos de la Administración, en tanto la motivación no resulta adecuada y suficiente a las exigencias legales (conf. arts. 1.II.c).3 y 45, LPA), lo que implica un vicio grave en la forma en función de lo previsto por el art. 68 inc. b).

v.- Ahora bien, la accionante solicita la restitución a su puesto, o en su caso, el pago de una indemnización. De lo expuesto supra se evidencia que la reinstalación resulta improcedente por carecer de estabilidad, sin perjuicio de ello conforme es criterio reiterado del Tribunal, la circunstancia de no gozar del derecho a la estabilidad en el empleo público, no implica que no sean titulares de los otros derechos tutelares del trabajo y del trabajador reconocidos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Por el contrario, se dijo, todos los trabajadores que se encuentran vinculados con la Administración Pública gozan del derecho a trabajar, derecho que comprende “el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo”. Razón por la cual, ante tal hipótesis, deben reparárseles los perjuicios sufridos.

Los trabajadores dependientes de la Administración Pública, aunque no gocen del derecho “a la estabilidad del empleo público”, igualmente están amparados por el derecho a la “protección contra el despido arbitrario”, consagrados en el art. 14 bis de la C.N.

Entonces, como derivación de este derecho, en tanto el acto por el que se la desvinculó del Municipio se encuentra viciado, corresponde hacer lugar a una reparación justa. Pero dicha reparación atento al carácter del empleo debe buscarse dentro de las normas que regulan el empleo público. En este punto, entiendo que, si bien la accionante se encontraba excluida de la aplicación de la ley 5892, su cercanía con la situación que ya se interpretara por analogía con los contratados de la Administración Municipal, resulta adecuada a la situación de la accionante corresponde aplicar dichos criterios. Así entonces por aplicación analógica del art. 38 de la Ley 5892 se considera que resulta justo disponer que se abone a la accionante una indemnización equivalente a la prevista en el tercer párrafo de dicha norma y, atendiendo a las fechas de la desvinculación y la notificación de la misma a la accionante se impone adicionar por la ruptura intempestiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de ese artículo 6 meses de remuneración íntegra.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. José V. Valerio y Omar A. Palermo adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D, ADARO DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida y en consecuencia, condenar a la Municipalidad de Lavalle a que, dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley 3918, liquide y abone a la accionante una indemnización consistente en la sumatoria de los montos previstos en el segundo y tercer párrafo del art. 38 de la Ley 5892, equivalentes a seis meses de remuneración íntegra, a lo cual debe agregarse un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses – seis meses más dieciséis meses en este caso -, tomando como base la asignación de su categoría, con más el coeficiente de adecuación "grado" y los adicionales remunerativos y bonificables, que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función. A ello deberá agregarse los intereses pertinentes desde que dicha suma es debida, esto es, desde el día siguiente a la fecha de la desvinculación (28/02/2020) hasta el día del efectivo pago de la indemnización. Los intereses deberán ser calculados aplicando la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), de conformidad con los arts. 1 y 4 de la Ley 9.041 hasta el 16/04/2024 y desde el 17 de abril de 2024 hasta su efectivo pago, deberá aplicarse la tasa indicada en la Ley N° 9516 (B.O. 08/04/2024).

La demandada deberá presentar liquidación en esta causa y acreditar el pago a la actora dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley N° 3918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. José V. Valerio y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento al modo en que se resuelve la cuestión, las costas deben ser soportadas la accionada vencida (arts. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

En cuanto a la regulación de honorarios, los mismos serán diferidos para su oportunidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. José V. Valerio y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta por la Sra. Nancy Carina Gonzalez y, en consecuencia, condenar a la Municipalidad de Lavalle a que liquide y abone a la actora una indemnización protectoria contra el despido arbitrario, en los términos formulados en la segunda cuestión.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 36 CPCCyTM y art. 76 CPA).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dar intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Mendoza a sus efectos.

Regístrese. Notifíquese. Ofíciese. Oportunamente archívese.