foja: 253

CUIJ: 13-05022405-2

BRITOS RICARDO DANIEL Y OTRO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105187463*

En Mendoza, a doce días del mes de septiembre del año dos mil veinticinco, reunida la Suprema Corte de Justicia, en pleno, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa CUIJ N°: 13-05022405-2, caratulada: “BRITOS RICARDO DANIEL Y OTRO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado por actuación n.º 1049950359 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero, Dr. Dalmiro F. GARAY CUELI; segundo, Dr. Mario D. ADARO; tercero, Dr. José V. VALERIO; cuarta, Dra. María Teresa DAY; quinto, Dr. Julio R. GOMEZ; sexto, Dr. Omar A. PALERMO; y séptima, Dra. Norma L. LLATSER.

ANTECEDENTES:

A fs. 17/23, a través de apoderado, los Sres. Ricardo Daniel Britos y Eduardo Oscar Orofino, interponen acción procesal administrativa a fin de que se anule el Decreto N° 2372 emitido por el Sr. Gobernador de la Provincia en fecha 18/10/2019, en cuanto rechaza en el aspecto sustancial el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 791/18 que no hace lugar al reclamo de reconocimiento de antigüedad real desde que comenzaron efectivamente a cumplir funciones mediante contrato de locación de servicios, y el derecho a gozar de la licencia anual ordinaria, así como el pago de las diferencias salariales en concepto de adicional por antigüedad con más los intereses. Formulan reserva del caso federal, ofrecen prueba y fundan en derecho.

A fs. 159 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Sr. Gobernador y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 164/170 el apoderado del Gobierno de la Provincia de Mendoza contesta solicitando el rechazo de la demanda, ofrece prueba, funda en derecho y formula reserva de caso federal.

A fs. 172/175 contesta la Subdirectora de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado quien también solicita el rechazo de la demanda y ofrece prueba.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se ponen los autos para alegar a fs. 217, obrando a fs. 218/225 el de la actora, a fs. 227/228 de la demandada directa y a fs. 230/232 el de la Fiscalía de Estado.

A fs. 236/238 dictamina la Procuración General; y a fs. 239 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

A fs. 247 y vta. el Sr. Presidente de la Suprema Corte de Justicia convoca al tribunal en pleno para resolver en definitiva la presente causa.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Suprema Corte se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, dijo:

I. RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A) Posición de la parte actora

Demanda a fin de que sea anule el Decreto 2372/2019 y su precedente Resolución n° 791/2018 del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía (dictados en los expedientes n° 4224-D-17-30093 y n° EX 2019-00942376-GDEMZA-SAYOT), a fin de que se les reconozca el reclamado derecho a gozar de la licencia ordinaria anual y a que se les liquide el adicional por antigüedad computando su real antigüedad, desde que comenzaron afectivamente a cumplir funciones mediante contratos de locación de servicio y/u obra. Igualmente, piden las diferencias salariales retroactivas en concepto de adicional por antigüedad, aunque con la limitación prevista en el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73, más intereses para cada periodo mensual, todo ello con costas.

Expresan que la demandada nunca desconoció los años trabajados en forma ininterrumpida para el Gobierno provincial mediante recurrentes contratos de locación de servicios; que el Sr. Britos se vinculó laboralmente con el Estado mediante contrato de locación de servicios renovado en forma periódica e ininterrumpida, a partir de 01/03/2004 hasta el 01/06/2013 en que ingresó a planta permanente, mediante resolución 493-IE del 28/06/2013; mientras que el Sr. Orofino se vinculó mediante contrato de locación de servicios renovado en forma periódica e ininterrumpidamente, a partir de 31/12/2000 hasta el 01/06/2013, ingresando a planta permanente mediante la misma resolución.

Indican que la Ley N° 8372 ratificó el Decreto N° 2106 de fecha 26/08/2011, el cual homologó el acta acuerdo en la que se acordó el cronograma de pase a planta permanente de los contratados de locación de servicios correspondientes al ámbito de la administración central.

Afirman que la modalidad de contratación bajo el nombre de contratos de locación de servicios, en realidad cubre una verdadera relación de trabajo dependiente con todas las características que ella implica (dependencia jurídica, económica y técnica) por lo que resultan en una evidente desviación de poder con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente.

Agregan que ello queda evidenciado por las leyes presupuetarias del 2012, 2013 y 2014 que previeron la incorporación a planta permanente de los contratados con determinada antigüedad, lo que significa un reconocimiento del abuso cometido por la administración central, ya que importa admitir que dichos contratos no respondían a necesidades eventuales, temporarias o transitorias, sino permanentes de la administración pública provincial.

Sostienen que luego de adquirido el estatus de empleado público, como sucedió con los actores a partir del 2013, también se adquirieron todos los derechos inherentes a esa categoría, entre ellos, el reconocimiento de la antigüedad por el tiempo que prestaron servicios no simultáneos, para la administración pública.

Invocan la protección conferida por el art. 14 bis de la CN, derivada de la interpretación sostenida por la CSJN en los precedentes “Ramos” y “Cerigliano” (Fallos: 334:398), en su relación con el derecho a la tutela efectiva (art. 25, CADH), los derechos reconocidos en el art. 7 inc. c) del PIDESyC, art. 42 incs. 2 y 3 de la DUDH, el art. XIV de la DADH, el art. 3 del Convenio de la OIT n° 100 sobre igualdad de remuneración y el art. 3 del Convenio de la OIT n° 111 relativo a la discriminación en materia de empleo.

Entienden que las tareas prestadas a lo largo de los años de relación bajo la figura de contratado, que la superioridad administrativa fue incrementando tanto en cantidad como en responsabilidad y jerarquía, como el hecho de haber rendido y aprobado concursos para sus respectivas subdirecciones, constituyen prueba más que suficiente para acreditar el tiempo de servicio y capacidad a la que alude la normativa citada.

Citan que en el 2018, cuando se llamó a concurso para cubrir los cargos de subdirectores del RACOP y de Energía, Minería e Hidrocarburos, ambos se presentaron y los ganaron. Además, argumentan que se debe tener en cuenta que normalmente prestaban servicios en las dependencias de la Administración Pública donde se les suministraban infraestructura, y los elementos para el cumplimiento de dichas tareas, realizaban marcación horaria, cumplían las tareas que le asignaba la superioridad y que percibían una remuneración por el trabajo realizado, depositado en una cuenta sueldo abierta por el Banco de la Nación Argentina.

Invocan como sustento del derecho cuyo reconocimiento reclaman, lo normado en el art. 53 de la Ley 5126 para cuyos efectos no cabe discriminar si los servicios o labores fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que tal inteligencia no surge de la ley ni cabe que sea realizada por el intérprete en respeto de los tratados internacionales que vedan efectuar discriminaciones que atenten contra el derecho a una remuneración justa y al principio de igual salario por igual tarea. Citan también lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 4322, y lo dicho por la Sala Segunda en “De la Roza Bustos” (CUIJ n° 13-03670743-1).

Afirman que la única limitación prevista por la normativa citada, consiste en que la determinación de la antigüedad total de cada agente se debe hacer computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.

En conclusión, sostienen que el acto atacado padece de vicios graves en el objeto (arts. 52 y 53, LPA) y en la voluntad previa a la emisión del acto (art. 60, LPA), lo que trae como consecuencia su nulidad y reconocimiento de la antigüedad acreditada de nueve años y un mes para el Sr. Britos, y de doce años y cuatro meses para el Sr. Orofino, a la que deberá acumularse la que corresponda desde que ingresaron a la planta permanente.

Al responder los traslados de las contestaciones a la demanda plantean que la Provincia de Mendoza se ancla en la antigua idea divisoria entre “empleados públicos” y “contratados” (con citas de GORDILLO y CANESSA MONTEJO), sin perjuicio de lo cual sostiene que la defensa de prescripción se cae por su propio peso apoyándose en el instituto del “reconocimiento” desarrollado en el precedente “Mamy, Roque Antonio c/ Mun. de Luján de Cuyo s/ APA” (autos n° 82.115), que puede aplicarse al caso de autos ya que no existe constancia de que la Provincia haya opuesto la citada defensa en la vía recursiva, ni en las resoluciones denegatorias ni en los dictámenes legales.

B) Posición del Gobierno de la Provincia de Mendoza, demandada

Por intermedio de apoderado, abogado auxiliar de la Asesoría de gobierno, contesta solicitando el rechazo de la acción con costas.

Plantea en primer lugar la prescripción en los términos del art. 38 bis del Decreto- Ley N° 560/73, respecto de la pretensión de diferencias salariales como también con relación al reclamo referido al cómputo de la antigüedad, dadas las fechas que invocan, como así las del reclamo administrativo y de la demanda.

Para el caso que no se considere viable la defensa de prescripción, opone que en lo sustancial la demanda resulta improcedente por ser legítimo el acto atacado y motivado debidamente en las constancias de la causa, jurisprudencia aplicable y en la normativa que cita.

Destaca que el precedente “De la Roza”, así como el resto que tratan sobre empleados del Poder Judicial, no resulta aplicable al caso pues las circunstancias de esa causa son diferentes, dado que los reclamantes son personal del Poder Ejecutivo. Además, cita fallos posteriores que han rechazado planteos como el de autos (causa N° 13-03816090-1 “Segura, Marcela c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ A.P.A.”, 12/03/2018).

También remarca que durante los periodos que reclaman, estuvieron contratados mediante locación de servicios y en ningún momento los actores ponen en tela de juicio que no tenían una relación de empleo público. Intenta poner en evidencia la irrazonabilidad del planteo ejemplificando que según el punto de vista de los actores un proveedor de sistemas informáticos que estuviera vinculado con la Administración Pública mediante una locación de obra o de servicios, y que luego fuera designado en la planta permanente podría reclamar –para la antigüedad- el tiempo durante el cual fue proveedor del Estado.

Entiende que la ley (Escalafón Ley 5126) solamente tiene en cuenta para la antigüedad aquellas situaciones de empleo público del agente, por lo que mal pueden los actores reclamar un derecho que sólo está previsto para quienes son empleados públicos. Afirma que las relaciones contractuales y los términos de los contratos, fueron plenamente consentidos y sin haber sido cuestionados durante el período que duró. Consintieron también que no se les otorgaran licencias que ahora indebidamente reclaman.

Cita jurisprudencia conforme la cual la antigüedad es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados (Expte. n° 94.089, “Caramello”).

Menciona otro caso igual al de marras (causa n° 13-03816092-8 “Del Campo, Guillermina c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ APA”, sentencia del 01/03/2018).

Refiere que existe unanimidad de criterios (jurisprudenciales y doctrinales) en relación con que debe realizarse una interpretación restrictiva respecto del pase a planta de personal que ingresó al Estado sin concurso, entonces claramente también debe usarse un criterio restrictivo en la consideración de los adicionales propios del empleado público respecto de personas que no eran empleados sino simple locadores de servicios o de obra.

Rechaza el cómputo por antigüedad para la licencia anual ordinaria, e impugna la tasa de interés reclamada. Por último, niega la antigüedad, los servicios prestados, la autenticidad de los contratos acompañados y sus prórrogas.

C) Posición de la Fiscalía de Estado

La Subdirectora de Asuntos Judiciales entiende que la demanda debe ser desestimada.

En primer término opone la defensa de prescripción con relación a la pretensión de pago de diferencias salariales y licencias ordinarias, por haber transcurrido con exceso el plazo previsto en el art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público, dado que el expediente N° 4224-D-2017-30093, se inició el día 28/12/2017 y el reclamo de antigüedad corresponde al período desde el 31/12/2000 (Sr. Orofino) o 01/03/2004 (Sr. Britos).

Señala que el Estado provincial cuenta con una planta de personal que se compone del personal “permanente” y del personal “no permanente”, dividiéndose este último entre “personal de gabinete” y “personal temporario” (arts. 3 a 8 del Decreto Ley 560/73), a los que se suma el “personal contratado” que incluye locaciones de obra y servicios.

Afirma que el personal “no permanente” carece del derecho a que sus funciones sean computadas para la determinación de la “antigüedad”, con cita de lo dicho por la Sala II en expte. 13-03839163-6 “Fernández, Nélida Delia c/ IPV p/ APA”. Sintetiza que los actores no eran personal de la planta permanente sino desde el 01/06/2013 y por ende no les corresponde el reconocimiento de “antigüedad” por los lapsos anteriores a su efectiva incorporación a los cuadros estables de la Administración.

D) Dictamen de la Procuración General

El Sr. Fiscal Adjunto Civil razona que, teniendo en cuenta la doctrina sentada en “Zaffaroni” (causa n° 105785, sentencia de fecha 21/11/2013) y lo dictaminado anteriormente en casos similares (expte. n° 13-02859528-4 caratulado “Perelman, Raquel Adriana”), la demanda debe ser desestimada porque el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se otorga al personal con estabilidad, no a los contratados; que su cómputo genera la posibilidad de cobrar como un posible avance en la carrera siempre que se cumplan las condiciones estatutarias del régimen respectivo; que el acuerdo paritario por el que se dispuso el pase a planta permanente no implica reconocimiento de irregularidad en los nombramientos, ni contiene previsiones que permitan el reconocimiento de lo que aquí se pretende.

De ello concluye que, sin desconocer lo resuelto por el Tribunal en “Perelman”, “De la Roza” y “Fernández, Nélida Delia”, no media normativa que autorice tal retroactividad en la naturaleza de la relación con la Administración, por lo que la antigüedad en el ejercicio de las funciones debe computarse conforme a la legislación que rige el empleo público, es decir, desde lo que debe entenderse como ingreso a la administración que ocurrió con el pase a planta permanente.

II.- Pruebas rendidas

A) Instrumental:

1.- Acompañada por el actor junto con la demanda: poderes especiales para juicios apud acta, copia de las resoluciones n° 406-AOP-2004, n° 1390-AOP-2000, del Decreto n° 2372/2019, y de la publicación oficial de la Resolución n° 493-IE-2013 (fs. 1/16).

2.- Copia de las actuaciones EX2019-00942376-GDEMZA-SAYOT y su acumulado Expte. n° 4224-D-17-30093 (fs. 31/154), remitida por la Asesoría de Gobierno (fs. 155/157).

3.- Legajos de los actores en formato digital (fs. 196, escrito cargo n° 4887750/2021 identificador MEED MVLNQ8131; y fs. 206, escrito cargo n° 4940282/2021 identificador MEED OMRCK21215).

B) Testimonial:

De los Sres. Ing. Claudio A. Fortuna, Juan Carlos de Luca e Ing. Ramón Alberto Salinas (fs. 213 y vta.). El primero respondió, que trabaja en el Ministerio de Infraestructura, que fue contratado desde 1999, que Britos fue contratado en el 2004 y Orofino en el 2000, que cumple horarios, que marca planillas y hoy es con huella dactilar, que en función del cumplimiento de ese horario factura todos los meses, que su jefe ha sido el Subdirector de Arquitectura y el Jefe de Ingeniería, que las órdenes se canalizan a través de la Directora de la DAI, y también desde la Subsecretaría o del Ministro o Dirección de Planificación; que con su firma asume la responsabilidad civil como ingeniero estructuralista, que factura al Ministerio de Infraestructura, que los contratos se hacían cada tres meses los primeros y luego todos los años, que al finalizar el año calendario los contratos se prorrogaban automáticamente, que además de la factura debe presentar constancias de libre deuda en la ATM y AFIP junto con informe de las tareas realizadas firmado por el jefe inmediato superior, en su caso por la Directora de Arquitectura e Ingeniería, y seguro; que todas esas exigencias están previstas en el contrato de locación, que su horario de trabajo es de 8 a 14, antes era de 8 a 13 y durante un lapso fue de 8 a 14:30; de lunes a viernes. De Luca dijo que fue contratado luego de jubilarse (en el 2016), que llevaba varios años trabajando en el Gobierno de la Provincia cuando los actores fueron contratados, que cumple horario de 8 a 14, de lunes a viernes, que antes tenía un adicional por mayor dedicación trabajando de 8 a 16:30, que su jefe es el Director del Ministerio. El ing. Salinas mencionó que presta servicios en el Ministerio de Infraestructura desde junio del 2000, como contratado y pasó a planta permanente en diciembre del 2015, de modo ininterrumpido; que tiene como horario de trabajo de 8 a 13 y ahora percibe un adicional por mayor dedicación (de 8 a 14:30 hs.), que su superior es la jefa del Departamento de Cómputos el cual depende de una dirección; y que facturó cuando era contratado.

III.- La cuestión a resolver

Atento al modo de plantearse la controversia, corresponde revisar la legitimidad del Decreto n°2372 dictado el 18 de octubre del 2019 por el cual se rechazó el reclamo de varios agentes (entre los que se encuentran los actores), dirigido a que se les reconozca la antigüedad real desde que comenzaron efectivamente a cumplir funciones mediante contrato de locación de servicios y/u obra (con anterioridad a su incorporación a la planta permanente del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía), a los efectos del cómputo del adicional por antigüedad y para el goce de la licencia anual ordinaria, junto con el reconocimiento y pago de las diferencias salariales retroactivas (en concepto de adicional por antigüedad), más intereses; y, en su caso, evaluar la procedencia la prescripción planteada por la demandada directa y por la Fiscalía de Estado.

IV.- Antecedentes

De la documentación agregada a la causa se evidencian como antecedentes relevantes que:

El Sr. Eduardo Oscar Orofino ostenta el título de ingeniero en construcciones expedido por la UTN en setiembre de 1986.

El Sr. Ricardo Daniel Britos posee título de ingeniero agrimensor.

Por Resolución ministerial n° 1390-AOP-2000 se aprobó el Contrato de locación de servicios celebrado entre la Provincia de Mendoza (representada por el Ministerio de AyOP) y el Ing. Orofino, por el periodo comprendido entre el 1 de noviembre y hasta el 31 de diciembre, para desempeñar tareas “relacionadas con los Proyectos: Ejecutivo Nuevo Acueducto, Relocalización de la Villa de Proterillos, y Construcción Tramo Ruta Nacional N° 7”.

Por Resolución ministerial n° 406-AOP-2004 fue ratificado el contrato de locación de servicios celebrado entre la Provincia de Mendoza (representada por el Ministerio de AyOP) y el Ing. Agr. Britos, por el periodo comprendido entre el 1 hasta el 31 de marzo, para desempeñar tareas de “Auditor de obras”.

Según memorándums emitidos en: diciembre del 2010, diciembre del 2011, noviembre del 2012, la Dirección General de Administración del Ministerio de Infraestructura y Energía comunicó que se podían otorgar permisos por compensación horaria a todo el personal que se encontraba bajo la modalidad de contrato de locación de servicios/obras, sugiriendo conceder 7 días corridos a quienes llevaban contratos de 0 a 6 meses; 14 días corridos a los de 6 meses a 5 años; y 21 días corridos a los de 5 años en adelante.

Por Resolución ministerial n° 493-IE-2013, y en el marco de la Ley 8372 que ratificó el convenio colectivo de trabajo homologado por Decreto N° 2106/2011, se rescindió el contrato de locación de servicios celebrado entre el Sr. Eduardo Oscar Orofino con la Provincia de Mendoza (autorizado por Resolución ministerial 342-IVT-2008 y prorrogado en último término por Decreto N° 424/2013), siendo designado, con carácter de efectivo en el Ministerio de Infraestructura y Energía en un cargo dentro del régimen salarial 5 (Ley 5126), Agrupamiento 2 (profesional), clase 09 (inicial).

De igual manera y en el mismo acto, se rescindió el contrato de locación de servicios celebrado entre el Sr. Britos (autorizado por Resolución ministerial n° 270-IVT-2008 y prorrogado en último término por Decreto n° 424/2013), siendo designado, con carácter de efectivo, en igual unidad organizativa, régimen salarial, agrupamiento y clase.

Por Decreto N° 919/2013 el Sr. Eduardo Oscar Orofino y el Sr. Britos fueron ascendidos a la clase 10, a partir del 28 de junio del 2013, dentro de la misma unidad organizativa (Dirección de Administración de Contratos y Obras Públicas, del Ministerio de Infraestructura y Energía).

Con fecha 28 de diciembre del 2017 los actores (en conjunto con otros 12 agentes de incorporados en la planta permanente del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía) formularon reclamo administrativo a fin de que: 1) se les reconozca su antigüedad real desde que comenzaron a prestar funciones mediante contratos de locación de servicio, 2) se les abone el adicional por antigüedad computado desde que efectivamente cumplen funciones, 3) se les reconozca el derecho a gozar de licencia ordinaria anual computando su antigüedad, con inclusión de los contratos de locación de servicios, y 4) se les liquiden y abonen las diferencias salariales en concepto de adicional por antigüedad, más sus intereses (dando lugar a la formación del expediente n° 4224-D-2017-30093).

El 1 de junio del 2018 solicitaron pronto despacho.

Según informe del Director de Proyectos y Licitaciones (Subsecretaría de Infraestructura, Ministerio de E.I.E.), fechado el 10 de julio del 2018, los contratados a través de la modalidad de locación de servicios (entre los cuales se encontraban los Ing. Britos y Orofino) tuvieron licencias ordinarias como las tiene el personal de la planta permanente, en base a la antigüedad.

En diciembre del 2018 el Sr. Eduardo Oscar Orofino rindió y aprobó el examen de oposición correspondiente al concurso de ascenso al cargo clase 13, correspondiente a Subdirector de Energía, Minería e Hidrocarburos, siendo designado en el mismo mediante Decreto N° 585/2019.

Con fecha 5 de octubre del 2018 presentaron otro pronto despacho (nota n° 7422-D-18-20108).

Mediante Resolución ministerial n° 791-EIE-2018, se rechazaron los reclamos, notificada por cédula, en el domicilio constituido, el 14 de diciembre del 2018.

Contra ello, el 7 de enero del 2019 los reclamantes interpusieron recurso jerárquico (NO-2019-00942011-GDEMZA-SAYOT), originando el EX-2019-00942376-GDEMZA-SAYOT.

Finalmente, luego de acumularse los expedientes administrativos, y haber dictaminado la Dirección de Asuntos Jurídicos del MEIyE así como la Asesoría de Gobierno, por Decreto n° 2372/2019 se aceptó en lo formal y rechazó en el aspecto sustancial el recurso jerárquico. El acto fue notificado por cédula del 28 de octubre del 2019, dirigida al domicilio constituido.

V.- Licencia anual reglamentaria: improcedencia:

En lo que respecta a la temática de la licencia anual reglamentaria -materia esbozada en el objeto de la demanda aunque no en el petitorio-, postulo que la falta de precisión en relación con la pretensión en cuestión y la ausencia de argumentación específica vinculada con dicha parte del reclamo, sellan su suerte, imponiéndose su rechazo.

Ello, toda vez que no surge dato alguno en la demanda relacionado con la cantidad de días de licencia anual ordinaria que gozarían los actores ni respecto a aquellos que pretenderían les sean reconocidos en función de su antigüedad en la prestación de servicios para la administración pública. Mucho menos ha sido probado que los días de licencia anual reglamentaria de la que gozan sea menor de los que les correspondería, aun tomando en consideración a los efectos de su cómputo el período de tiempo de prestación de servicios para la administración en carácter de contratados.

Más allá de lo expuesto, advierto que del informe de la Dirección de Proyectos y Licitaciones obrante en el expediente administrativo antecedente de la acción de fecha 10/07/2018 surge que “gran parte del listado de agentes...que fueron contratados a través de la modalidad de Locación de Servicios, tuvieron licencias ordinarias como lo tiene el personal de Planta Permanente...”, todo lo cual se corresponde con el listado adjunto, en el que se constata que los accionantes en por “Compensatorio Anual Contratados-2012” gozaron de 28 días de licencia (ver. Art.37 inc.3 y ccs. Ley N° 5811).

En virtud de lo expuesto, concluyo que no resultan acreditados en la especie los vicios denunciados por los accionantes en su escrito inicial, respecto de los actos impugnados, toda vez que el modo como fue resulta la cuestión en sede administrativa encuentra sustento y guarda razonabilidad con las circunstancias de hecho y de derecho que rodearon al caso, razón por la cual considero que la demanda debe rechazarse en este aspecto.

VI.- Adicional por antigüedad: legislación aplicable

La Ley 5126, en su art. 53 dispone: “A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista. La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales” (Texto s/ Ley 5973 Art. 40 -V.A. L. 5198).

Estas reglas se deben integrar con el art. 33 de la Ley 2471, según el cual los beneficios que deban percibir los agentes del estado en concepto de salario familiar y beneficio por antigüedad, serán reconocidos y liquidados sin excepción desde el momento de la presentación de la declaración.

Además, cabe recordar que el adicional por antigüedad se percibe desde el momento en que se completa la petición del interesado con la declaración jurada y los instrumentos que acrediten la situación normativa prevista. Es decir, se percibe para el futuro, sin que tenga efectos retroactivos o "ex tunc" (LS: 302-457; ex Sala 1, Expte. CUIJ n° 13-02139844-0/1, caratulado “Sara, Maria de Los Angeles c/ Gobierno de la Provincia”, sentencia del 22/12/2016; y ex Sala 2, causa CUIJ N° 13-04295498-9, caratulada “Herrera, Fabian Marcelo c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, sentencia del 28/04/2021).

VII.- Adicional por antigüedad: precedentes del Tribunal

El thema decidendum ha sido motivo de diversos pronunciamientos del Tribunal, en esta y su anterior composición, que ha tenido una variación en el tiempo sobre la interpretación a darse al caso de autos, que a fin de un correcto análisis del precedente y su implicancia, me permito reseñar.

a) En oportunidad de dictar sentencia en la causa N° 105.785, caratulada “Zaffaroni, Oscar y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza” (con fecha 22/11/2013, registrada en LS: 460-237), el entonces ministro preopinante Dr. Pérez Hualde (a cuya opinión adhirió el Dr. Nanclares) recordó que los reclamos por reconocimiento del periodo comprendido entre el inicio de la vinculación mediante locación de servicios, hasta el pase a la planta permanente de la Administración pública (dispuesto por acuerdo colectivo ratificado por Ley), al efecto del cómputo del adicional por antigüedad que desde entonces perciben los agentes, fueron desestimados por la Sala 1 (causas n° 94.079, “Zabala”; n° 94.083, “Coria”; n° 94.805, “Fernández”; n° 94.087, “Seser”; n° 94.095, “Díaz”; n° 94.081, “Domínguez”; n° 94.097, Rivero”; n° 94.089, “Caramello”; y n° 94.091, “Zagorac”, resueltas en octubre del 2010, en todos las cuales se cuestionaba la legitimidad del Decreto n° 1732/08).

Para así resolver se sostuvo que alcance del derecho a “igual remuneración por igual tarea”, no es absoluto sino que en el ámbito del empleo público está modulado por el régimen estatutario donde el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados (L.S.: 418-168). Su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo (por ejemplo, los arts. 32 inc. 1° y 34 del Estatuto-Escalafón contemplado en la Ley 5465).

Que si en la negociación colectiva (o Acta Acuerdo homologada y luego ratificada por la Legislatura) no se arribó a un acuerdo por el que se deba reconocer el periodo trabajado mientras fueron contratados (bajo el régimen de locación de servicios o de obra), hasta que fueron titularizados (dentro del régimen del empleo público), para el cómputo del adicional por antigüedad, se debe concluir que no existe disposición legal que funde el reclamo; que no cabe al Poder Judicial reconocer una extensión tal al derecho salarial pregonado por los actores, que no surge de lo convenido sino que se desliga yendo más allá, y que tampoco se infiere razonablemente de la intención del legislador; que es facultad de la Legislatura dictar la Ley General de Sueldos (arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución provincial) y también le incumbe el poder de crear el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica (actividad que –generalmente- se ejerce por vía de la ley de presupuesto); que tanto en materia de contratos públicos -como en los demás ámbitos en que se desarrolla su actividad- la Administración se halla sujeta al principio de legalidad, por lo que las negociaciones colectivas en el ámbito del sector público no pueden ser interpretadas de manera tal que se les termine por otorgar una jerarquía y extensión normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador, tanto para el desarrollo de la paritaria como para la ejecución de lo acordado, recordando que el legislador fijó, como uno de los límites presupuestarios para que pudiera operar la titularización, que el costo de la incorporación no supere el 110 % del costo anualizado del anterior contrato (ver el art. 44 de la Ley 7091, disposición que fue mantenida en el art. 53 de la Ley 7183), como así también la exigencia de cubrir las diferencias con “economías reales” (ordenada en el art. 68 de la Ley 7324).

Así entonces, se concluyó que avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la constitucionalidad de las leyes (relacionadas con su implementación); conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribución del empleo público.

b) El Dr. Palermo, en disidencia, propició que se hiciera lugar a la demanda con fundamento en que tanto la Ley 5241 como la Ley 5465 remiten a los derechos, deberes y prohibiciones dispuestas en del Decreto-Ley 560/73, cuyo art. 15 distingue entre el derecho a la «estabilidad», por un lado, del derecho a la «retribución justa» por el otro; que el derecho a una «retribución justa» y el derecho a «igual remuneración por igual tarea», al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, «a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (C.S.J.N., Fallos: 334:398); que el derecho a una «retribución justa» se aplica tanto al personal transitorio como al de planta permanente; que este derecho tiene expreso reconocimiento constitucional (art. 7 PIDESyC, art. 23 incs. 2 y 3 DUDH, y art. XIV DADyDH) y supralegal (art. 3 Convenio O.I.T. N° 100, art. 3 inc. B) Convenio O.I.T. N° 111); que la única limitación al adicional particular por antigüedad, es que la determinación de la antigüedad total de cada agente se debe hacer computando «los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en organismos nacionales, provinciales o municipales» (art. 40 Ley 5973, y art. 53 Ley 5.126); que el hecho de no haber convenio colectivo referido al específico reconocimiento pretendido por los actores, en modo alguno permite afirmar que el régimen jurídico nada dice al respecto o que no haya disposición legal que funde el reclamo de los actores; que lo central para resolver la cuestión es determinar si los «servicios» prestados por los actores bajo el régimen de locación civil predispuesto por la Administración, previo a su incorporación a la planta perma-nente, encuadran o no en la hipótesis prevista en el art. 34 de la Ley 5465.

c) La misma ex Sala I, pero en su composición posterior, analizó el tema al dictar sentencia definitiva en la causa CUIJ n° 13-02859528-4, caratulada “Perelman, Raquel Adriana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza” (31/07/2017). Allí los Dres. Pérez Hualde y Nanclares ratificaron su posición, repetida en la causa CUIJ N° 13-03816092-8, caratulada “Del Campo, Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, sentencia del 01/03/2018, registrada en LS: 545-086.

El Dr. Gómez -en disidencia- postuló que el hecho de no haber convenio colectivo referido al específico reconocimiento pretendido por la actora, no permite afirmar que el régimen jurídico nada dice al respecto o que no haya disposición legal que funde el reclamo de la accionante, ya que el art. 53 de la Ley 5126 (s/ Ley 5973) expresamente prevé el aspecto analizado y lo hace de forma tal que corresponde hacer lugar a lo peticionado.

Explica en su voto, que el art. 53 de la Ley 5126 posee dos párrafos, el primero de los cuales recepta y regula el Adicional por antigüedad, en relación al cual determina que corresponde su pago al “personal” de la Administración Pública, con lo cual resulta lógico que no se abone sino a partir del pase de la agente a la planta de personal, tanto la permanente como también la temporaria.

Que, en su segundo párrafo la norma también es clara y estipula cómo debe computarse la antigüedad a los efectos del pago del adicional referido en el anterior párrafo, y al respecto no formula distinción alguna sobre si los servicios prestados a la Administración Pública nacional, provincial o municipal, fueron realizados bajo alguna modalidad flexible de contratación o alguna otra específica del derecho administrativo, por lo cual no le cabe al intérprete formular distinciones allí no contempladas. La única limitación prevista se refiere a que la determinación de la antigüedad total de cada agente se hace computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en organismos públicos.

Por lo que, en razón de lo anterior, se debe hacer lugar al reclamo dirigido a computar la antigüedad desde el primer servicio prestado a la Administración Pública aún al efecto de abonar el adicional respectivo. Ello máxime, cuando el reclamo no consiste que se abonen diferencias salariales retroactivas por el adicional, desde el pase a la planta de personal, sino sólo a los fines de su cómputo actual.

Así también, el Dr. Gómez acompañó el voto del Dr. Palermo en la causa CUIJ n.º 13-05414310-3 caratulada “Agüero, Jose Luis y ots. c/ IPV” (sentencia del 27/02/2024, dictada en la ex Sala II).

d) Los integrantes de la ex Sala II han analizado la cuestión en dos oportunidades iniciales. La primera de ellas (causa CUIJ N° 13-03670743-1, caratulada “De la Roza Bustos, Elcira Georgina c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial)”, sentencia del 23/08/2017), versó sobre un caso no del todo similar al presente ya que se debatía si debían ser tenidos en cuenta al efecto del cómputo del adicional por antigüedad que percibía la actora (según lo previsto en el art. 9 de la Ley 4.322), los servicios prestados bajo el régimen de la locación de servicios cumplidos con anterioridad a su incorporación a la planta permanente del Estado como magistrada (es decir, por concurso y no como consecuencia de acuerdos paritarios). En su voto preopinante el Dr. Palermo reiteró lo que antes había dicho en “Zaffaroni, Oscar y ots.”, destacando que el carácter laboral dependiente de los servicios fue reconocido en los antecedentes que precedió a su designación como jueza. El Dr. Adaro adhirió a tales fundamentos.

En el segundo caso sí se decidió sobre el reconocimiento que se pretendía al efecto del cómputo del adicional por antigüedad, del periodo desde que la actora empezó a prestar servicios a través de sucesivas locaciones hasta que se produjo su ingreso en planta permanente, como consecuencia de lo normado en el art. 59 de la Ley 8265 (presupuesto ejercicio 2011) y el Acta n° 985/A/04 de fecha 13 de abril del 2010, homologada por el Decreto n° 1640/2010.

e) La misma ex Sala II volvió sobre la cuestión en la causa CUIJ N° 13-03839163-6, caratulada “Fernández, Nélida Delia c/ IPV” (sentencia del 18-10-2017). Allí el preopinante Dr. Valerio adhirió a los fundamentos y conclusiones que en su momento había formulado el Dr. Pérez Hualde en “Zaffaroni, Oscar y ots.”, quedando en minoría con respecto a los votos de los Dres. Adaro y Palermo, formulados según lo propuesto en “Zaffaroni, Oscar y ots.”, y en “De la Roza Bustos, Elcira Georgina”.

Tal criterio -en minoría- del Dr. Valerio ha sido reiterado en las causas CUIJ n°: 13-03820822-9, caratulada “Danitz, Verónica Beatriz” (sentencia del 04/02/2020); 13-04250776-2, caratulada “Zoccolilllo, Teresa Rosalía c/ Provincia de Mendoza" (sentencia del 08/06/2020); 13-04301141-8, caratulada “Montero, Luis Alberto y ots. c/ IPV” (sentencia del 15/06/2021); 13-04295498-9, caratulada “Herrera, Fabián Marcelo c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza” (sentencia del 28/04/2021); y 13-05414310-3, caratulada “Aguero, Jose Luis y ots. c/ IPV” (sentencia del 27/02/2024).

De igual manera, la solución y criterio -en mayoría- de los Dres. Adaro y Palermo han sido reiterados en las causas CUIJ n.º: 13-04312800-5, caratulada “Abagianos Asbesta, Vasilia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza" (sentencia del 10/06/2020); 13-04411512-8, caratulada “Follari Gorra, Mauricio c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial)" (sentencia del 27/07/2020); 13-04250776-2, caratulada “Zoccolilllo, Teresa Rosalía c/ Provincia de Mendoza” (sentencia del 08/06/2020); 13-04525235-8, caratulada “Mansilla, Miguel Oscar c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza” (sentencia del 03/03/2021); 13-04301141-8, caratulada “Montero, Luis Alberto y ots. c/ IPV” (sentencia del 15/06/2021); 13-04295498-9 caratulada “Herrera, Fabián Marcelo c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza” (sentencia del 28/04/2021); y 13-05414310-3 caratulada “Agüero, Jose Luis y ots. c/ IPV” (sentencia del 27/02/2024).

De igual modo, el Dr. Adaro expuso su voto en la causa CUIJ Nº 13-03820822-9, caratulada “Danitz, Verónica Beatriz” (sentencia del 04/02/2020, dictada en la ex Sala II).

f) En lo que hace a mi punto de vista, al intervenir en la mencionada causa “Danitz, Verónica Beatriz”, en lo referido al adicional por antigüedad, acompañé la solución que propugnó el Dr. Adaro, en el sentido de que corresponde hacer lugar la acción de una empleada dirigida a obtener el reconocimiento, para el cómputo del adicional por antigüedad previsto en el art. 9° de la Ley 4322, de los servicios prestados en forma ininterrumpida como contratada de un ente público provincial, hasta su ingreso -mediante concurso- a la planta permanente del Poder Judicial.

Según mi voto, lo central es determinar qué calidades exige la noción de “servicios” prevista en la norma jurídica, para que puedan ser computados a los fines del adicional remuneratorio. Que una primera pauta la da la propia Constitución de Mendoza cuando, al regular sobre las incompatibilidades en el empleo, habla de “funciones públicas rentadas”, asimilándolas con la noción de empleo público (vide art. 13). Que desde esta óptica la noción de empleo exorbita la propia de un cargo de la planta permanente, ya que el concepto de “funciones que se presten para el Estado” no implica necesariamente que deba vestir el ropaje estatutario. Que, haciendo aplicación de esa norma constitucional, se ha entendido que las locaciones de servicios que vinculan a una persona con la Administración Pública deben incluirse entre dichas funciones rentadas (vid Dictamen de Asesoría de Gobierno n° 868, del 2 de setiembre de 1989, en La Rev. del Foro de Cuyo, t. 50, p. 300; y César A. Moso Giannini: “Notas sobre la regulación del empleo público en la Constitución de la Provincia de Mendoza”, en “Estudios de derecho administrativo - VII”, AA.VV., I.E.D.A., Mendoza, 2002, pp. 143/226, especialmente p. 161). Que (en línea con lo sostenido por el Dr. Gómez en “Perelman, Raquel Adriana”), más allá de la naturaleza jurídica de la relación que haya unido al agente con la Administración -en sus distintos órdenes- si se está en presencia de servicios personales vinculados con el desempeño de funciones públicas previstas en los estatutos o escalafones del empleo público provincial (o municipal) y la prestación se desarrolla durante un periodo superior a los tres meses continuos, los mismos pueden ser tenidos en cuenta los fines del cálculo del adicional por antigüedad, sin que para ello sea óbice el hecho de que la relación hubiere estado formalizada como una locación de servicios. Que no corresponde expedirse sobre el carácter del vínculo, es decir, sobre si hubo o no un típico contrato de empleo público, sino sólo cualificar la anterior relación que se mantuvo con la Administración pública al sólo efecto de determinar si puede ser considerada a los fines del pago de un adicional remuneratorio.

Así, en aquel caso concluí que habiendo sido la accionante una locadora de servicios, cuya prestación -rentada- consistió en la realización de labores personales en dependencias de un ente público estatal de la Provincia, ejerciendo funciones típicamente administrativas, de lunes a viernes, durante 8 horas diarias, en las áreas permanentes de “auditoría interna” y “programación”, le asiste el derecho al reconocimiento de tales servicios prestados, para el cómputo del adicional por antigüedad, sin más restricción que la cabal acreditación de que se sucedieron de manera ininterrumpida, por un lapso superior a tres meses y que los mismos no sean simultáneos, en los términos de la normativa glosada; sin que ello implique una modificación del régimen jurídico al que estuvo sometida en su momento esa relación con la entidad descentralizada de la Administración provincial.

De la misma manera razoné en “Abagianos Asbesta, Vasilia” (considerando que la accionante había sido locadora de servicios, y su prestación -rentada- consistió en la realización de labores personales en dependencias del Poder Judicial, ejerciendo funciones típicamente administrativas, de lunes a viernes, durante 6 horas diarias, en los Juzgados de Menores y posteriormente en los de Familia); y en “Follari Gorra, Mauricio” (oportunidad en la que adherí al voto del Dr. Adaro, según el cual estaba demostrado que el actor se había desempeñado como Coordinador de Derechos Humanos en el Ministerio de Gobierno de la Provincia, primero bajo el régimen de locación de servicios y posteriormente mediante una designación como personal de gabinete -sujeta al Estatuto del Decreto Ley 560/73 y al escalafón de la Ley 5811- para el ejercicio de competencias y funciones típicamente administrativas).

g) Por último, cabe citar que la ex Sala I (integrada por los Dres. Llorente, Day y Gómez), en las causas CUIJ N° 13-05086671-2 caratulada “Salinas Tosi, Mariela y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza” (sentencia del 15/12/2022) y 13-05079047-3 caratulada “Müller, María Laura y ots. c/ Hospital Escuela de Salud Mental Dr. Carlos Pereyra” (sentencia del 05/10/2023), rechazó un reclamo de profesionales de la Salud que buscaban el reconocimiento del tiempo que realizaron residencias médicas (reguladas en las leyes 7857 y 7759, y en los arts. 66 a 69 de la Ley 4872, reglamentada por el Decreto N° 2361/1994), a los efectos del ascenso de clases (o promoción automática en la carrera) previsto en el Decreto n° 142/90 y en el CCT ratificado por Ley 7759.

Relacionado con esta promoción automática en la carrera, la misma Sala (con el voto de los Dres. Gómez y Day) hizo lugar al reclamo formulado por una médica de planta permanente de un municipio que pasó a revistar en planta permanente de la Administración Central, debido al traspaso del Micro Hospital en que se desempeñaba por un convenio suscripto entre el Departamento de Guaymallén y la Provincia de Mendoza, considerando allí que si el establecimiento conceptualmente importa una unidad técnica de ejecución que incluye especialmente al personal, la transferencia de los agentes necesariamente conlleva la admisión de estos con perfecta continuidad de sus situaciones laborales anteriores -cuanto menos en relación a la consideración de la antigüedad en la carrera profesional en el ámbito municipal a los fines de la asignación de la clase en el marco del régimen 27-, para una suerte de recreación del vínculo de empleo a partir de la transferencia (causa CUIJ N° 13-05339887-6, caratulada “Perez, Beatriz María c/ Gobierno de la Prov. de Mendoza”, sentencia del 11/04/2022; criterio al que adhirió la ex Sala II en la causa CUIJ: 13-05339966-9 carat. “Villegas, Norma Beatriz c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, sentencia dictada el 29/06/2022 por los Dres. Palermo y Adaro).

VIII.- Aplicación al caso

1. La discusión en la causa y objeto de esta sentencia, es el pedido de reconocimiento del lapso durante el cual los actores estuvieron unidos con la demandada mediante contratos de locación, hasta su pase e ingreso a la planta de personal permanente, a los fines del cómputo del adicional por antigüedad propio del escalafón y régimen salarial en el que revistan luego de su incorporación al mismo.

Interpretar la regulación de la antigüedad en el sistema estatutario argentino (así como el convencional), supone interpretar los efectos jurídicos que estos ordenamientos le asignan a un hecho (paso del tiempo). Algunas veces el efecto asignado tiene repercusiones salariales, más allá de la jerarquía o nivel alcanzado, es decir, se erige como un adicional que reconoce la permanencia en el cargo (por ejemplo art. 53 de la Ley 5126) u otras veces como un parámetro indemnizatorio (por ejemplo art. 17 del Dcto.-Ley 560/73), también se vincula con derechos propios del empleo, como las licencias (por ejemplo art. 37 de la Ley 5811) y a veces supone un elemento determinante a los fines del derecho al ascenso (por ejemplo art. 6 del CCT aprobado por Ley 7759).

Por ello, el tratamiento normativo y los efectos que en consecuencia se asignen a este hecho no serán iguales en todos los casos, así por ejemplo, al interpretar la condición de antigüedad prevista a los fines del ascenso en el escalafón para profesionales de la salud aprobado por Ley 7759, se interpretó que el tiempo cumplido como residente médico, no podría ser considerado a los fines del ascenso en la carrera o el pago del adicional por antigüedad (ver causa “Salinas Tosi” ya citada), ya que el Tribunal, de manera acertada, interpretó en cada caso la previsión normativa y la finalidad perseguida al momento de fijar dicha regulación.

En otro supuesto en el ámbito de la salud, y a los fines de poder postularse en un acto eleccionario como representante para un cargo en el Directorio del Hospital Teodoro J. Schestakow (Ley 6015 modificada por Ley 7099) se realizó una interpretación finalista y sistémica de la normativa que establece el recaudo de antigüedad, resolviendo que lo que la norma buscaba era que el postulante demuestre su experiencia e idoneidad durante un tiempo mínimo determinado a los fines de poder acceder al cargo electivo, sin importar la modalidad bajo la cual prestó tal servicios, por lo que se computó como antigüedad el tiempo de la locación de servicios a los fines de los requisitos de la ley (causa “Pereyra, Graciela Susana c/ Hospital Teodoro J. Schestakow s/ A.P.A.” sentencia del 19/04/2013).

2. En el presente caso objeto de decisión, el ingreso de los actores en la carrera o relación de empleo público se dió por efectos de un convenio colectivo de trabajo lo que, más allá de la visión que se tenga sobre dicho mecanismo de ingreso, impone, en primer lugar, la revisión de dichas cláusulas convencionales a fin de indagar si la cuestión fue o pudo ser prevista.

El Acta Acuerdo homologada por Decreto n° 2.106/2011 expresó “...que los contratados con locación de servicio pasarán a planta permanente efectiva en el siguiente cronograma: hasta el año 2002 pasarán a planta permanente hasta el 31 de diciembre de 2011 y por los restantes años del 2003 hasta diciembre del 2010 serán pasado a planta permanente de la siguiente manera: año 2003/2004 hasta junio del año 2012; 2005/2006 hasta diciembre del 2012; 2007/2008 hasta junio del 2013 y 2009/2010 hasta diciembre del año 2013. Que todos los trabajadores con contratos de locación de servicio comprendidos en este cronograma pasarán a revestir a planta permanente efectiva, sin perjuicio de que cada sector y unidad organizativa pueda reducir este cronograma en beneficio del trabajador...”.

En resumen, ni en el Acta Paritaria ni en la Ley de Presupuesto vigente para el año del cumplimiento de lo acordado (2013, ver art. 56 de la Ley 8530), se contempló reconocimiento de antigüedad en los términos reclamados.

Por ello la cuestión debe circunscribirse a determinar los alcances o extensión del presupuesto previsto en la norma general o estatutaria que reconoce este adicional dentro del derecho a la remuneración, esto es, en el caso, la Ley 5126, y en particular su art. 53.

3. En la causa “Danitz, Verónica Beatriz” sostuve que el fundamento del adicional por antigüedad es el tiempo que cada persona ha servido al Estado y ello resulta independiente de la jerarquía escalafonaria alcanzada y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (vid caso “De Lucía”, LS: 264-323); como así, que el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable a cada estamento administrativo.

Como dijimos, su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo (conf. SCJ, ex Sala I, causa N° 94.089, carat. “Caramello, Miriam Elizabeth y ot. c/ Gobierno de Mendoza”, sentencia del 13 de octubre de 2010).

La discusión, entonces, se centra en determinar qué calidades exige la noción de “servicios” prevista en esa norma jurídica, a fin de que puedan ser computados a los fines del adicional remuneratorio.

No existe duda respecto a que el tiempo trabajado en el Estado como personal de planta permanente o no permanente, en los términos de una relación de empleo regida estatutariamente, debe ser reconocido a los fines del adicional. El problema se suscita con otras modalidades de contratación, en las que ha incurrido el Estado por fuera de las tipologías estatutarias, como la locación de servicios, locación de obra, contratos de consultoría, u otro tipo de prestación personal retribuida con dinero.

Una primera pauta la da la propia Constitución de Mendoza cuando, al regular sobre las incompatibilidades en el empleo, habla de “funciones públicas rentadas”, asimilándolas con la noción de empleo público (art. 13°, cfr. la interpretación postulada por el Dr. Moso Giannini, supra cit.).

Así las cosas, más allá del nomen iuris de la relación que haya unido al agente con la Administración -en sus distintos órdenes- resulta entonces central determinar si la noción de “servicios” de ninguna manera puede equipararse al desempeño en una categoría del escalafón, como parece surgir de la doctrina judicial primeramente citada, o bien resulta necesario hacer una interpretación más amplia que integre la disposición constitucional y ponga en pie de igualdad a todos los empleados, tal como se hizo en “Perelman”.

En tal línea, pienso que si se está en presencia de servicios personales vinculados con el desempeño de funciones públicas previstas en los estatutos o escalafones del empleo público provincial y la prestación se desarrolla durante un periodo superior a los tres meses continuos, los mismos pueden ser tenidos en cuenta a los fines del cálculo del adicional por antigüedad, sin que para ello sea óbice el hecho de que la relación hubiere sido formalizada como una locación de servicios. Es central el hecho de que la prestación humana, haya sido realizada de manera personal, mediante vinculación directa con el Estado, y que el contenido de la misma pueda encontrar una analogía con aquellas prestaciones que son propias de un contrato de empleo público, cuyo contenido claramente es estatutario.

Nótese que aquí no corresponde expedirse sobre el carácter del vínculo, es decir, sobre si existió o no un típico contrato de empleo público, sino sólo cualificar la anterior relación que mantuvo la persona humana con la Administración al sólo efecto de determinar si puede ser considerada como “un servicio personal o función pública rentada para el Estado” a los fines del pago del adicional remuneratorio.

Toda otra cuestión vinculada con aquella relación entre la actora y la entidad debe resolverse en el ámbito que corresponde, sin que ello pueda afectar lo que se decide, ni viceversa.

Por ello es que, pienso, tampoco cabe discriminar si los servicios o labores fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que tal inteligencia no surge de la ley ni cabe que sea realizada por el intérprete en respeto a los tratados internacionales que vedan efectuar discriminaciones que atenten contra el derecho a una remuneración justa y al principio de igual salario por igual tarea (cfr. causa “De La Roza Bustos, Elcira Georgina”).

En este particular, el pase a planta de los reclamantes debió estar precedido de una constatación de concretas circunstancias, en cada caso, y en la pieza administrativa respectiva adonde se tramitó, a partir de “de un informe del Director o cargo de jerarquía similar de la cual dependa la persona, certificando antecedentes de prestación, continuidad de sus servicios y cumplimiento horario” (art. 61°, Ley 8530).

4. Así es que, en la situación particular de los reclamantes, surge de los antecedentes y no está discutido que el pase a la planta permanente -e ingreso en el escalafón- estuvo precedido y se motivó en expresas locaciones de servicios preexistentes, renovadas sin solución de continuidad (Sr. Eduardo Orofino desde fecha 1/11/2000 y Sr. Ricardo Britos desde fecha 1/03/2004), para la prestación personal de una serie de funciones o tareas propias de la jurisdicción y unidad organizativa de la administración estatal centralizada adonde se desempeñaban, y permanecieron trabajando como empleados públicos, todo lo cual configura la causa del contrato o designación instrumentada por Resolución N° 493-IE de fecha 28/06/2013.

Este conjunto de calidades resultan relevantes, en el marco de una interpretación armónica e integradora del plexo normativo en juego, para concluir que habiéndose vinculado los accionantes por locaciones de servicios, cuya prestación -rentada- consistió en la realización de labores personales en dependencias de un ente público estatal de la Provincia, que ejerce funciones típicamente administrativas, de manera ininterrumpida, por un lapso superior a tres meses, les asiste el derecho al reconocimiento de tales servicios para el cómputo del adicional por antigüedad, sin más restricción que su cabal acreditación y que los mismos no sean simultáneos, en los términos de la normativa glosada; sin que ello implique una modificación del régimen jurídico al que estuvo sometida en su momento esa relación con la Administración pública provincial.

IX.- Conclusión final

Al cabo de las razones expuestas, entiendo que debe admitirse la acción incoada en lo que atañe a la nulidad de la denegatoria contenida en la Resolución n° 791/2018 del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, junto con su ratificatorio Decreto n° 2372/2019, por cuanto la misma padece de vicios en el objeto (cfr. art. 52° inc. b), LPA) y en la voluntad en la emisión del acto (cfr. art. 63° inc. c), LPA), debiendo, por tanto conceder el reclamado derecho a que le sean reconocidos para el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados durante los periodos previos a su pase a la planta permanente, en los que estuvieron vinculados con la demandada en virtud de sucesivas locaciones.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, POR SU VOTO, DIJO:

Adhiero parcialmente a la conclusión que postula en su voto el preopinante Dr. Garay.

Ello en tanto, considero que la pretensión de reconocimiento de la licencia anual ordinaria, también debe ser receptada.

El reclamo administrativo deducido comprendió el requerimiento de que les fuera reconocido su derecho a gozar de licencia anual ordinaria, computando la antigüedad poseída en el marco de los respectivos contratos de locación de servicios celebrados.

Por su parte, los actos administrativos emitidos en el curso del procedimiento (Resolución N° 791 y Decreto N° 2372), dieron tratamiento a dicho segmento del reclamo, sentando los fundamentos para su rechazo sustancial.

También en esta instancia la demandada ha reivindicado la legitimidad de la desestimación de dicho segmento del reclamo.

Frente a dicho contexto, existe un interés cierto de los accionantes en obtener una declaración sobre tal aspecto del reclamo, que reconozca, frente a la oposición de la demandada, su derecho al cómputo de su real antigüedad, comprendiendo el período en que se desempeñaron como contratados, a los fines de la licencia anual reglamentaria. Ello en consonancia con lo resuelto en la causa N° 13-06786629-5, “Distéfano María Sol y ots. C/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/APA” (sent. 27/08/2024).

Sentado ello, en lo que respecta al adicional por antigüedad, tal como fuera reseñado en el punto referido a los precedentes del Tribunal, mientras integré la Sala II y en los casos que debí análizar controversias sucitadas en torno al Adicional por antigüedad previsto en varios escalafones del empleo público provincial, he sostenido una firme posición que no coincide totalmente con análisis antes formulados sino que acompaña al razonamiento expuesto (entonces en minoría) por el Dr. Palermo desde la causa “Zaffaroni, Oscar y ots.” (Expte. N° 105.785, sentencia del 22/11/2013).

En efecto, adopté tal posicionamiento en numerosos precedentes análogos al caso en examen (ver causas N° 13-03670743-1, “De La Roza Bustos, Elcira Georgina c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, sentencia de fecha 23/08/2017; N° 13-03839163-6, “Fernández Nélida Delia c/ IPV”, de fecha 18-10-2017; Nº 13-03820822-9, “Danitz Verónica Beatriz c/ Provincia de Mendoza” de fecha 4-02-2020; N° 13-04411512-8, “Follari Gorra, Mauricio c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial)”, de fecha 04-08-2020; N° 13-04525235-8 “Mansilla, Miguel Oscar c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza” de fecha 3-03-2021; “Montero, Luis Alberto y ots. c/ IPV”, del 15/06/2021; n° 13-04295498-9 “Herrera, Fabián Marcelo c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, del 28/04/2021 y n° 13-05414310-3 “Aguero, Jose Luis y ot C/ IPV”, del 27/02/2024).

En todas esas sentencias se expresó que la regulación genérica de los derechos, deberes y prohibiciones propios de los empleados públicos surgen del Decreto Ley 560/73. Más específicamente, se sostuvo que el artículo 15 de este cuerpo normativo general distingue de manera clara entre el conjunto de derechos a la “estabilidad”, por un lado, del derecho a la “retribución justa”, por el otro. Que algunos derechos se derivan del primero -como el de “igualdad de oportunidad en la carrera”, a los “traslados y permutas” o el “reingreso”-, pero de ello no puede derivarse que otros derechos fundamentales, como el de ser retribuido por el trabajo prestado, alcancen solamente al personal de la planta permanente, pues ello es contrario hasta con el texto expreso de la misma norma jurídica (art. 15, 2º párr.).

Por tanto, en los citados precedentes se diferenciaron, los presupuestos y alcances del derecho a la “estabilidad del empleado público” del otro consistente en “la protección contra el despido arbitrario”, tal como lo señaló la CSJN en “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación” (03/05/2007).

Dicho de otro modo, no deben confundirse los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público, de otros derechos distintos pero con igual rango constitucional, como lo son la “retribución justa” y la “igual remuneración por igual tarea” (CSJN, Fallos: 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del artículo 14 bis de la C.N., alcanzan no solo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también -sin distinciones- “a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (CSJN, “Cerigliano”, Fallos: 334:398).

Asimismo, se recordó que el derecho a una “retribución justa” tiene expreso reconocimiento en el artículo 7 del PIDESC. Allí se establece que la “remuneración” debe proporcionar al trabajador “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie”. De igual manera, la DUDH prescribe que toda persona que trabaja tiene derecho “sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” (art. 23, inc. 2), como así también “a una remuneración equitativa y satisfactoria” que le asegure a él y a su familia una existencia digna (inc. 3). De un modo similar lo dispone el artículo XIV de la DADyD.

Por su parte, el artículo 3 del Convenio de la O.I.T. N° 100 (1951) sobre igualdad de remuneración, expresa que las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan deben resultar de evaluaciones objetivas de los trabajos que han de efectuarse. De lo contrario, tales diferencias pueden constituirse en discriminatorias y, por ende, contrarias al principio de igualdad (art. 16 CN). A tales efectos, el artículo 3 del Convenio de la O.I.T. N° 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, establece que el término “discriminación” comprende no solamente a la “distinción, exclusión o preferencia” basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, sino también a “cualquier otra que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación” (inc. b).

En sintonía con el precedente “De la Roza” (supra cit), aquí también son precisamente estos derechos a la “retribución justa” y a la “igual remuneración por igual tarea”, antes que los vinculados a la “estabilidad en el empleo”, los que han sido alegados por los actores y cuyo alcance corresponde determinar.

En este marco específico, corresponde determinar si los “servicios” prestados por quienes accionan bajo el régimen de locación predispuesto por la Administración, previo a su incorporación a la planta permanente, encuadran o no en el supuesto prescripto por el artículo 53 de la Ley 5.126 (s/ Ley 5973, Art. 40 -V.A. L. 5198).

Ahora bien, debe hacerse hincapié en que la norma citada no formula distinción alguna entre trabajadores de planta permanente y trabajadores contratados, de manera que no puede hacerse semejante distinción donde la ley no lo ha hecho, máxime cuando la misma resultaría en perjuicio de los derechos del trabajador.

Conforme lo hasta aquí expuesto, la controversia en torno al carácter laboral y sujeto al régimen del empleo público de los servicios personales prestados por los accionantes de manera previa a sus pases a la planta permanente de la demandada directa ha quedado despejada, por lo que deben ser reconocidos conforme al régimen del empleo público.

En efecto, de los antecedentes agregados como AEV ha quedado demostrado que las personas que accionan en este proceso, se desempeñaron en el ámbito del mismo Ministerio adonde actualmente revistan, desde las fechas indicadas en los antecedentes citados en el voto preopinante, ejerciendo funciones prácticamente similares a las que continúan realizando. Tales relaciones estuvieron desde un principio sujetas al régimen de empleo público (Dec. Ley N° 560/73) y al escalafón General de la Ley 5811.

En suma, a los efectos del cálculo de la remuneración de quienes vienen a accionar, no cabe discriminar si los servicios fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que -tal como se lo expuso más arriba- este aspecto no surge de la ley ni cabe que sea configurado por el intérprete. Por lo tanto, acreditado el carácter administrativo de los servicios prestados, conforme puede verse de la documentación acompañada y cuya naturaleza no ha sido desconocida, sirven como antigüedad en el empleo para todos los efectos, tanto para determinar una indemnización, como para acreditar la experiencia previa en la función e idoneidad a los efectos de un concurso de ascenso, y también, del mismo modo, al objeto del cálculo de la remuneración.

Por lo tanto, de conformidad con las actuaciones administrativas tenidas a la vista, los hechos que surgían de las mismas, el derecho aplicable, la jurisprudencia del Tribunal y las demás probanzas del caso, estoy convencido de que los servicios prestados por los actores bajo el régimen de locación de servicios, cumplidos con anterioridad a su pase a planta permanente, deben ser tenidos en cuenta al efecto del cómputo del adicional por antigüedad que los mismos perciben.

Al cabo de las razones expuestas, entiendo que debe admitirse la acción incoada en lo que atañe al reconocimiento, en el cómputo del adicional por antigüedad, de los servicios prestados por los accionantes por los periodos comprendidos entre su ingreso al Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y sus respectivos pases a planta permanente, es decir por el tiempo en que su vinculación lo fue en virtud de sucesivas contrataciones.

Así voto.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Disiento respetuosamente con mi distinguido colega, Dr. Dalmiro Garay Cueli, por cuanto considero por los fundamentos que expondré a continuación, que la acción debe ser desestimada.

1. En consideración de la convocatoria a Tribunal en Pleno en la presente causa, y siguiendo el mismo orden de análisis impuesto en el voto precedente, considero oportuno recordar cuál ha sido el criterio que he venido sosteniendo como integrante de la ex Sala II en punto al tema debatido, esto es, el reconocimiento de la antigüedad real de los actores desde que comenzaron efectivamente a cumplir funciones mediante contrato de locación de servicios y/u obra con los alcances por ellos esgrimidos. Así, debo señalar que he tenido oportunidad de expedirme en los siguientes casos análogos al que aquí se examina (causa N° 13- 03839163-6, caratulada “Fernández Nélida Delia c/ IPV”, fecha 18-10-2017; CUIJ: 13-04301141- 8, caratulada “Montero Luis Alberto y ots. C/ IPV”; CUIJ: 13-03820822-9, “Danitz Verónica Beatriz C/ Provincia de Mendoza”; CUIJ: 13-04250776-2; “Zoccolillo Teresa Rosalia C/Provincia de Mendoza”; CUIJ: 13-04295498-9, “Herrera Fabián Marcelo C/ Gobierno de Mendoza”; CUIJ: 13-05414310-3; “Agüero Jose Luis y ots C/ IPV”).

El criterio que en aquellas oportunidades sostuve se halla en línea con el voto mayoritario -conformado por los Ministros Dres. Nanclares y Pérez Hualde- expuesto en los precedentes de la ex Sala I de este Superior Tribunal (en la causa N° 105.785, caratulada “Zaffaroni, Oscar y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 22/11/2013; causa N° 13-02859528-4, caratulada “Perelman, Raquel Adriana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 31/07/2017; causa N° 13-03816092-8, caratulada “Del Campo, Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 1/03/2018).

Es por ello que en lo que sigue, reproduciré los argumentos sostenidos en los citados precedentes. Así pues, ante todo debe señalarse que las partes de la relación de empleo público -agentes y Administración- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra la retribución que ha de abonarse y percibirse por la prestación del servicio. Por supuesto que el principio de autonomía de la voluntad (art. 19 de la Constitución Nacional) debe desarrollarse de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva y en congruencia con el marco jurídico internacional de protección del trabajo adoptado por la Nación y la Provincia (Convenio N° 151 de la O.I.T. ratificado por Ley Nacional N° 23.328; Convenio N° 154 de la O.I.T. ratificado por Ley Nacional N° 23.544; y Ley Nacional N° 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley Provincial 6656).

En este sentido, la Corte Suprema de la Nación expresamente ha dicho que tanto en materia de contratos públicos, como en los demás ámbitos en que se desarrolla la actividad administrativa, impera la sujeción al principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional), cuya virtualidad es desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes. Así pues, la celebración de los contratos se somete a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de las partes se somete a los contenidos impuestos normativamente. Tanto aquellas como estos no pueden disponerse por las partes sin expresa autorización legal (Fallos: 316:3157).

Ahora bien, desde un nivel de referencia más específico corresponde tomar en consideración que la situación de quienes aquí accionan estaba signada por un vínculo con la Administración mediante contratos de locación de servicios. En ese marco, la prueba agregada en autos permite constatar que en las previsiones de dichos contratos se estableció lo siguiente: “Los honorarios estipulados no hacen que “EL LOCADOR” adquiera derecho a la percepción de ningún tipo de adicional o suplemento de aplicación en remuneraciones de agentes en relación de dependencia ni ningún otro beneficio que no esté expresamente indicado en este contrato” (Cláusula QUINTA: FORMA DE PAGO).

A más de la disposición contenida en el contrato que unió a las partes, he señalado en los precedentes citados que la legislación vigente tampoco contempla el reconocimiento del cómputo de la antigüedad por la mera prestación de servicios personales. En efecto, se advierte un silencio en la legislación local sobre el empleo público en lo atinente a la regulación del adicional por antigüedad, pues se limita a aludir a los servicios no simultáneos cumplidos en organismos nacionales, provinciales o municipales (art. 53 de la Ley 5126; texto según Ley 5973 art. 40 -V.A. L. 5198).

Por lo tanto, se colige que el cómputo de la antigüedad supone un derecho que se le otorga al personal que se ha desempeñado en cargos públicos y en relaciones reguladas por el empleo público, pero no a todos los contratados. Esta solución resulta convalidada por las facultades que le corresponden en forma taxativa y exclusiva a la Legislatura de Mendoza. Así pues, conforme el texto constitucional, es el Poder legislativo de la Provincia el encargado de crear los empleos en la Administración y de dictar la Ley General de Sueldos (arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución de Mendoza).

También debe tenerse presente que ambas Salas de este Superior Tribunal han detallado en numerosos precedentes los distintos aspectos que se presentan en el régimen de los contratados (cfr. LS 256-433; 272-18; 283-326; 297-39; 370-55: 403-115, entre otros). Específicamente, la situación planteada en este caso es análoga a la resuelta en el precedente “Zaffaroni”. En ese fallo, el Ministro Dr. Pérez Hualde, con respecto a las facultades que tiene la Legislatura, dijo: “no solamente compete al legislador fijar la ley de sueldos, sino que también le incumbe a este Poder del Estado el “crear y suprimir empleos”, esto es: crear el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica; actividad que -generalmente- también se ejerce anualmente por vía de la ley de presupuesto... Así entonces, avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la constitucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial; conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribución del empleo público...”.

Por mi parte, comparto las reflexiones expuestas, las cuales son aplicables al caso bajo examen.

Por último, agrego que aún cuando para la resolución de esta causa se adoptara una postura contraria al criterio que en minoría desarrollara en los precedentes antes referido (lo cual descarto), lo cierto es que, aun así, el derecho de los actores a requerir que la liquidación del adicional por antigüedad sea computando el término durante el cual prestaron servicios para la administración mediante contratos de locación de servicios y/o de obra, se encuentra prescripto. Por todo lo expresado anteriormente, concluyo que la pretensión atinente al cómputo de la antigüedad debe ser desestimada.

Así voto.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. MARÍA TERESA DAY, EN DISIDENCIA, DIJO:

Disiento respetuosamente con el voto del Sr. Presidente del Tribunal y postulo rechazar la demanda traída a estudio.

1.- Adhiero al desarrollo argumental efectuado en el voto del Sr. Ministro preopinante, en lo que hace a la reseña de los antecedentes de la causa, como a las consideraciones expuestas en los puntos I a VII con todos sus incisos (posiciones de las partes del proceso; reseña de las pruebas rendidas; precisión de la cuestión a resolver; antecedentes del caso; improcedencia de la licencia anual reglamentaria reclamada, la legislación aplicable respecto del adicional antigüedad y los precedentes de esta Corte en la materia).

No obstante, por las consideraciones que pasaré a exponer, entiendo que la demanda debe desestimarse.

2.- No resulta una circunstancia controvertida en la causa el hecho de que los accionantes se encontraron vinculados con la administración a través de diversos contratos de locación de servicios en forma ininterrumpida -el Ingeniero Orofino desde el 01.11.2000 (Resolución N.º 1390/2000, Nº 342-IVT-2008 ) y el Ing. Britos desde el año 2004 (Resolución N.º 406/2004, Nº 270-IVT-2008)- hasta su pase a planta permanente a partir de una paritaria suscripta con fecha 21.06.2011 por ATE y los representantes de los Ministerios de Gobierno y de Hacienda del Gobierno de la Provincia, homologada por Decreto Nº 2106 y ratificada por Ley 8372, lo que a su vez fue instrumentado respecto de los accionantes por Decreto Nº 919/2013 del 25.06.2013 y Resolución Nº 493 del día 28.06.2013.

Se encuentra probado además que luego ambos agentes concursaron (Ley 9015) y accedieron a otros cargos de revista en el ámbito de la administración demandada (ver. Decretos Nº 585/2019 (Ing. Orofino) y Nº 563/2019 (Ing. Britos).

3.- El objeto de la demanda incoada por los ingenieros Ricardo Daniel Britos y Eduardo Oscar Orofino, se circunscribe al pedido de reconocimiento de los años de desempeño como contratados para el Gobierno de la Provincia, a los fines de su cómputo para el adicional antigüedad, con más las consecuentes diferencias salariales que entienden devengadas por ese concepto, más sus intereses, y con el requerimiento de que se les reconozca su derecho a gozar de la licencia anual ordinaria, computándose a ese efecto el mismo periodo de tiempo antes mencionado.

En efecto, y más allá de las argumentaciones esgrimidas por la actora vinculadas con los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Madorrán” (Fallos: 330:1989), “Ramos” (Fallos 333:311) y “Cerigliano” (Fallos 334:398, cabe destacar que en los presentes obrados no nos encontramos ante un supuesto en el que deba analizarse la estabilidad de los actores en el empleo público, la que en el caso ha sido reconocida a partir de su pase a planta permanente, con carácter efectivo, devenida del acuerdo paritario antes aludido, ni frente a las consecuencias que pudieran derivarse de la protección contra el despido arbitrario, toda vez que la vinculación de los actores con la administración ha tenido continuidad; sino, como se dijo, ante un caso en el que debe resolver el Tribunal si, a los fines del cobro del adicional por antigüedad y del goce de las licencia anual ordinaria, corresponde computar el tiempo durante el cual aquellos estuvieron vinculados con la demandada a través de contratos de locación de servicios.

En este sentido, coincido con lo dicho por el Sr. ministro preopinante en la parte que expuso que en el particular no correspondía expedirse sobre el carácter de aquél vínculo entre las partes, que tuvo origen a partir de los contratos de locación de servicios aludidos, desde que toda la cuestión vinculada con aquella relación entre la actora y la demandada, además de que no ha sido objeto del presente proceso, debe en su caso resolverse en el ámbito pertinente, sin que pueda afectar lo que aquí se decida ni viceversa.

4.-Adicional por antigüedad: cómputo

i.- Aclaración Liminar.

Seguiré el criterio de la Corte Federal, específicamente referido a que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225).

ii.- En el particular, un análisis integral de la cuestión, me lleva a concluir que la tesis accionante no puede ser admitida.

Como se ha afirmado en el voto del Sr. Ministro preopinante, la regulación de la antigüedad en el sistema estatutario argentino (así como el convencional) supone interpretar los efectos jurídicos que esos ordenamientos asignan al paso del tiempo, el cual, en algunas oportunidades se erige como un adicional que reconoce la permanencia en el cargo, otras veces funciona como un parámetro indemnizatorio o supone un elemento a considerar a los fines del ascenso como en el goce de licencias (ver arts. 53 Ley 5126, art. 17 Decreto N.º 560/73; art. 37 y 49 Ley 5811).

De ello se desprende que el tratamiento normativo y sus efectos, como la opinión de quien debe pronunciarse jurisdiccionalmente, pueda variar y no ser la misma en todos los supuestos mencionados.

De allí que entiendo necesario dejar sentado que el presente caso se diferencia de otras causas que suscribí como integrante de la ex Sala I en el marco de planteos vinculados con el pedido de reconocimiento de la antigüedad en la carrera médica para la asignación de clase y con aquello relacionado al reconocimiento de la antigüedad de los médicos (Leyes 7759 y 7857).

En efecto, en los autos “Perez Beatriz” (CUIJ Nº 13-05339887-6, sentencia del 11/04/2022) la ex Sala I hizo lugar al reconocimiento de la antigüedad de la agente en el ámbito municipal a los fines de la asignación de su clase dentro de la órbita del Gobierno de la Provincia, ello en razón de la peculiar situación que se configuró en dicho caso, en la que la actora, médica de planta permanente del Municipio Guaymallén, pasó a revistar en otro régimen en la planta permanente de la Administración Central, debido al traspaso del Micro Hospital en que se desempeñaba a partir de un convenio suscripto entre la Comuna y la Provincia.

En esa oportunidad, y sobre la base de las particulares circunstancias que se configuraron, se afirmó que la administración no podía desconocer los deberes que asumió al acordar la transferencia del órgano en el que se desempeñaba la actora, transferencia que, en los términos de su celebración por convenio, importó que la Provincia asumía in totum el establecimiento hospitalario, siendo un aspecto esencial en el acuerdo la transferencia del personal que dejaba de ser municipal y pasaba a ser dependiente de la Provincia.

Se sostuvo así que “Si el establecimiento conceptualmente importa una unidad técnica de ejecución que incluye especialmente el personal, la transferencia de los agentes necesariamente conlleva la admisión de éstos con perfecta continuidad de sus situaciones laborales anteriores- cuanto menos en relación a la consideración de la antigüedad en la carrera profesional en el ámbito municipal a los fines de la asignación de la clase en el marco del régimen 27-, y no a su ruptura absoluta para una suerte de recreación del vínculo de empleo a partir de la transferencia”.

Por su parte, en los autos “Salinas Tosi Mariela” (CUIJ Nº 13-05086671-2, sentencia del 15/12/2022) y “Müller María Laura y ots.” (CUIJ Nº 13-05079047-3, sentencia del 05/10/2023), la ex Sala I rechazó el pedido de los accionantes relacionado con que se considerara el tiempo en que habían prestado servicios como residentes para la asignación de su clase de revista a los fines de la promoción automática dentro de la carrera médica.

Se fundamentó a tales efectos que el médico residente no podía prevalerse del régimen de promoción establecido por la ley de carrera médica, en tanto no se hallaban incluidos en el ámbito personal de aplicación de la norma en cuestión del que era propio el instituto de la promoción automática (Ley 4872, Decreto Nº 142, Ley 7759). Igual temperamento resultó adoptado al analizar el caso a la luz de las disposiciones de la Ley 7857, en cuyo marco se sostuvo que aun cuando la nueva ley de residencia innovara en la temática al incluir una referencia expresa a la antigüedad, sin determinar el alcance, no podía derivarse de la sola aplicación del art. 25 el efecto pretendido, sobre todo si se tenía en cuenta que aquella aun mantenía a los residentes fuera de la carrera médica, dentro de la contratación atípica que tenían.

Se destacó que la referencia a la antigüedad que incorporaba la Ley de residencia médica no podía entenderse generadora de ambos efectos, esto es, avance en la carrera por el transcurso del tiempo y pago de un adicional, concluyéndose que la regulación de la evaluación en la carrera medica imponía una interpretación con criterio restrictivo de los efectos de la inclusión de la antigüedad para los residentes, limitando sus efectos en forma exclusiva con el transcurso del tiempo (adicional).

iii.- Ahora bien, en relación con la cuestión a resolver, y atento a la mención que en la demanda se hace al derecho constitucional de igual remuneración por igual tarea a los fines de fundamentar la pretensión, entiendo, al igual que lo referenciara el Dr. Perez Hualde en el fallo “Zaffaroni y ots,” (sentencia del 21/11/2013), que no existen derechos absolutos en la C.N. (Fallos 304:319 y 1293; 312:318), como también que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439, 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los derechos que aquella establece (Fallos 304:1525).

La legislación local sobre el empleo público contiene diversas disposiciones relativas al adicional por antigüedad, puntualmente, en el Escalafón para la Administración Pública Provincial se ha establecido como parte de la remuneración del agente junto a otros adicionales y suplementos (ver art. 49, 51 y 53 Ley 5126), de lo que se infiere que el reconocimiento de la antigüedad en la prestación de servicios a los fines del cobro de aquél adicional no es absoluto, sino que, en el ámbito de aplicación de la Ley 5126 es un derecho que se le otorga al personal (con estabilidad) comprendido en la planta de personal permanente.

En esta línea de pensamiento, el Tribunal ha sentado como principio en causas referidas a agentes contratados por la Administración, los siguientes criterios que se encuentran en consonancia con el razonamiento que propugno: a) el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal incluido en el escalafón, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable a cada estamento administrativo; b) su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo (conf. Expte. n° 94.083, caratulado: “Coria, Celia”, L.S.: 418-163; y n° 94.079, caratulado: “Zabala, Margarita Nancy”, L.S.: 418-168, entre otros).

Lo expuesto resulta conteste con lo expuesto en las cláusulas de los contratos de locación de servicios suscriptos por los actores, en los que se convino expresamente que los honorarios estipulados no hacían que el locador adquiriera derecho a la percepción de ningún tipo de adicional o suplemento de aplicación en remuneraciones de agentes en relación de dependencia ni ningún otro beneficio que no estuviera expresamente indicado en el contrato, como la circunstancia de que correrían por su exclusiva cuenta todos los impuestos, derechos, tasas, gravámenes, contribuciones previsionales y/o contribuciones nacionales, provinciales y/o municipales que les correspondieran como consecuencia de sus obligaciones contractuales personales (ver cláusula quinta y undécima de los contratos de locación de servicios ratificados por resolución Nº 406-AOP-2004 y Nº 1390-AOP/2000 y N.º 270-IVT/2008).

En el particular, destaco a los fines del examen del principio constitucional invocado, que los accionantes no han planteado que no se les esté aplicando a ellos un régimen que sí beneficia a otros sujetos ubicados en su misma situación, lo cual, en su caso, de acreditarse, podría trasuntar alguna discriminación arbitraria. Más aun, desde la incorporación de aquellos a la planta permanente de la administración no ha sido alegado ni probado que la demandada no les hubiera dado el mismo tratamiento que al resto del personal que revistara en esa condición, sobre todo en lo que hace al goce de los derechos propios del sistema estatutario.

iv.- Asimismo, advierto que la causa en examen guarda especial similitud con aquellas otras resueltas por la ex Sala I Nº 13-02859528-4 “Perelman, Raquel”, sentencia del 31/07/2017; Nº 13-03816090-1 “Segura, Marcela” sentencia del 12/03/2018; Nº 13-03816092-8 “Del Campo, Guillermina”, sentencia del 01/03/2018, todos casos, donde, justamente, se planteó el caso de agentes de la administración pública que pasaron a la planta permanente de la administración por vía del mismo acuerdo paritario y ley que los actores, y que luego solicitaron que para el cómputo del adicional antigüedad se tomara en cuenta aquél periodo de tiempo en que estuvieron vinculados con la administración a través de contratos de locación de servicios y/u obra.

En la especie, al igual que en aquellos precedentes, en la negociación colectiva concretada en el acuerdo paritario aludido que dispuso el pase a planta permanente de los contratados con locación de servicios, según el cronograma allí consignado, no se hizo mención y/o previsión alguna relacionada con el reconocimiento del derecho de los beneficiados por el acuerdo en cuestión a percibir el adicional por antigüedad en los términos reclamados. Tampoco se hizo alusión alguna en el Decreto que homologó el acuerdo, ni en la Ley que ratificó aquél ni en la Ley de presupuesto del año 2013 (Ley 8530).

En el particular, se observa que la Ley 8530 estableció el modo en que debía procederse en relación con el pase a planta de aquellas personas que en cumplimiento de acuerdos paritarios ratificados por ley reunieran los requisitos que dichos acuerdos estipulaban, independientemente de la forma de contratación que tuvieran en el Estado. En consecuencia: se autorizó al Poder Ejecutivo a crear los cargos necesarios en el marco de las normas escalafonarias vigentes, se dispuso la incorporación efectiva previa transferencia del crédito de la partida correspondiente y que debía agregarse a la pieza administrativa un informe del Director o cargo de jerarquía similar de la cual dependiera la persona, certificando antecedentes de prestación, continuidad de sus servicios y cumplimiento horario, todo en los términos de la reglamentación.

Por su parte, el Decreto Nº 354/13 -reglamentario de la Ley 8530-, al establecer la instrumentación de la ley en cuestión, precisó que: se prepararían en cada jurisdicción las piezas administrativas de los agentes que estuvieran en condiciones de ser incorporados a planta con la documentación correspondiente para el ingreso a la administración pública provincial según el estatuto y normativa sobre el escalafón vigente; por pieza separada se tramitaría la creación por decreto de los cargos necesarios incluyendo tal acto la modificación presupuestaria por el monto del costo de la incorporación, como el refrendo de las autoridades que allí se nombraron; los cargos a crear serían por la clase inicial del agrupamiento que correspondiera en concordancia con el estatuto del empleado público, y no se podrían transformar, modificar ni dárseles otro destino.

En consonancia con ello, por Decreto Nº 919/2013 se modificó el presupuesto de erogaciones vigente -ejercicio 2013- de la administración pública provincial del modo que se indicó, como la planta de personal, creándose los cargos que ahí se indicaron, entre los que se observan los de los accionantes, ajustándose interinamente y/o hasta tanto se cubrieran los cargos por concurso a partir de la vigencia del mismo. Por resolución Nº 493/2013, haciéndose alusión a tanto a la Ley 8372 como la Ley 8530 y su Decreto acuerdo Nº 354, se rescindieron los contratos de locación de servicios de los actores, y se los designó a partir de la fecha de dicha norma con carácter efectivo, en los términos ya detallados en el presente, incorporándolos en el régimen de mayor dedicación.

De lo expuesto surgen algunos elementos que entiendo necesario poner de resalto y que resultan dirimentes en la resolución del presente caso.

Por un lado, que los términos de aquello acordado en el ámbito paritario, reviste trascendencia, en tanto se repare en la especial naturaleza y conformación del convenio respectivo, fruto de un acuerdo de voluntades de una pluralidad de actores que concurrieron a su formación y en donde ambas partes representadas convergieron en las cuestiones alusivas al pase a la planta permanente de quienes hasta ese momento se encontraban vinculados con la administración a través de contratos de locación de servicios, oportunidad en la que no se hizo referencia alguna, ni se convino nada en forma específica en orden a darle al cómputo del adicional por antigüedad el alcance pretendido por los accionantes.

Ello aun cuando, tal y como surge de las constancias de la causa, en dicha oportunidad las entidades sindicales dotadas de personería gremial (ATE y UPCN) acordaron en representación de tal colectivo del sector público.

Por otro lado, observo que aquel pase de los accionantes a la planta permanente de personal, debió respetar una serie de pautas legalmente predispuestas vinculadas con la creación del cargo y asignación presupuestaria hasta los montos allí determinados. Más aun, se indicó específicamente que el costo de la incorporación debería incluir todos los conceptos remunerativos y no remunerativos que debiera percibir el agente, no habiéndose estipulado ninguna previsión particular vinculada con el cómputo del adicional por antigüedad del modo pretendido.

En virtud de lo expuesto, considero que avanzar sobre tópicos que no surgen en forma expresa del acuerdo en cuestión, y en una coyuntura en la que no se ha cuestionado la constitucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial, conllevaría a invadir esferas propias de ese otro Poder del Estado, que es quien tiene la competencia de crear los cargos y dictar las leyes que rijan en materia de retribución del empleo público. En este sentido cabe recordar que la ex Sala I en el antecedente “Perafán” (CUIJ N° 13-04333393-8, sentencia del 12/12/2019), con cita en diversos precedentes del Tribunal, puso de resalto que según la Constitución de Mendoza, corresponde al Poder Legislativo Provincial dictar la legislación “especial que rija en materia de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso” (art. 30); como así también “dictar la ley general de sueldos” (art. 99, inc. 9).

Además, la solución que propugno se apoya en el entendimiento de que el ingreso a la planta permanente del Estado sin cumplir de modo acabado las disposiciones legales en la materia, debe interpretarse de modo restrictivo. Ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal que consigna que los efectos de la incorporación a la planta permanente, el ingreso y/o el ascenso en la carrera administrativa, sin la realización previa de los procedimientos que la ley predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para la función deben ser leídos con un criterio taxativo (L.S. 460-237).

v.- Atendiendo al modo en que postulo debe ser resuelta la cuestión, deviene inoficioso avanzar en consideraciones respecto a la defensa de prescripción articulada por la parte demandada.

5.- En virtud de lo expuesto, concluyo que no resultan acreditados en la especie los vicios endilgados por los accionantes -en su escrito inicial- a los actos impugnados, toda vez que el modo en que fue resuelta la cuestión en sede administrativa encuentra sustento y guarda razonabilidad con las circunstancias de hecho y de derecho que rodearon al caso, razón por la cual considero que la demanda debe rechazarse.

Así voto.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. GÓMEZ, POR SU VOTO, DIJO:

Adhiero a la solución que propugna en su voto el Dr. Garay Cueli. Ello en base a los postulados que desarrollaré a continuación, que sustentan mi posición en el caso.

1.- En primer orden, me remito a las alegaciones efectuadas por el Dr. Garay en su voto, reseñados en los puntos I a VII con todos sus incisos.

2.- Sentado ello, observo que el objeto de la demanda se circunscribe al pedido de los accionantes de reconocimiento de los años desempeñados como contratados en el Gobierno de la Provincia, a los fines de su cómputo para el cálculo del adicional antigüedad. Ello a partir de su vinculación con la administración demandada a través de diversos contratos de locación de servicios en forma ininterrumpida -el Ingeniero Orofino desde el 01.11.2000 (Resolución Nº 1390/2000, Nº 342-IVT-2008) y el Ing. Britos desde el año 2004 (Resolución Nº 406/2004, Nº 270-IVT-2008)- hasta su pase a planta permanente por lo dispuesto en una paritaria suscripta con fecha 21/06/2011 por ATE y los representantes de los Ministerios de Gobierno y de Hacienda del Gobierno de la Provincia, homologada por Decreto Nº 2106 y ratificada por Ley 8372, y su consecuente instrumentación a su respecto por Decreto Nº 919 del 25/06/2013 y Resolución Nº 493 del día 28/06/2013. Todo ello con más las consecuentes diferencias salariales que entienden devengadas por ese concepto, más sus intereses legales.

También peticionan los actores que se les reconozca su derecho a gozar de la licencia anual ordinaria, computándose a ese efecto el mismo periodo de tiempo antes mencionado.

3.- Por lo tanto, la controversia se circunscribe a los aspectos señalados, sin que deba el Tribunal avanzar sobre otras temáticas vinculadas a la figura de los “contratados”, sobre las cuales se ha expedido en otras oportunidades (vg. protección contra el despido arbitrario; estabilidad, etc).

En este sentido, coincido con lo dicho por el Sr. ministro preopinante en tanto destaca que en el particular no corresponde expedirse sobre el carácter del vínculo entre las partes, que tuvo origen a partir de los contratos de locación de servicios aludidos, desde que, toda la cuestión atinente a aquella relación entre la actora y la demandada, no ha sido objeto del presente proceso.

4.- Licencia anual reglamentaria: improcedencia

En cuanto a la pretensión vinculada con el modo de cómputo de la licencia anual reglamentaria, se impone su rechazo. Ello toda vez que, se observa sobre dicha parte del objeto de la acción en estudio, una ausencia absoluta de fundamentación.

No se desprende ningún elemento en el escrito inicial que permita al Tribunal efectuar un valoración jurídica sobre el supuesto en cuestión. Ello desde que, no resulta posible constatar alegación y/o precisión alguna respecto de la cantidad de días de licencia anual ordinaria que gozarían los actores, ni con relación a su concreta pretensión. Tampoco se ha probado, que los días de licencia anual reglamentaria que se encuentran autorizados a tomarse sean menos de los que les correspondería, aun considerándose los efectos de su cómputo el período de tiempo de prestación de servicios para la administración en carácter de contratados.

A su vez, aparece consignado en el informe de la Dirección de Proyectos y Licitaciones obrante en el expediente administrativo antecedente de la acción de fecha 10.07.2018 que “gran parte del listado de agentes...que fueron contratados a través de la modalidad de Locación de Servicios, tuvieron licencias ordinarias como lo tiene el personal de Planta Permanente...”, todo lo cual se corresponde con el listado adjunto, en el que se constata que los accionantes por “Compensatorio Anual Contratados-2012” gozaron de 28 días de licencia (ver. Art.37 inc.3 y ccs. Ley N° 5.811).

5.- Adicional por antigüedad

i.- Respecto del reclamo vinculado al adicional por antigüedad, dejo sentado que el caso en examen se diferencia de otras causas que suscribí como integrante de la ex Sala I en el marco de planteos vinculados con el pedido de reconocimiento de la antigüedad en la carrera médica para mejorar la clase y con aquello relacionado al reconocimiento del adicional por antigüedad a los médicos (Leyes Nº 7759 y Nº 7857) (ver in re “Perez Beatriz”, CUIJ N.º 13-05339887-6, sentencia del 11/04/2022; “Salinas Tosi Mariela”, CUIJ N.º 13-05086671-2, sentencia del 15/12/2022) y “Müller María Laura y ots.” (CUIJ N.º 13-05079047-3, sentencia del 05/10/2023).

Por el contrario, aquella problemática se circunscribe a determinar si le asiste derecho a los actores al reconocimiento del período que se vincularon con la administración a través de los contratos de locación de servicios a los fines del cálculo del adicional por antigüedad, ello ya en la planta permanente del Estado Provincial.

ii.- A tal fin, seguiré la línea argumental que informó mi voto en los autos “Perelman Raquel Adriana c/Gobierno de la Provincia”, (31/07/2017), “Del Campo Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia”, (sentencia del 01/03/2018) y “Segura Marcela c/ Gobierno de la Provincia”, (12/03/2018). Y, por aplicación de los fundamentos allí desarrollados, entiendo que no se ha aplicado la normativa vigente, la cual prevé la situación aquí planteada.

En efecto, la Ley 5126, en su artículo 53 establece:

“A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista.

La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.” (texto según Ley 5973 Art. 40 -Ver tb. L. 5198).

Con relación a ello, constituye un inveterado criterio jurisprudencial de nuestra Corte Federal, que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo para determinar su sentido debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivalga a prescindir de ella (Fallos: 311:1042; 320:61 y 305; 323:1625 y 313:1007; entre otros).

En razón de tal criterio, la norma transcripta es clara en su estructura conformada por dos párrafos, el primero de los cuales recepta y regula el adicional por antigüedad, en relación al cual determina que corresponde su pago al personal de la Administración Pública, con lo cual resulta lógico que no se abonara el mismo a los actores sino a partir de su pase a planta, que en este caso fue a la permanente, aunque de haber sido a la temporaria también hubiera correspondido su abono.

En su segundo párrafo, la norma también es clara y estipula cómo debe computarse la antigüedad a los efectos del pago del adicional referido en el anterior párrafo, y al respecto no formula distinción alguna sobre si los servicios prestados a la Administración Pública nacional, provincial o municipal, fueron realizados bajo alguna modalidad flexible de contratación o alguna otra específica del derecho administrativo, por lo cual no le cabe al intérprete formular distinciones allí no contempladas. La única limitación prevista se refiere a que la determinación de la antigüedad total de cada agente se hace computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en organismos públicos.

En razón de lo anterior, la demandada debió hacer lugar al reclamo de los accionantes en este punto sin más y computar su antigüedad desde el primer servicio en adelante que prestaron a la Administración Pública y que fuera abonado por ésta.

Coincido con el voto emitido en minoría por el Dr. Palermo en el fallo “Zaffaroni” (L.S. 460-237), en cuanto sostiene con acierto que no existe ligadura entre estabilidad del empleado público y derecho a una retribución justa que conllevaba la interpretación formulada en el voto preopinante. En efecto, tal como allí se destacó, la C.S.J.N. en “Madorrán” diferenció con toda claridad los presupuestos y alcances del derecho a la «estabilidad del empleado público» del otro consistente en «la protección contra el despido arbitrario»; por lo cual, aquí y ahora, este Tribunal no debe confundir los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público de los otros derechos, distintos pero con igual rango constitucional, como ser: el derecho a una «retribución justa» y el derecho a «igual remuneración por igual tarea» (Fallos 330:1989).

Estos derechos, así como el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del art. 14 bis de la C.N., alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, «a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (C.S.J.N., in re “Cerigliano”, Fallos 334:398).

Asimismo, sostengo que el hecho de no existir en el convenio colectivo referido, alusión específica sobre el reconocimiento pretendido por los actores en este punto, no permite afirmar que el régimen jurídico nada dice al respecto o que no haya disposición legal que funde el reclamo de los accionantes, ya que, tal como se ha visto, existe una norma local que expresamente prevé el aspecto analizado y lo hace de forma tal que correspondía hacer lugar a lo peticionado por los interesados en sede administrativa y luego en esta causa. Esto es así en razón del principio de legalidad conforme la norma del art. 53 de la Ley 5126 citada. Tal solución es la que corresponde conforme esa regla de aplicación.

6.- En virtud de lo expuesto, concluyo que corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda con la extensión que se especifica en la Segunda Cuestión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Omar A. Palermo, adhiere por los fundamentos al voto del Dr. Adaro.

Sobre la misma cuestión, la Dra. Norma L. Llatser adhiere al voto del preopinante, Dr. Garay Cueli.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda deducida a fs. 17/23 por los Sres. Ricardo Daniel Britos y Eduardo Oscar Orofino; y anular la Resolución N° 791/2018 del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, junto con su ratificatorio Decreto N° 2372/2019.

En orden a lo prescripto por el art. 59 inc. b) del CPA, y a consecuencia de lo anterior, se debe condenar a la demandada a que dicte el acto por el cual reconozca a los actores, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para el Estado Provincial, por Ricardo Daniel Britos desde el 1 de marzo del 2004, y por Eduardo Oscar Orofino desde el 1 de noviembre del 2000 , en ambos casos hasta el 31/05/2013.

b.- En segundo término, si bien los actores solicitan que su derecho se reconozca con efectos retroactivos desde dos años antes a su reclamo, sólo corresponde condenar a la demandada a practicar liquidación y dictar el acto que mande pagar a los actores las diferencias salariales mensuales retroactivas entre el monto del adicional percibido y el que debieron percibir de acuerdo a las consideraciones realizadas, desde el reclamo administrativo y cuando se acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para su reconocimiento, en fecha 28 de diciembre del 2017 (ver Expte. adm. N° 4224-D-2017-30093), hasta el cumplimiento de la manda anterior.

Que tal limitado efecto se desprende expresamente del art. 33° de la Ley 2471, a cuyo respecto las anteriores Salas I y II de este Tribunal (con diversas integraciones), han dicho que es una norma reglamentaria de carácter general, establecida con sentido de permanencia, destinada a perdurar más allá del período que se presupuesta; en cuya conformidad el adicional por antigüedad se percibe desde el momento en que se completa la petición del interesado con la declaración jurada y los instrumentos que acrediten la situación normativa prevista. El adicional se percibe para el futuro, sin que tengan efectos retroactivos, es decir, "ex tunc" (Sala II: caso “Zeballos, Alfredo”, sentencia del 17/9/2001 registrada en LS: 302-457; CUIJ 13-04295498-9 “Herrera, Fabian Marcelo”, sentencia del 28/01/2021; y Sala I: CUIJ 13-02139844-0 “Sara, María de Los Ángeles”, sentencia del 22/12/16).

Por otro lado, un razonamiento jurídico simple determina que cuando la norma imponga que es el acreedor el que debe reclamar el pago, y con tal interpelación acreditar los extremos de Ley, no podrá entonces el deudor entrar en mora antes del reclamo, sino precisamente cuando estando debidamente emplazado, no cumple con la carga de pago.

Por ello, desde el reclamo con acreditación de los requisitos necesarios para su reconocimiento se le debe reconocer el derecho a percibir el adicional por antigüedad.

Sobre la base de lo anterior, el planteo de prescripción (en los términos del art. 38 bis del Decreto Ley 560/73) efectuado por la demandada debe ser rechazado por inoficioso o abstracto, ya que no existe derecho al reconocimiento de diferencia salarial alguna anterior al reclamo, el que -por otro lado- fue mantenido vigente por los actores sin caducidad hasta el agotamiento de la vía administrativa previa (cfr. art. 186, LPA).

A las sumas mensuales resultantes deberán adicionarse los intereses legales calculados, hasta el 01/01/2018 inclusive, aplicando la tasa para la línea de préstamos personales del BNA, denominados “Libre Destino” a 36 meses (cfr. plenario causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO”); desde el 02/01/2018 hasta el 16/04/2024, la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la U.V.A. prevista en la Ley N° 9.041 (arts. 4°, 1°); y desde el 17/04/2024, hasta la fecha del efectivo pago la tasa nominal anual de préstamos de libre destino hasta setenta y dos (72) meses para personas que no son clientes del Banco de la Nación Argentina, conforme con la Ley 9516 (art. 1°).

c.- La demandada deberá acreditar el cumplimiento de tales obligaciones dentro del plazo previsto en el art. 68 del C.P.A, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de que el pago de la liquidación pueda ser realizado según el trámite previsto en el art. 54° de la Ley n.º 8.706 (y su modif.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Day, Gómez y Llatser adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. ADARO, EN DISIDENCIA, DIJO:

Con relación al art. 33 de la Ley 2471, las anteriores Salas I y II de este Tribunal (con diversas integraciones) han dicho que es una norma reglamentaria de carácter general, establecida con sentido de permanencia, destinada a perdura más allá del periodo que se presupuesta; en cuya conformidad el adicional por antigüedad se percibe desde el momento en que se completa la petición del interesado con la declaración jurada y los instrumentos que acrediten la situación normativa prevista. El adicional se percibe para el futuro, sin que tengan efectos retroactivos, es decir, “ex tunc” (Sala II, casos “Zeballos, Alfredo”, sentencia del 17/09/2001, registrada en L.S.: 302-457; CUIJ n.º 13-04295498-9 “Herrera, Fabián Marcelo”, sentencia del 28/01/2021; y Sala I, CUIJ n.º 13-02139844-0 “Sara, María de los Ángeles”, sentencia del 22/12/2016).

Sin embargo, en casos como el presente, y como los que he citado en mi voto en la primera cuestión, las diferencias salariales retroactivas al reclamo interpuesto por los agentes corresponden según lo dispuesto en el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73, norma que no se contrapone con la de la Ley 2471, sino que ambas se complementan en su interpretación a favor de los trabajadores. Por ello, dado que en el presente caso la autoridad ya contaba con el informe de su situación de revista, la interposición del reclamo en fecha 28/12/2017 determina que las diferencias salariales corresponden desde el 28/12/2015 con más lo intereses para cada periodo mensual desde el vencimiento de cada diferencia no percibida hasta su efectivo pago, según las tasas vigentes para cada periodo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Palermo adhiere al voto del Dr. Adaro.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, por su voto, dijo:

No obstante lo resuelto por mayoría en la primera y segunda cuestión, sostengo lo manifestado en la primer cuestión respecto de que, en la presente causa, el derecho de los actores se encuentra prescripto.

Así voto.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, DIJO:

Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, atento la existencia de posturas contrapuestas y que la demanda prospera sólo parcialmente, las costas del proceso se deben imponer en el orden causado (arts. 36° del CPCCyT y 76° del CPA).

Conforme lo dispuesto por la Ley 5394, no corresponde regulación a los profesionales que actuaron por el Estado.

La regulación de los restantes honorarios se difiere para su oportunidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Adaro, Valerio, Day, Gómez, Palermo y Llatser adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, por mayoría,

R E S U E L V E:

1°) Hacer hacer lugar parcialmente a la demanda deducida a fs. 17/23 por los Sres. Ricardo Daniel Britos y Eduardo Oscar Orogfino; y, en consecuencia, anular la Resolución N° 791/2018 del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, junto con su ratificatorio Decreto N° 2372/2019.

2°) Condenar a la demandada a que dicte el acto por el cual reconozca a los actores, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para el Estado Provincial, por Ricardo Daniel Britos desde el 1 de marzo del 2004, y por Eduardo Oscar Orofino desde el 1 de noviembre del 2000, en ambos casos hasta el 31/05/2013; como así también a que practique liquidación y ordene pagar a los actores las diferencias salariales mensuales retroactivas entre el monto del adicional percibido y el que debieron percibir, desde el reclamo administrativo de fecha 28 de diciembre del 2017, hasta el cumplimiento de la manda anterior, con más sus intereses legales computados de acuerdo a las consideraciones realizadas en la segunda cuestión.

3°) Imponer las costas del proceso en el orden causado.

4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

5°) Dar a conocer la presente a la Caja Forense y a la A.T.M., a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Regístrese. Notifíquese. Oportunamente, archívese.