FS.2

Nº. Actuación: 1052011195

CUIJ: 13-06754703-3/1

FONTEMACHI FLORINDA MABEL EN J° 13-06754703-3 (010301-58092) FONTEMACHI PEREZ FLORINDA MABEL C/ LLAVER GERMAN A Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

*106920969*

En Mendoza, a los tres días del mes de marzo de dos mil veintiseis, reunido este Tribunal de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº. 13-06754703-3/1, caratulada:“FONTEMACHI FLORINDA MABEL EN J° 13-06754703-3 (010301-58092) FONTEMACHI PEREZ FLORINDA MABEL C/ LLAVER GERMAN A Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)”-

De conformidad con el sorteo inicial practicado quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercero: DR. MARIO DANIEL ADARO.

ANTECEDENTES:

Se presenta la Sra. Florinda Mabel Fontemachi e interpone recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial en los autos N°.32.940 CUIJ: 13-06754703-3((032003-32.940)) caratulados: “FONTEMACHI FLORINDA Y OTS. CONTRA GOB DE MZA HOSP SAPORITI Y GERMAN LLAVER P/ DAÑOS Y PERJUICIOS” de fecha 19.03.2025.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO DIJO:

I. RELATO DE LA CAUSA

1) Se presentan la Sra. Florinda Mabel Fontemachi y sus hijos Sra. Rebeca Ayelén López y Sr. Osvaldo Samuel López, e interponen demanda por daños y perjuicios en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, Hospital Carlos Saporiti, y en contra del Dr. Germán Aníbal Llaver, a fin de que se los condene en forma solidaria, como responsables del daño derivado de mala praxis médica y/o falta de servicio adecuado y omisión de las normas que regulan el funcionamiento de la institución (hospital público); que ocasionó la muerte del Sr. Luis Lorenzo López, esposo y padre respectivamente de los actores, a pagar la suma de $3.454.594 o lo que en más o en menos surja de la prueba rendida en auto.

Al Dr. Llaver, le imputan responsabilidad, por mal diagnóstico y errónea prescripción médica, inexistencia de un examen físico adecuado, falta de estudios complementarios, y negligencia médica. Al Hospital, lo demandan por la mala praxis médica realizada por su dependiente y por falta de servicio. Al Gobierno de la Provincia de Mendoza, en razón de que donde sucedió el hecho es un Hospital Público, dependiente del Ministerio de Salud del Gobierno de la Provincia de Mendoza. Cada uno de los demandados, se opuso al progreso de la acción.

La sentencia de primera instancia rechaza la demanda. Se basa en la cosa juzgada penal que absolvió al Dr. Llaver argumentando que no se probó su negligencia médica ni la falta de servicio del hospital. La Jueza concluyó que según los hechos fijados con autoridad de cosa juzgada en sede penal, no se configuró la culpa médica en el diagnostico realizado por el Dr. Llaver ya que el diagnóstico de cefalea era acorde a la anamnesis, el exámen físico, los valores del triage y los síntomas referidos. El rechazo respecto del Hospital Publico y el Gobierno se fundo en la falta de responsabilidad indirecta y en la no acreditación de la falta de servicio.

2) Apelada por los actores la Cámara confirma lo dispuesto en primera instancia y rechaza el recurso interpuesto bajo los siguientes argumentos:

En lo sustancial la responsabilidad del galeno se encuadra en el orden de las “chances”. La culpa médica puede provocar un daño que no consiste en la muerte ni la invalidez del paciente, sino en la pérdida de chances ciertas de prolongar una vida útil -al privarlo de chances de sobrevivir o vivir con una incapacidad menor- por falta de detección de una patología en sus inicios, perjuicio cuya no indemnización podría conducir a una solución injusta, no obstante lo cual la víctima debe probar la culpa del galeno y la relación de causalidad entre dicho obrar y la pérdida de las chances, debiendo desestimarse la pretensión resarcitoria cuando no se logra acreditar y probar este último recaudo.

La actora debía probar que el error de diagnóstico que atribuyó al médico demandado existió y, también, que esa conducta culposa privó al Sr. López de la posibilidad de sobrevida o de curación. Debían justificar que la conducta médica culposa que atribuyen al accionado produjo, efectivamente, una “pérdida de chance” de curación o supervivencia.

La sentencia civil no puede desconocer lo decidido por la sentencia penal respecto de la prueba fundante de los hechos en la absolución. La sentencia penal que absuelve al imputado declarando que él no fue autor material del hecho investigado, hace cosa juzgada en sede civil, en cuanto propiamente no se está analizando la culpabilidad del mismo, sino la propia inexistencia del hecho en su faz subjetiva (vale decir, aun cuando el hecho haya existido, que no fue cometido materialmente por él).

El juez civil no se ve constreñido a resolver conforme la absolución decretada en sede penal salvo si, en ese ámbito, se determina la inexistencia material del hecho o que el imputado no participó en el mismo. No lo ata, sin embargo, la determinación efectuada acerca de la ausencia de culpa del imputado.

No se puede dejar de lado los datos fácticos que dio por verificados la magistrada del fuero penal quien dictó la absolución merituando exhaustivamente las pruebas rendidas y determinó que, cuando fue atendido por el Dr. Llaver, el Sr. López no evidenciaba signos típicos de infarto agudo de miocardio ni un estado general que permitiera presumir que estaba cursando una patología de ese tipo. Valoró, en especial, que el paciente le manifestó al médico que lo atendió que le dolía el cuerpo, la pierna la cabeza o todo. También consideró que no pudo comprobarse que el Sr. López hubiera informado al galeno que le dolía el pecho. Ponderó, a la vez, que no hay prueba que indique que aquella patología cardíaca podría haber sido conocida por el galeno por otras vías.

No es decisiva la omisión de la sentencia de primera instancia de la prueba pericial, las actuaciones que desplegó el perito en ambas causas presentan contradicciones e imprecisiones que convencen de la inconsistencia de su aporte.

Debe rechazarse la falta de servicio atribuida al nosocomio como consecuencia de que en la segunda ocasión en la que el Sr. López recibió atención no se lo reanimó mediante el empleo de un desfibrilador, el hospital no contaba con todos los médicos que debían estar presentes y durante el traslado efectuado al Sr. López por el servicio de emergencias, aquél sufrió una caída.

No obra en autos ningún informe médico o prueba de análoga índole que, objetivamente, indique que el desfibrilador debía en el caso ser usado y que, de haber ocurrido tal cosa, el luctuoso resultado no se hubiera producido o se hubieran minimizado sus efectos devastadores. El estado del paciente no demandaba el uso de un desfibrilador e igualmente está probado que el Hospital Saporiti contaba, en el momento de los hechos, con ese instrumento.

El daño por el que la actora reclama reparación no puede considerarse causalmente vinculado al hecho que el Sr. López cayera, como esa parte pretende, de una camilla. Aun probada la conducta culposa de quienes prestaban ese servicio, la referida circunstancia no bastaría para responsabilizar a la demandada, porque no están reunidos todos los presupuestos necesarios.

3. Contra esta sentencia interpone Recurso Extraordinario Provincial la actora.

2. ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA

a) Agravios de la recurrente

Se queja la recurrente de la sentencia del Juez de primera instancia y de alzada por ser pronunciamientos totalmente arbitrarios, incongruentes, carentes de racionalidad.

Cuestiona el rechazo de la responsabilidad del médico, el hospital y el Gobierno de Mendoza, por arbitraria valoración de la prueba, la aplicación de la prejudicialidad penal y la determinación de la responsabilidad por mala praxis y falta de servicio.

La parte recurrente alegó que la sentencia fue arbitraria y carente de razonabilidad al desatender o interpretar erróneamente la prueba fundamental y omitir lo señalado por el perito medico, quien concluyó de manera contundente que los profesionales intervinientes no cumplieron con los procedimientos adecuados.

Refiere que el perito indicó que, ante la sospecha de cardiopatía en un adulto de 63 años con dolor de pecho, la principal conducta en la guardia es realizar un electrocardiograma (ECG) y un estudio de enzimas cardíacas, y que estas medidas deben tomarse dentro de los 10 minutos y que la falta de estos estudios, según los protocolos, fue culpa médica.

Se cuestionó la conclusión de la sentencia de que el médico Dr. Llaver no conoció el síntoma clave. La recurrente enfatizó que la existencia del dolor precordial fue probada y que figuraba expresamente en el libro de ingreso al hospital (registro de admisión de guardia).

Señala que se probó mediante testimoniales (como la Sra. Valeria Rea, testigo ofrecida por el propio hospital, y el Sr. Córdoba, el acompañante) que el Sr. López ingresó con fuerte dolor en el pecho. Alegó que, dado que la autopsia confirmó que la causa de muerte fue un infarto agudo de miocardio (IAM), el diagnóstico de "cefalea" (dolor de cabeza) y la prescripción de Diclofenac fueron ilógicos y constituyeron un error grave e inexcusable.

Refiere una errónea aplicación de la influencia de la cosa juzgada penal. Sostuvo que la Cámara aplicó incorrectamente el Artículo 1777 del CCCN, el cual rige la relación entre la sentencia penal y el proceso civil. La absolución del Dr. Llaver en sede penal se basó en el beneficio de la duda (ausencia de certeza sobre el "comportamiento prohibido"), no en la inexistencia material del hecho o la no autoría.

La absolución del imputado en sede penal se debió al beneficio de la duda y no a la absolución por inocencia.

La recurrente recordó que la ley permite al juez civil discutir libremente el hecho en cuanto generador de responsabilidad civil, incluso si la sentencia penal decide que no compromete la responsabilidad penal del agente (ausencia de culpa penal) y que a pesar de reconocer que la absolución por falta de culpa no ata al juez civil, la Cámara se ató al esquema de reconstrucción fáctica fijado en sede penal para desestimar la culpa médica, lo cual es contradictorio.

Se agravia del rechazo de la responsabilidad por falta de servicio del Hospital y el Gobierno de Mendoza ya que existía responsabilidad por factor objetivo (falta de servicio) por parte del Hospital y el Gobierno, independiente de la culpa médica individual. Si se acepta la premisa de la Cámara de que la información del dolor precordial no llegó al Dr. Llaver, entonces existe una clara falla en el sistema de salud y una falta de servicio por parte del nosocomio al no aplicar los protocolos.

Criticó que la Cámara marginara aspectos de la falta de servicio como "novedosos" y que desbordaban los contornos de la pretensión inaugural, a pesar de que estos surgieron de la prueba rendida en autos y fueron planteados en los alegatos (como la declaración de Valeria Rea).

Reafirma la falta de servicio basada en una omisión a las normas y protocolos que regulan el sistema de salud, en la no utilización del desfibrilador en el segundo ingreso y en la caída del Sr. López de la camilla durante el traslado y la insuficiencia de personal médico. Refiere que si nadie le avisó al médico que el Sr. López ingresó con un dolor precordial, hubo evidentemente una falla y una falta de servicio.

Impugna la imposición de costas, ya que se consideró arbitrario que la sentencia de primera instancia impusiera las costas a la parte actora vencida (principio de la derrota), mientras que la Cámara aplicó las costas en el orden causado para la segunda instancia, solicitó que, dado el debate sobre la mala praxis médica y la situación de inferioridad de los actores, las costas de la primera instancia también debieran ser soportadas en el orden causado.

b) Contestación de la Provincia de Mendoza.

Solicita el rechazo del recurso. En primer término, corresponde el rechazo formal del recurso toda vez que el recurrente ha expresado un mero disenso con la interpretación y aplicación de la normativa comprometida, así como con la valoración del material probatorio y la aplicación del derecho.

No se observa en el fallo de la Cámara ni del Juez de Primera Instancia ninguna aplicación o interpretación errónea, concluyendo acertadamente en que no existió responsabilidad de la Provincia en el hecho concreto una falta u omisión en la prestación de servicio.

Pese al enorme esfuerzo desplegado por la apelante no logra revertir el punto central sobre cual asienta el decisorio y que da sustento a la resolución adoptada, esto es, no logra desvirtuar hechos concretos, puntuales e irrefutables. No acreditó la existencia de un error de diagnóstico, menos aún error insalvable en la actuación del Dr. Llaver (hecho que ya había sido analizado en las actuaciones penales), no se acreditó, falta de prestación del servicio de salud por parte del Hospital Saporiti, ni menos aún del Gobierno de Mendoza, como así tampoco que la supuesta caída haya incidido en la muerte del Sr. López, no acreditó que haya habido insuficiencia de personal médico en el nosocomio, no acreditó que no haya existido desfibrilador en el mismo, ni ningún tipo de omisión que tuviera entidad como para configurar una falta en el citado servicio de salud a cargo del Hospital y el Gobierno de la Provincia.

Cabe tener presente que el actor en sus fundamentos no delimita de qué modo le atribuye falta de servicio al Hospital Saporiti y de qué modo al Gobierno de la Provincia, hecho que no resulta menor a la hora de analizar la pretendida responsabilidad, independientemente que no operó en el caso una responsabilidad indirecta atento la falta de pruebas que abonen la idea de un error grosero de diagnóstico.

c) Contestación del Dr. GERMAN ANIBAL LLAVER.

Critica la pretendida incorporación de las normas de consumo en esta instancia cuando en las dos instancias precedentes, se encuadró la responsabilidad médica bajo las previsiones de arts. 512, 1109 y ccts del Código Civil.

Responde ante la defensa por la recurrente de la pericial médica que la misma fue analizada en sede penal y en las dos instancias concluyendo que carece de valor técnico y probatorio. Señala que el Perito Médico, en sede civil tuvo que comparecer a audiencia a justificar sus afirmaciones y el resultado claro fue que existió una evidente parcialidad y total falta de justificación médica de sus dichos.

Señala que la Jueza Penal luego de analizar todos los testimonios de médicos en audiencia, y preguntas realizadas por todas las partes, concluyó que existe “unanimidad de criterio” que “ … ante la normalidad de los resultados médicos del Triage no se infiere ni puede deducirse la existencia de un problema cardiorespiratorio, si el paciente tiene buena oxigenación, buena frecuencia cardíaca, una presión normal, no se piensa en una patología grave cardíaca como un infarto”.

Manifiesta que en sede penal como en civil quedó acreditado que el Sr. Lopez tenia antecedentes cardíacos que requieran una actuación especial pero que los mismo nunca fueron denunciados ante la guardia.

Responde que la Jueza Penal fue tajante al sostener textualmente que:

“…tengo para mi, que el Sr. Lopez no tenía síntomas de infarto al momento de ingresar a la Guardia del Hospital”, conclusión a la que arriba luego de analizar los hechos, los antecedentes médicos, las testimoniales de enfermeros en cuanto a la conducta de Lopez y las declaraciones de médicos pertenecientes al Cuerpo Médico Forense. Esta conclusión arribada en el expediente Penal, concuerda con las conclusiones emitidas por las Juezas de Primera y Segunda Instancia.

Respecto a la critica de la aplicación de la cosa juzgada penal, señala que ambas resoluciones comparten conclusiones de forma independiente, efectuando un análisis pormenorizado de las pruebas pero además fijando hechos que se encuentran probados, que los consideran en idéntica forma tanto en sede penal como civil y resulta básica la conclusión de la sentencia de Cámara – coincidente con la sentencia penal- en cuanto sostiene que “al momento de la revisación médica el Sr. Lopez no transitaba un episodio cardiorespiratorio ni existía ninguna urgencia médica”, que justificara la realización o aplicación de los protocolos o tratamientos necesarios para paliar un infarto. Si bien la plataforma fáctica determinada por el Juez Penal no puede ser modificada en sede civil, en el caso además los Jueces Civiles, han hecho suyas y fundado sus idénticas conclusiones.

Alega que la Jueza Penal sostiene que “Tengo para mi que Lopez no ingreso con signos de infarto a la guardia del hospital” osea tiene por acreditado en base a la prueba rendida que no hubo infarto en el momento de la revisación por el médico demandado. Este hecho es básico en sede penal y es básico en sede civil, no puede ser objeto de revisión alguna.

Refiere que al no habersele verificado la imputación de responsabilidad, menos aún puede corresponder imputación alguna por los hechos de marras al Hospital como empleador.

500. Contestación Fiscalia De Estado.

Toma intervención ejerciendo la función de contralor de la actividad defensiva que realiza la Entidad estatal actuante, en cuanto se encuentran intereses fiscales comprometidos.

e) Contestación del Hospital Carlos Saporiti.

Rechaza a pretensión de la actora de considerar como presupuesto de responsabilidad la LDC. Tanto el juzgado de primera instancia como el tribunal de alzada entendieron que a los efectos de evaluar la responsabilidad médica se debía atender a lo contemplado en los arts. 512, 1109 y concordantes del Código Civil, tal como el mismo actor lo hizo al fundar su demanda, donde entiende que la responsabilidad del profesional Germán Aníbal Llaver se debe a la negligencia médica, siendo la del Hospital una responsabilidad objetiva.

Respecto a la falta de servicio responde que al contestar la demanda, se explicó el funcionamiento de la Oficina de Admisión del Servicio de Guardia del Hospital Dr. Carlos F. Saporiti y a lo que me remito en mérito a la brevedad. Señala que esa Oficina es atendida por personal administrativo (en esa dependencia se desempeñaba la testigo Valeria Rea para la fecha 3 de junio de 2015, testigo que fue tachada), el que carece de conocimientos de enfermería o de medicina y cuya tarea consiste en registrar los datos personales de los pacientes (documento nacional de identidad, nombre y apellido), los de su obra social (de contar con la misma) y los síntomas que manifiestan, recordando que tales datos son aportados por los mismo pacientes o bien por sus acompañantes. Luego, es el personal de enfermería el que les realiza el triage, que es un examen al paciente y si de ello resulta alguna variación de los parámetros normales se procede a informar de ello al médico de guardia para que la atención sea preferencial.

f) Dictamen de la Procuración General del Tribunal.

Dictamina a favor de la admisión parcial del recurso sólo en lo que refiere a la imposición de costas.

Si bien la quejosa ha tachado de arbitraria a la resolución en crisis, no ha evidenciado, fehaciente ni suficientemente, la configuración concreta, acabada y certera de su planteo.

III- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que confirma la de la instancia anterior, liberando de responsabilidad al médico de guardia, al Hospital y al Gobierno de la Provincia demandado, entendiendo que no se encuentra acreditado el error de diagnóstico ni la incidencia que el mismo habría tenido en cuanto a las chances de superviviencia del esposo de la recurrente.

IV- SOLUCIÓN DEL CASO

A) PRINCIPIOS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL.

El Recurso Extraordinario Provincial tiene carácter excepcional, y por ello, las causales alegadas para su procedencia han de interpretarse restrictivamente, pues de otro modo la Corte se convertiría en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176; L.A 90-472; L.A 120-363; L.S 240-215; L.S 276-86; L.S 276-96; L.S 271-239; L.S 270-277).

En orden a lo expuesto, es doctrina de este Tribunal que, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)" (L.S. 223-176).

El criterio expuesto resulta aplicable también hoy, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, Comercial, Tributario de Mendoza, a partir de febrero de 2018, el cual contempla, expresamente, en su art. 145, inc. III, que el Recurso Extraordinario Provincial que el código autoriza, es de interpretación y aplicación restrictiva, en razón de la naturaleza especial de esta instancia.

B) NORMATIVA APLICABLE.

Conforme la letra e interpretación de la normativa, en el ocurrente, deberá hacerse el análisis según las normas vigentes al momento del hecho dañoso (03-06-15), sin que resulten aplicables, por consiguiente, las disposiciones de la nueva ley de fondo. No obstante, debo aclarar que en lo sustancial, la nueva regulación no difiere de la anterior (sobre este tema, consultar: Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme; Publicado en: LA LEY 22/04/2015, 1 LA LEY 2015-B , 1146. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Título Preliminar y Libro Primero; Directores: M. Herrera, G. Caramelo y S. Picasso, comentario al art. 7; www.infojus.gob.ar).

Asimismo en virtud de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial, “las normas del nuevo Código relativas a la prejudicialidad penal resultan aplicables en forma inmediata a los juicios en trámite en los cuales no se ha dictado sentencia, toda vez que son normas de naturaleza procesal que afectan una consecuencia de la relación jurídica procesal no agotada al momento de su entrada en vigencia, como lo es el dictado de la sentencia. En este sentido, cabe recordar que doctrina y jurisprudencia coinciden, mayoritariamente, en que las leyes procesales se aplican de forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores”. (“Accidentes de Automotores” - Claudio Kiper (director) – Tomo I – Ed. Rubinzal Culzoni – 1° edición – Santa Fe – 2018 - Pág. 295).

C) ANÁLISIS DE LA CAUSA

Anticipo mi opinión, discordante con lo expuesto por la Procuración General del Tribunal en el sentido de que el recurso interpuesto debe ser admitido, por las razones que expondré a continuación.

Los hechos que no se encuentran discutidos son los siguientes:

El Sr. López fue atendido en el Servicio de Guardia del Hospital Saporiti el día 03 de junio de 2015 a las 15:31 hs. Es registrado en la Oficina de Admisión con síntoma de dolor precordial. Luego ingresa a enfermería donde se le realiza un triage siendo finalmente atendido por el Dr. Llaver.

Entrevistado por el Dr. Llaver manifiesta dolores musculares y cefalea, prescribiendole analgésico inyectable (diclofenax) y reposo.

A las 17:20 aproximadamente ingresa nuevamente al Hospital Saporitti, donde fallece luego de que se intentaron técnicas de reanimación de infarto agudo de miocardio.

La actora, al atribuir responsabilidad a la demandada, sostiene que se han incumplido los protocolos de atención, imputa al Dr. Llaver error de diagnostico y al Hospital falta de servicio y responsabilidad por el hecho de su dependiente, responsabilidad que también extiende al Gobierno de la Provincia de Mendoza. Manifiesta que tampoco se realizaron las medidas necesarias en los primeros minutos, lo que hubiera evitado el daño.

La Cámara, en la sentencia recurrida da razón a la parte demandada y la libera de responsabilidad teniendo en cuenta que la absolución penal determinó que cuando el Sr. López fue atendido por el Dr. Llaver no evidenciaba signos típicos de infarto agudo de miocardio ni un estado general que permitiera presumir que estaba cursando una patología de ese tipo, agrega ademas que la pericia medica presenta contradicciones que la hacen inconsistente. Determina que no corresponde indagar sobre la responsabilidad indirecta de las demandadas y que no se encuentra probada la falta de servicio ya que la misma se basó en la segunda atención que el Dr. Lopez recibió en el nosocomio, no resultando acreditada la necesidad del uso de desfibrilador en dicha oportunidad.

Entiendo que, la consideración de los principios generales fijados por este Tribunal en relación a la responsabilidad médica, en conjunción con la prueba rendida en la causa, valorada en forma conjunta, llevan a la conclusión de que se encuentra debidamente acreditada la mala praxis basada en la perdida de chance por error de diagnostico imputada al demandado y la falta de servicio y responsabilidad por el dependiente imputada al Hospital. Considero también que el Gobierno de la Provincia de Mendoza no se encuentra legitimado pasivamente en la presente causa por lo debe rechazarse la demanda contra la Provincia por las razones que mas adelante expondré.

Explicaré mi posición analizando en primer lugar el alcance de la cosa juzgada penal.

a) Influencia de la sentencia absolutoria en sede penal respecto a la responsabilidad Civil.

En este punto cabe mencionar que ha existido un proceso penal, que ha culminado con el dictado de una sentencia que absolvió al imputado, considerando que el mismo goza de un estado de inocencia que solo puede ser desvirtuado mediante sentencia condenatoria que requiere certeza positiva de la totalidad de los elementos descriptos en la imputación. La Juez Dra. Viviana Morici en los fundamentos de la sentencia n°. 2927 manifiesta que no puede superar la duda razonable acerca de tales extremos, absuelve al imputado atento a que no puede arribar a la certeza a través de la valoración de toda la prueba, razón por la cual está obligada a ordenar la absolución del mismo.

Resulta necesario precisar los alcances de tal decisorio ante la responsabilidad que se le endilga al medico demandado en la presente causa, considerando los efectos que la decisión penal tiene en el ámbito civil.

Este Superior Tribunal en la causa “Cepparo Mirko” donde acompañé el voto del Ministro preopinante, señaló que la responsabilidad penal y la civil no se confunden, porque se aprecian con criterio distinto y, por consiguiente, puede afirmarse la segunda aunque se haya establecido la inexistencia de la primera, por lo que con los mismos elementos de prueba se puede absolver al demandado por no haberse probado su responsabilidad penal y adoptarse una decisión inversa en orden a la responsabilidad civil del mismo. La necesidad de evitar sentencias contradictorias sobre los mismos hechos impone tener por acreditada la materialidad de los que se han tenido por ciertos en sede penal. Pero cabe la posibilidad de que al receptarse el sustento fáctico desde una óptica diversa, la atribución de culpa penal o la de responsabilidad civil, los mismos hechos puedan ser interpretados de manera diversa, dando lugar a diferentes soluciones.

En punto a la temática que vengo analizando, autorizada doctrina ha expresado que "probablemente el mayor número de sentencias absolutorias que registran los repertorios jurisprudenciales tengan como fundamento el beneficio de la duda que, derivado de la falta o incompletividad de las pruebas incriminatorias, beneficia al imputado. Esa absolución -que no niega la culpa del reo, sino que la dubita- con mayor razón aún deja las manos libres al juez civil, que podrá incluso valorar otros medios probatorios complementarios, rendidos en su sede, a los fines de evaluar la culpabilidad civil, toda vez que aquella declaración penal hace a un statu quo temporal, circunstancial -el momento de decidir-, pero que puede ser integrado por otra vía (QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, 1958, p. 152, citado por CREUS, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, 1979, p. 174, citado por SAUX, Edgardo I., comentando el art. 1103 del CC, en BUERES, Alberto J. (dir.), HIGHTON, Elena I. (coord.), Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 3A, Hammurabi, p. 331 y ss.).

Citando a Galli, en el mismo comentario mencionado en el párrafo anterior, se indica que “la cosa juzgada no puede convertir en verdad hasta las cosas falsas. Una sentencia penal absolutoria no proclama como verdad la inocencia del acusado, sino la insuficiencia de pruebas para someterlo a castigo” (GALLI, Culpa civil y culpa penal, 1937, p. 261).

En el fallo “Mendizabal de Echart, Edita c/ Kenny, Aldo Federico s/ daños y perjuicios”, la Corte Nacional revocó la decisión del Tribunal Provincial que había afirmado que se configuraba uno de los supuestos previstos por el art. 1103 del Código Civil que impedía el dictado de una condena en sede civil.

En la decisión que revoca esa inteligencia, la Corte Nacional sostiene que de los términos empleados en el fallo absolutorio penal, no puede afirmarse que haya existido un juicio de certeza acerca de la falta de autoría del imputado, sino que ha mediado un estado subjetivo de duda que, en el plano criminal, debe redundar en beneficio del reo; empero, tal circunstancia no resulta idónea para vincular al juez civil quien, sobre las bases de otras pautas de convicción, puede estimar los hechos y la prueba de manera diversa.

Añade que la autoridad de la cosa juzgada reconocida por el art. 1103 del Código Civil a la sentencia absolutoria queda limitada a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa (Fallos: 315:727; 316:2824), por lo que llevada la cuestión a los estrados de la justicia civil, puede indagarse -en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal- si no ha mediado de parte del procesado una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente (Fallos: 315:1324 y sus citas).

Es decir, el máximo Tribunal Nacional, ante una absolución dictada por el beneficio de la duda, deja libre al juez civil para juzgar, conforme las pruebas que se le arrimen, la responsabilidad civil de quien fue liberado de toda responsabilidad penal, al no poder afirmarse “que haya existido un juicio de certeza acerca de la falta de autoría del imputado, sino que ha mediado un estado subjetivo de duda que, en el plano criminal, debe redundar en beneficio del reo”, circunstancia que “no resulta idónea para vincular al juez civil quien, sobre las bases de otras pautas de convicción, puede estimar los hechos y la prueba de manera diversa.”

En el caso que aquí se analiza, la sentencia sobreseyó al Dr. Llaver por no haber tenido la certeza de que el Sr. Lopez hubiese referido dolor de pecho y la Cámara entendió que no pueden dejarse de lado los datos facticos que dio por verificados la jueza penal, aclarando que comparte la valoración probatoria de la misma.

Advierto que esta valoración probatoria que fue utilizada como base para una sentencia absolutoria ya que no le otorgaba certeza de imputabilidad del delito de homicidio culposo al demandado no juega de la misma forma en el ámbito civil donde la culpa y negligencia medica se analiza con otra vara.

Esa certeza exigida para la sanción penal, por otra parte, no es idéntica a la certeza exigida para la atribución de responsabilidad en materia civil, por lo que si aquélla no se logró (ni positiva ni negativa), el juez civil puede examinar la causa y decidir conforme los elementos de convicción que aporten.

Establecido entonces que, en el caso analizado, lo resuelto en sede penal no vincula al juez civil, corresponde examinar los agravios relativos a la valoración de la prueba.

b) Tratamiento del agravio relativo a la arbitrariedad en la valoración de la prueba.

La cuestión litigiosa planteada en esta sede se encuentra dirigida a cuestionar la decisión de alzada que rechazó la demanda incoada por considerar no probada, la incorrecta atención médica del Sr. Luis Lopez por parte del médico de guardia y la falta de servicio en el nosocomio accionado.

Disiento con la conclusión alcanzada por la Cámara. Contrariamente a lo sostenido por el tribunal, considero que la omisión de la pericia médica en la sentencia de grado resulta determinante y que la testimonial del perito médico en sede penal no le resta a esta pericia valor probatorio. Asimismo, impugno la solución adoptada respecto a la falta de servicio atribuida al hospital demandado.

Adelanto que tales fundamentaciones ostentan una falencia de razonamiento que amerita la procedencia del recurso en trato. Sustento esta conclusión en las siguientes motivaciones:

Este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad sobre tal aspecto configurativo de la mala praxis médica, de manera coincidente con la doctrina y jurisprudencia dominantes, cuyo criterio es que “Para que exista responsabilidad médica, por error de diagnóstico, el mismo debe haber sido grave e inexcusable, ya que cuando dicho error versa sobre cuestiones puramente científicas, susceptibles de debates entre médicos, no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales. En otras palabras, el médico será responsable -por razón de su culpa- en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase; pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del C.C. (LS 406-125).

Ha destacado la doctrina que muchas veces la relación causal entre la conducta calificada como de mala praxis y el resultado dañoso es evidente; pero en otras resulta difícil establecer ese nexo, sea por falta de pruebas, o bien por las características de la prestación exigible, pues en ocasiones la culpa médica no derivará de un error de diagnóstico, sino de la conducta desplegada antes y después de su comisión. Por estas razones, si bien incumbe a la víctima la acreditación de la culpa del profesional y la relación causal adecuada con el daño sufrido, según las circunstancias del caso, esa carga es alivianada cuando así lo requiere la naturaleza de los hechos a probar, y su factibilidad probatoria (BUERES, ALBERTO J; Responsabilidad civil de los médicos; Hammurabi, Bs. As. 2010, p245 y sgtes.). El tema de la prueba en la responsabilidad por mala praxis médica no es menor, y ha dado lugar a numerosas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, que propugnan las pruebas “leviores”, o el principio “pro damnato”, e incluso la prueba a cargo del profesional (MOSSET ITURRASPE, JORGE; Responsabilidad por daños- Responsabilidad de los profesionales, T°VIII, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 174 y sgtes.).

El tema requiere de extremada cautela, pues se trata de decidir sobre cuestiones en donde si bien está involucrada nada menos que la salud y eventualmente hasta la vida del paciente, el juzgador debe juzgar un contenido de hechos a los, que accede a través del conocimiento científico y técnico que solo puede deducir con el auxilio de especialistas.

Siguiendo la doctrina aplicable, el razonamiento adoptado por la Cámara no se compadece con la prueba incorporada a la causa. El Tribunal de Alzada sustentó su decisión en un triage con parámetros normales y en una lectura errónea de la pericia médica, otorgando preeminencia a una hipótesis meramente subjetiva del facultativo, quien sostuvo que habría ordenado un electrocardiograma de haber conocido la existencia de dolor, por sobre las constancias objetivas obrantes en autos.

En efecto, obran en la causa elementos probatorios contundentes que acreditan que el Sr. López manifestó dolores y un mal estado general al momento de su primer ingreso por la guardia del Hospital, extremos corroborados por las declaraciones testimoniales rendidas, por la ficha de recepción que consigna expresamente “dolor precordial”, y por la pericia médica, debidamente impugnada y aclarada.

Una correcta y razonable valoración integral de dicha prueba, en especial del dictamen pericial, habría permitido advertir que, dadas las condiciones clínicas del paciente, su edad y factores de riesgo, el médico interviniente se encontraba obligado a presumir la posible existencia de un cuadro cardiaco y, en consecuencia, a requerir de manera inmediata la realización de un electrocardiograma, configurándose así la negligencia imputable al Dr. Llaver.

Considero que de la pericia se infiere que sí existían signos de alarma que debieron ser advertidos, cuando el perito señala: “la causa de muerte fue un infarto agudo de miocardio y mi opinión es que se podría haber evitado”, “el IAM puede ser diagnosticado clinicamente y si el profesional se encuentra en un nosocomio con la complejidad necesaria para realizar estudios complementarios, los cuales debe solicitar ante la presencia de la manifestación clínica en un paciente con factores de riesgo concreto (en este caso fueron la edad, sexo, presión arterial y sobrepeso) y así minimizar las consecuencias”, “según el protocolo nacional para IAM la atención al paciente con dolor de pecho debe contemplar rápido interrogatorio dirigido a caracterizar el cuadro, examen físico con toma de TA en ambos brazos y electrocardiograma, medidas que deben tomarse dentro de los primeros 10 minutos”. El perito tanto al responder las impugnaciones como en la audiencia donde es citado a dar explicaciones confirma y aclara aun mas lo expuesto en la pericia. Señalando que los médicos deben practicar cotidianamente la semiologia, agudizar lo que escuchan, tocan y observan, ante un paciente con factores de riesgo como en el caso debe concretarse un diagnostico. ( 00:18)

Al responder las observaciones refiere que su evaluación se basó en la admisión de guardia donde se registran los dos ingresos del Sr. Lopez, el primero a las 15:31 hs. con dolor precordial y el segundo entre las 17 /17:17 hs. Agrega que la principal conducta de una guardia ante un dolor de pecho ( dolor precordial) en un adulto masculino de mas de 60 años es la sospecha de un evento agudo de cardiopatia.

En el marco de la audiencia, el perito médico manifestó, ante la consulta relativa a la evitabilidad del fallecimiento, que la correcta y oportuna identificación del infarto agudo de miocardio podría haber evitado la muerte del paciente. Asimismo, explicó que, si bien la cefalea y el dolor muscular no constituyen síntomas típicos de un evento cardiaco, pueden presentarse como manifestaciones atípicas, las cuales deben necesariamente ser valoradas en el contexto integral de la clínica del paciente. En tal sentido, el perito señaló que, frente al tipo de dolor referido y a las condiciones clínicas del paciente, correspondía profundizar la investigación diagnóstica y requerir estudios complementarios, particularmente aquellos orientados a descartar un cuadro cardiaco.

Tampoco estoy de acuerdo con la afirmación de la alzada de que nada indicaba que el médico demandado hubiese tenido acceso a la información del registro de admisión de guardia.

El accionar del médico interviniente configura una conducta antijurídica por omisión, al incumplir los deberes de prevención, diligencia profesional y especial cuidado que la actividad médica impone.

El paciente ingresó al servicio de guardia con dolor precordial, dato objetivo que fue formalmente registrado al momento de la admisión. Dicha información no solo era accesible, sino relevante y determinante para la evaluación diagnóstica. La omisión del médico de consultar ese antecedente constituye una violación directa al deber de actuación prudente, agravada por tratarse de un paciente masculino, mayor de 60 años y con sobrepeso, es decir, con factores de riesgo cardiovascular conocidos y previsibles.

Conforme al art. 1725 CCyC, cuanto mayor es la especialización del agente, mayor es el estándar de diligencia exigible. En este caso, el profesional no podía limitar su evaluación a una versión parcial o confusa del relato del paciente, ni prescindir de los datos objetivos ya asentados, debiendo integrar toda la información disponible para descartar patologías graves y potencialmente letales, como el síndrome coronario agudo.

La decisión de dar de alta al paciente, prescribiendo únicamente diclofenac, sin realizar estudios complementarios mínimos (electrocardiograma, enzimas cardíacas, observación clínica o derivación), importó una conducta imprudente y negligente, contraria a la lex artis médica, que incrementó de manera decisiva el riesgo de un resultado fatal.

El fallecimiento del paciente por paro cardíaco ocurrido apenas dos horas después del alta médica permite establecer, conforme al criterio de la causalidad adecuada (art. 1726 CCyC), que la omisión diagnóstica y terapéutica fue idónea y eficaz para producir el daño, en tanto privó al paciente de una chance real y concreta de sobrevida, chance que razonablemente habría existido de haberse efectuado una correcta evaluación y tratamiento oportuno.

En este sentido, aun cuando no pueda afirmarse con certeza absoluta que una intervención médica adecuada habría evitado el deceso, lo cierto es que la conducta del médico suprimió toda posibilidad seria de diagnóstico precoz y tratamiento, configurando un supuesto claro de pérdida de chance, plenamente indemnizable conforme a los arts. 1737 y concordantes del CCyC.

Cabe agregar que quien recepcionó al Sr. Lopez en la guardia declaró que le avisa a la enfermera Lorca que fue quien realizó el TRIAGE que el mismo tenía dolor de pecho.

Asimismo la enfermera que hizo los controles de los signos vitales declara que estos dieron normales pero como el Sr. Lopez estaba ansioso y decía que le dolía todo lo hizo pasar para que lo viera el médico. Al preguntarle si recuerda algún síntoma particular del momento del ingreso responde que recuerda que estaba pálido.

La afirmación del médico en cuanto a que el paciente “no refirió dolor precordial” y que, por ello, no podía suponer un compromiso cardíaco, resulta insuficiente e improcedente.

Ello así, por cuanto tanto el propio profesional como el personal de enfermería reconocen que el paciente manifestó dolor generalizado en todo el cuerpo, sin excluir ninguna región específica. Desde una interpretación razonable y diligente del relato del paciente, el dolor “en todo el cuerpo” no excluye el dolor torácico, sino que lo comprende e incluye, máxime tratándose de un paciente masculino, mayor de 60 años, con sobrepeso, perteneciente a un grupo de riesgo cardiovascular evidente.

En tal contexto clínico, el profesional no podía limitarse a una interpretación literal y restrictiva del relato, sino que debía extremar las medidas diagnósticas ante la posible presencia de un evento coronario.

La obligación del médico no se agota en la recepción pasiva de lo expresado por el paciente, sino que impone un deber activo de indagación, interpretación clínica y descarte de patologías graves, conforme estándar de diligencia exigido por el artículo 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación. La omisión de considerar que el dolor generalizado podía involucrar el tórax, especialmente en un paciente con factores de riesgo, configura una conducta negligente, consistente en no haber advertido un riesgo previsible y evitable.

Si bien la ex Sala I ha reconocido que “la conducta del médico de guardia no entronca con la cura o el debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de éste de poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura más aconsejable que posibilite su restablecimiento” (“Guajardo Yolanda”), en la presente considero que el médico de guardia incumplió con su deber de diligencia, ante los síntomas presentados, debió ordenar la realización inmediata de un electrocardiograma en el mismo nosocomio; dicha omisión impidió el seguimiento del protocolo de IAM (Infarto Agudo de Miocardio) que, de haberse aplicado correctamente, habría permitido evitar el evento o, al menos, mitigar sus consecuencias.

Siguiendo este orden de ideas, cabe recordar que este Tribunal ha tenido por configurada la mala praxis médica, en el entendimiento de que “el tratamiento dado a la paciente como un caso de rutina, sin tener en cuenta sus particularidades, configura una conducta negligente de los profesionales, que debieron advertir de tal situación y adoptar un plus de medidas y no, como lo hicieron, limitarse a las de rutina” (autos n° 85.383, “Bernabo”, LS 378-068).

En definitiva, en la especie la lógica y la sana crítica conducen a considerar que, según el curso natural y ordinario de las cosas, si el IAM que presentó el Sr. Lopez hubiese sido inicialmente diagnosticado y abordado con una terapéutica adecuada inmediatamente, el Sr. Lopez hubiera tenido chances de sobrevivir.

Esta aseveración sella la suerte del nosocomio demandado, ya que más allá de la postura que se adopte sobre la responsabilidad que les cabe a los centros asistenciales según que medie o no culpa del profesional, en el ocurrente ha resultado acreditado el negligente obrar del Dr. Llaver, razón por la cual cabe responsabilizar al Hospital Saporiti falta de prestación debida del servicio de salud por el que acudieron a ese centro asistencial, conforme los lineamientos de nuestra Corte Federal (Fallos 315:1892,1902; 316:2136; 320: 266; 325:1277; entre muchos).

Los establecimientos hospitalarios se valen de la actividad de un cuerpo de profesionales y de personal auxiliar para ejecutar la prestación del servicio de salud que han tomado a su cargo debiendo procurar que el sistema funcione en plenitud; si así no ocurren ellos son responsables por los perjuicios sufridos por los pacientes como consecuencia de una deficiente atención médica.

En materia de responsabilidad de los prestadores públicos ello constituye la falta de servicio que sostiene su responsabilidad en términos del sistema de aplicación a los entes estatales.

c) Responsabilidad del Gobierno de la Provincia de Mendoza.

Advierto que no corresponde extender la responsabilidad del Hospital demandado al Gobierno de la Provincia.

Tiene dicho el Tribunal en reiteradas oportunidades que es deber del juez analizar la legitimación de los litigantes y debe hacerlo aún de oficio, e independientemente de los argumentos invocados por las partes, ya que ella configura un requisito indispensable, cuya falta de acreditación impide la procedencia de la acción (Expte: 13-037256948, “Pagano Lucía...”, 27/05/2016; LS 225-341; LS 254-187; 213-220; LS 394-29; entre otros).

De manera puntual, respecto a la legitimación sustancial pasiva, debe tenerse en cuenta que su falta se configura cuando el sujeto demandado no es la persona habilitada por la ley para asumir tal calidad con referencia a la concreta materia que se ventila en el proceso. Es decir, no existe coincidencia entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (Conf. FENOCHIETTO ARAZI, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado", art. 347, pág. 228/ 229).

En el caso la provincia carece de legitimación sustancial pasiva, teniendo en cuenta que los daños fueron causados y/o originados en un hospital público de la provincia, a quien debía demandarse, conforme lo dispuesto por la Ley 6.015 atento a que goza de personería jurídica y autarquía, desde que ha sido descentralizado por el Decreto 649 del 20/05/1997.

No corresponde demandar a la Provincia por actos de sus entidades descentralizadas, las que constituyen un centro de imputación normativa y tienen capacidad para estar en juicio por la personalidad jurídica que poseen y por ello el acto se imputa a quien lo dicta y no a quien lo controla (L.S.255-432); y que conforme la Ley 6.015 los hospitales públicos de media y alta complejidad, tienen personería jurídica y son entes públicos descentralizados y autárquicos, por lo que las acciones deben dirigirse en su contra.

Por lo expuesto corresponde confirmar el rechazo de la pretensión contra el Gobierno de la Provincia por carecer de legitimación pasiva conforme las razones expuestas en este voto.

500. Conclusión:

Cabe aclarar que el rechazo de la pretensión respecto de la Sra. Rebeca Ayelen Lopez y Osvaldo Samuel Lopez ha quedado firme porque ante esta instancia solo recurre la Sra. Florinda Mabel Fontemachi y es solo respecto de ella que se analizarán en la segunda cuestión los daños reclamados.

La teoría de la personalidad del recurso implica que las impugnaciones contra determinados fallos judiciales benefician o perjudican exclusivamente a quien las interpuso, sin que sus efectos se propaguen hacia los litisconsortes que adoptaron una actitud pasiva frente a la misma providencia. En virtud de la personalidad recursiva, ante un litisconsorte voluntario que no ha deducido apelación por haber consentido, expresa o tácitamente, la decisión, no podrá intervenir en la instancia apelatoria, y consecuentemente, la sentencia del tribunal colegiado no lo comprenderá. Por ello, la incongruencia sobrevendrá cuando se condena o absuelve a alguien que no recurrió, o que no participó en la instancia de origen. No podrá en consecuencia, como principio y salvo supuestos especiales, extenderse el fallo a litisconsortes que consintieron el fallo de primera instancia. (ENDERLE, José Guillermo, “La congruencia procesal”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.007, pág. 274 y sgtes.).

Ha expresado este Tribunal que “el recurso de apelación interpuesto por un litisconsorte voluntario, que resulta acogido, no beneficia al otro que consiente la condena, desde que revocar la misma sin recurso habilitante implica avanzar sobre la cosa juzgada y el principio de preclusión procesal” (SCJM, LS 227 – 365).

En conclusión dados los hechos comprobados en función de las pruebas rendidas, ha quedado justificado la admisión del Recurso Extraordinario Provincial presentado por la Sra. Florinda Mabel Fontemachi, revocando la sentencia de Cámara y dictando nuevo fallo en su lugar, lo que así propongo a mis colegas de Sala.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMON GOMEZ y MARIO DANIEL ADARO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO DIJO:

Atento al resultado arribado en la cuestión anterior, corresponde dictar un nuevo pronunciamiento conforme lo dispone el arts. 150 del CPCTM, examinando el resto de los aspectos objeto del debate en esta causa, pues al haber quedado establecida la responsabilidad de los demandados, debemos situarnos en la posición de segunda instancia y analizar la existencia y en su caso extensión de los daños peticionados.

Previo a ingresar al análisis de la cuestión, corresponde dejar aclarado que, dado que el Sr. Lopez falleció por un infarto agudo de miocardio, el cual comenzó a mostrar síntomas al momento del ingreso a la guardia del nosocomio, no siendo adecuadamente tratado por el medico de guardia, lo que cabe indemnizar en el caso es la pérdida de chance de sobrevida o curación.

La misma constituye un daño cierto y actual, que requiere causalidad probada, entre el hecho del profesional o del ente asistencial y un perjuicio, que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente. (“Balderrama”, LS 423-210).

Por lo tanto no puede dejar de valorarse el grado de recuperación que pudo haber tenido el Sr. Lopez, de haber recibido un tratamiento adecuado a la gravedad del cuadro que presentaba (Vázquez Ferreyra “La pérdida de una “chance” como daño indemnizable en la mala praxis médica”; ED 184-1532, citado en RC y S 2002 pág.706).

En la actualidad el art. 1738 C.C.C.N recepta expresamente a la chance como rubro indemnizable al prescribir “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chance…”. Ya con anterioridad este Tribunal se había enrolado en esta última postura. En el caso “Marchena” (LS <323-193; JA 2004-494), donde se señaló que, a veces, la culpa médica (por omisión, o por comisión) está en relación causal con un daño que no es la muerte ni la invalidez en sí misma, sino las chances ciertas de prolongar una vida útil.

Este criterio fue aplicado en numerosas causas posteriores, entre las que se destacan “Palluchini” (LS 402-202) –también citado por el tribunal de alzada-, “Juárez” (12/10/2005, LS 357-229, publicado en J.M. 70-40 y Actualidad Jurídica de Mendoza 2005-1832), “Balderrama” (LS423-210), entre otros.

Aclarado lo expuesto, corresponde analizar el modo en que la pérdida de chance repercute en la cuantificación del daño.

El juez debe proceder a una doble evaluación, la primera supone determinar cuál habría sido la situación de la víctima si la chance invocada justamente se hubiera realizado, y la segunda conducente a apreciar la chance en sí misma, es decir el grado de probabilidad según el cual, por hipótesis, el acontecimiento se habría producido, o bien, al contrario, no habría sobrevenido. Le incumbe al juez efectuar este cálculo aun cuando no le haya sido especialmente solicitado, aun cuando la víctima habría reclamado la reparación de su perjuicio sin referirse a la noción de pérdida de chance, porque esta misma pérdida precisamente es constitutiva del perjuicio. La pérdida de chance de curación como daño indemnizable y su regulación en el Código Civil y Comercial. (Autor: López Mesa, Marcelo J. Editorial: IJ Editores ~ Cita online: IJ-CMXXXII-806).

En el caso quedó acreditado que procede su reparación, por esta razón se debe otorgar un resarcimiento equivalente a un porcentaje del daño material sufrido, que se corresponde con el porcentaje aproximado de probabilidad ideal de realización de la chance perdida, en este caso, la sobrevida del Sr. López.

Para ponderar la incidencia que en las posibilidades de vida tuvo la actuación del médico, debe tenerse presente que la pericia medica señaló que si el evento agudo de cardiopatia que presentaba el Sr. Lopez se hubiese detectado en la primer consulta exista un 99% de probabilidad de que hubiese seguido haciendo las mismas actividades que realizaba, con las precauciones del caso y controles médicos idóneos. Al responder las observaciones de la pericia y al dar explicaciones en la audiencia final señala que estas cifras las obtiene de los protocolos nacionales para IAM que acompañó y de la casuística y experiencia, agregando que los factores de riesgo que tenía el Sr. Lopez como edad, sexo, sobrepeso e hipertensión eran indicativos de un posible IAM.

Luego en la audiencia señala que el Sr. Lopez no era una persona sana conforme los factores de riesgo referidos y los datos aportados por la necropsia. Ante la pregunta de que si un paciente con cardiomegaglia puede considerarse un paciente sano responde que no. Sin embargo no puede determinar un porcentaje de incapacidad conforme baremos laborales.

Teniendo presentes todas estas circunstancias, y no existiendo otras pruebas que permitan inferir con precisión el porcentaje de posiblidades con que contaba el Sr. Lopez, estimo que las chances de curación que tenía de haber recibido un tratamiento oportuno y adecuado alcanzaban una proporción del 50%.

De conformidad a lo resuelto, corresponde analizar la procedencia y cuantificación de los daños.

a) Gastos Funerarios:

Reclama la actora la suma de $ 24.782, teniendo en cuenta que pagó $ 17.700 a la Sala Velatoria en concepto de servicio fúnebre, la suma de $ 2982 por el pago al Municipio de impuesto de alquiler por sepultura en el cementerio público y $ 4.000 por gastos de lapida.

Al respecto se ha dicho que no puede discutirse la procedencia de los rubros “gastos fúnebres” y “gastos asistenciales” (arts. 901, 903, 1079 y cc. C. Civ.) aún sin que se hayan portado comprobantes suficientes, debiendo solamente señalarse que este Superior Tribunal sostiene una postura amplia y flexible acerca de la prueba de estos daños, sin requerir una acreditación efectiva y precisa sobre la efectividad de los desembolsos y su cuantía, cuando los gastos invocados guardan una razonable vinculación con las lesiones producidas por el hecho. La jurisprudencia en tal sentido es prácticamente unánime (conf. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; "Resarcimiento de Daños", Bs. As. 1993, T. 2a, pág. 140).

El art. 1745 del CCyCN trata la indemnización por fallecimiento que dice que: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima…”

Conforme a ello corresponde admitir el presente rubro teniendo en cuenta que se acreditó con el oficio informado de fs. 262 los gastos de la Sala Velatoria por $ 17.700, ademas conforme oficio informado por la Municipalidad de Rivadavia agregado a fs. 245 surge la deuda por 5 años (desde el 03/05/2015 al 03/06/2020) correspondiendo por este rubro la suma de $5539 que fue lo efectivamente acreditado.

Respecto a los gastos por lapida por el monto $ 4000 atento a que fue debidamente impugnado y se trata de un recibo simple donde no se consigna mayores datos ni razón social de la empresa que prestó el servicio debe ser rechazado.

En consecuencia, considero aceptar el presente rubro por la suma de $ 23.239, sin olvidar que los aquí demandados no han sido responsabilizados por la muerte finalmente acaecida, sino sólo por la frustración de la chance de sobreviva por lo que habrá que condenar por el 50% procediendo el rubro en la suma de $ 11.619,50 mas intereses desde la fecha del hecho (calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina (plenario Aguirre dictado con fecha 28/5/2009) y hasta el día 30/10/2017. Desde dicha fecha corresponden los intereses establecidos por el Plenario “ Citibank” hasta el día 1 de enero de 2018. De allí en adelante, deberán aplicarse los intereses previstos por la ley 9041 y luego los de la ley 9516 hasta su efectivo pago.

b) Pérdida de chance por fallecimiento del Sr. López.

La Sra. Florinda Mabel Fontemachi reclama perdida patrimonial sufrida como consecuencia del fallecimiento de su esposo y perdida de chance de ayuda futura. Advierto que ha duplicado un mismo reclamo siendo el rubro indemnizable la perdida de chance de ayuda futura conforme los paramentos que a continuación explicaré.

Respecto del reclamo por el “ valor vida” este Tribunal ha sostenido que “la valoración económica de la vida humana implica ni más ni menos la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias o que podrían serlo en el futuro, de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón de que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (Bustamante Alsina, Jorge (…); Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí (…) citados en causa n°. 104.705, caratulada: "JAFELLA”).( Asimismo se analizó este rubro en las causas: “GOMERO ALFARO”, “MIRASOL”, “CASTILLO MONICA GRACIELA”, “AGÜERO MARINI ANA MARIA” ).

La valoración de la vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (Mosset Iturraspe, Jorge, "El valor de la vida humana", Santa Fe, 1983, ps. 51 y 52, Sup. Corte Mendoza, JA 1980-I-197, etc.).

La doctrina que ha señalado que “dicha norma (art. 1084 C.C.) crea un régimen de excepción, a favor de las personas a quienes acuerda la acción indemnizatoria; lo cual se justifica atento el muy estrecho vínculo que las une a la víctima del hecho ilícito. Y, de esta manera, mientras en los casos comunes (Art. 1079) quien invoca un daño debe probarlo, tratándose de la esposa y herederos forzosos del causante ello no es necesario para que tengan derecho a la indemnización establecida a su favor, por cuanto la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, dejando sólo librado a la prudencia de los jueces, de acuerdo con las particularidades del caso, la fijación del monto del resarcimiento y el modo de satisfacerlo. Por ello, coincidentemente, la CSJN ha resuelto que, aunque no esté probado el monto de los ingresos del muerto, es igualmente procedente la indemnización de lo que fuere necesario para la subsistencia de su viuda e hijos, ya que nuestro Código Civil no ha querido acordar una reparación equivalente a las ganancias frustradas. Y a quien pretende eximirse del pago, le incumbirá demostrar que el hecho que ha comprometido su responsabilidad civil, con todo no ha tenido ninguna incidencia económica en el patrimonio de los parientes de la víctima, que mencionan los arts. 1084 y 1085 C.C. (“Tratado de la Responsabilidad Civil” - Tomo IV - Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. López Mesa – La Ley – 1° edición – Buenos Aires – 2004 – Pág. 749).

En cuanto a la cuantificación del daño es preciso resolver conforme la directriz que contiene el art. 1.745 del Código Civil y Comercial que dice hoy: “Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: … b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes”.

Respecto a la normativa citada expresa la doctrina: “Una de las innovaciones que mayores beneficios prácticos trae aparejado, es que a diferencia de su predecesor art. 1084 del C.C el actual régimen no deja librada la cuantificación de este rubro a la prudencia de los jueces sino que establece, aun tímidamente, parámetros de cuantificación como el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes.” (Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Marcelo López Mesa- Eduardo Barreira Delfino, 2021.pag. 117).

En el caso sub examine, se encuentra plenamente acreditado que la víctima contaba con 63 años de edad al momento de su fallecimiento. Si bien no se han aportado elementos probatorios que determinen con exactitud sus ingresos mensuales, la plataforma fáctica permite tener por probado que el causante se desempeñaba laboralmente en un taller de chapería y pintura de automotores. Asimismo, surge de las actuaciones que el Sr. López era el sostén económico del hogar que compartía con su cónyuge, dedicada exclusivamente a los quehaceres domésticos, y sus hijos, siendo además el titular registral de la vivienda familiar.

Ante la falta de una prueba directa sobre la cuantía de los ingresos, corresponde acudir a criterios de prudencia judicial, tomando como parámetro de referencia el Salario Mínimo, Vital y Móvil (SMVM) vigente a la fecha de la presente sentencia, el cual asciende a la suma de $334.800. Para determinar el quantum del rubro valor vida / pérdida de chance, se deben ponderar los siguientes elementos:

Periodo de Vida Útil Probable: Teniendo en cuenta que la edad jubilatoria ordinaria se establece en los 65 años, resta un periodo de 24 meses de vida activa desde el fallecimiento (63 años) hasta el cese de dicha etapa.

Determinación del Capital: La multiplicación del SMVM por los meses de vida útil restante arroja un total de $12.052.800.

Es imperativo destacar que el monto total del capital no puede ser asignado íntegramente a la cónyuge supérstite, ya que de los ingresos totales del causante debe detraerse el porcentaje destinado al autoconsumo (gastos personales del fallecido) y la remesas destinadas al sostenimiento de sus hijos estudiantes.

Por consiguiente, se estima pertinente fijar la indemnización en un 25% del valor total calculado, lo que representa la asistencia económica efectiva que la actora ha dejado de percibir tras el deceso de su esposo.

Todo lo expuesto permite fijar prudencialmente el rubro bajo análisis, según la normativa del art. 90 inc. 7° del C.P.C.C.T, el presente rubro por la suma de $ 3.013.200, pero teniendo en cuenta que lo que se indemniza es la frustración de la chance de sobrevida, se condena por el 50% procediendo el rubro en la suma de $ 1.506.600 con más sus intereses legales conforme Ley 4087, por tratarse de una deuda de valor, hasta la fecha de esta sentencia y desde allí los intereses Ley 9041 y ley 9516 hasta su efectivo pago.

c) Consecuencias no patrimoniales.

La Corte de la Nación ha destacado que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión de los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este. (CSJN en Rebesco, Fallos 318:386, Badin, sentencia del 19/10/95; Fallos 321:1117, 323: 3614, entre varios otros).

Es conteste la doctrina y la jurisprudencia que el daño extrapatrimonial, en su faz de afección de los sentimientos de los familiares, derivado de la muerte de un padre y del esposo surge in re ipsa, En el ámbito aquiliano se descarta la necesidad de producir prueba relativa a la existencia del daño extrapatrimonial: pues este daño se caracteriza por referir a los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de actos antijurídicos como el sucedido en la especie permite, por sí sola, presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa, surge inmediatamente de los hechos mismos" (CFed., San Martín, noviembre 8-1991, ED, 145-376).

Así surge acreditado que la Sra. Florinda Mabel Fontemachi es cónyuge supérstite del Sr. Lopez Luis conforme la partida de matrimonio acompañada al proceso y agregada a fs. 11 y convivían con sus hijos mayores de edad en el mismo hogar al momento del fallecimiento. Es decir, frente a esta circunstancia y la condición in re ipsa de este daño, se tiene el mismo por configurado con la mera ocurrencia del hecho que provocó la desaparición física del Sr. López en sus familiares directos.

A lo dicho aduno, que sustentan la conclusión sobre el andamiento del rubro en examen las conclusiones de la pericia psicológica rendida en la causa (en el año 2019) que dan cuenta de que varios años después relata los acontecimientos relacionados con el fallecimiento repentino de su esposo de manera traumatica. De ello dan cuenta lo imprevisto del hecho, la modificación de los roles del hogar y los sufrimientos de la Sra. Florinda los que acreditan la existencia del dolor moral por la pérdida de su compañero de vida.

Cabe señalar en este punto que, si bien goza de autonomía conceptual, el daño psicológico no goza de autonomía resarcitoria y debe ser incluído, o bien en su faz extrapatrimonial o patrimonial, más se subsume en alguno de estos aspectos, sin poder separarse como categoría autónoma.

Por el principio iura novit curia el juez puede subsumir el reclamo por daño psicológico dentro de una, otra o ambas categorías de daño que reconoce la ley de fondo (patrimonial y extrapatrimonial) a efectos de determinar su existencia y en su caso entidad y cuantificación, pues con ello no modifica los hechos ni cercena el derecho de defensa de las partes. Tanto el daño físico, como el daño psíquico, producen la disminución de las aptitudes de la persona y, en forma indirecta, un perjuicio de índole patrimonial. (Karzovnik, LS 662-048)

Asimismo, se ha dicho que el daño psicológico no debe ser indemnizado de manera autónoma, sino bajo el rubro daño extrapatrimonial, en virtud del criterio a mérito del cual "el daño es patrimonial y moral; uno y otro o uno u otro, ya que no existen terceras categorías de daños autónomamente resarcibles, aunque la independencia conceptual (daño psicológico, daño estético, daño a las personas) tiene utilidad práctica para identificar el objeto de la lesión. Pero a la hora de su cuantificación el monto se deriva al daño patrimonial y al moral, a uno de ellos o a ambos conjuntamente (caso de la incapacidad permanente que repercute en el patrimonio y en la esfera moral) (esta Sala: LS 579-204; LS 602-014; LS 631-023).

Conforme tales pautas, consideraré el daño psicológico incluído dentro del rubro extrapatrimonial, en tanto la actora no ha acreditado las consecuencias patrimoniales que el mismo ha implicado en su vida.

La cuantificación del daño moral queda librada al prudente arbitrio del juzgador; quien deberá fundamentar la fijación del monto indemnizatorio de dicho daño en forma expresa, clara y completa, en cuanto a las razones tomadas en consideración para arribar a una suma, atento a las particulares circunstancias fácticas del caso concreto (ver: L S 631-023).

El daño moral no puede ser cuantificado exactamente ni regirse por estándares precisos o exactos, sino que es el juez quien debe fijarlo prudencialmente teniendo en consideración cada caso concreto (ver: LS 591-126).

En materia de daño moral, en relación a la cuantificación del rubro, debe tenerse en cuenta que el dinero no cumple una función valorativa exacta y que el dolor no puede medirse o tasarse. Se trata, únicamente, de dar algunos medios de satisfacción, pero ello no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós); de ello puede extraerse que el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (GALDÓS, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 259, citados en Federación Patronal, sentencia de fecha 05/11/2020).

Debe tenerse presente además que “La reparación debe ser plena en el sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado”. (N°.13-00708149-3/1 - Triunfo Coop. De Seguros Ltda. 31/07/2018).

En sus alegatos ( mayo del 2019), la recurrente actualiza la suma conforme indices inflacionarios y peticiona el 50% de $ 3.765.607, señalando que con ese dinero podría arreglar su casa que se ha deteriorado con el transcurso del tiempo, acondicionar la panadería que improvisó en la cochera de su casa, comprar muebles, horno, adquirir un automóvil, pagar un curso para aprender a manejar.

Parto por considerar que es doctrina de este Tribunal que, en materia de daño a la faz personal privada, en términos del sufrimiento y dolor psíquico, el mayor dolor que puede experimentar una persona es la muerte de un hijo (in re “Gobierno de la Provincia de Mendoza en j° López Nelly”, sentencia de fecha 12/08/2019, LS 591-126, entre muchos otros). Cabe señalar, que este Tribunal recientemente realizó en la causa “Villarruel, Carlos Alfredo” una reseña y análisis sobre cuantificación del daño inmaterial en la jurisprudencia del Tribunal por muerte de hijo. A titulo de ejemplo en la causa “Gobierno de la Provincia de Mendoza y ot. en J° 254969/53523 López, Nelly” del 12/08/2019, esta Sala confirmó la suma concedida de pesos un millón ($ 1.000.000), fijada a la fecha de la sentencia de primera instancia (8/6/2018), indicando que equivalían, a la fecha de la sentencia, a U$S 22.000 aproximadamente.

En la causa “Gomero Alfaro” del 22.12.2023 se cuantificó en términos de satisfacciones sustitutivas, que en el caso consistían en un viaje a Europa con estadía por 15 días, saliendo de Buenos Aires con destino a Madrid, la suma de $ 3.000.000 por daño moral sufrido por el Sr. Gomero Alfaro por la pérdida de su esposa.

Recientemente la Cámara Nacional Civil Sala J, otorga en concepto de consecuencias no patrimoniales a favor del esposo por el fallecimiento de su mujer de 65 años de edad la suma de $ 15.000.000 ("BARO, JUAN”/ 12-2025) en otro caso, por perdida de un hijo la Cámara Nacional Sala K otorga a los padres la suma de $ 4.500.000 (“CABRAL, SANTA PETRONILA” 17.12.2025) y la Cámara Civil Sala B eleva a $ 12.000.000 la suma en concepto de consecuencia no patrimoniales fijadas por el fallecimiento de la concubina (“MARTÍNEZ, DEBORAH”).

Todo lo expuesto permite fijar prudencialmente el rubro bajo análisis, según la normativa del art. 90 inc. 7° del C.P.C.C.T, en la suma de $ 8.000.000, que le permitirá a la actora obtener alguno de los bienes señalados en su pretensión ( art. 1741 del CCyC), y teniendo en cuenta que lo que se indemniza es la frustración de la chance de sobrevida, se condena por el 50% procediendo el rubro en la suma de $ 4.000.000 con más sus intereses desde la fecha del hecho conforme Ley 4087, por tratarse de una deuda de valor, hasta la fecha de esta sentencia y desde allí los intereses Ley 9041 y ley 9516 hasta su efectivo pago.

d) Gastos por tratamiento psicológico reclamados por la Sra. Fontemachi Florinda Mabel.

La parte actora reclama en su demanda la suma necesaria para cubrir tratamiento psicológico. La perito psicóloga refiere a fs. 265 que se recomienda terapia de apoyo por un año con una frecuencia semanal de una vez por semana con un costo aproximado de $ 700 por sesión. Asimismo el monto es cuantificado en los alegatos por la suma de $ 36.400 conforme lo determinado por la perito.

La indemnización del tratamiento es viable no obstante la reparación del daño moral, pues a diferencia de éste el daño psicológico asume el nivel de las patologías; es, una afectación a la salud de la víctima por lo que es dable que el demandado asuma los gastos de su curación.

Por lo expuesto, habiéndose acreditado la necesidad de terapia, es que considero que debe aceptarse lo peticionado por la parte actora conforme a lo expuesto luego del desarrollo de la prueba pericial en sus alegatos, admitiéndose la suma de $36.400, pero teniendo en cuenta que lo que se indemniza es la frustración de la chance de sobrevida, se condena por el 50% procediendo el rubro en la suma de $ 18.200 monto fijado a la fecha del informe pericial, con más los intereses de la ley 4087 desde el hecho hasta el 18.03.2019, y desde el día siguiente en adelante la tasa prevista en la ley 9.041 y ley 9516 hasta su efectivo pago.

CONCLUSIONES:

En conclusión, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto por la parte recurrente Sra. Fontemachi Florinda Mabel, y en consecuencia hacer lugar a la demanda por la suma total de $ 5.536.419,50 conforme intereses fijados en la segunda cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMON GOMEZ y MARIO DANIEL ADARO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de todas las instancias por la admisión de la pretensión respecto de la Sra. Florinda Mabel Fontemachi a la demandada vencida. (art. 36 CPCCTM).

En torno a las costas por el rechazo de la pretensión contra el Gobierno de la Provincia, estimo apropiado imponerlas en el orden causado, dado que el rechazo se debe a razones de organización estructural del Estado Provincial y se encuentran en juego cuestiones de Salud Pública.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMON GOMEZ y MARIO DANIEL ADARO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 03 de Marzo de 2026.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I) Hacer lugar al Recurso Extraordinario Provincial deducido por la actora Sra. Florinda Mabel Fontemachi contra de la sentencia dictada en los autos N°.32.940 CUIJ:13-06754703-3((032003-32940)) caratulados “FONTEMACHI FLORINDA Y OTS. CONTRA GOB DE MZA HOSP SAPORITI Y GERMAN LLAVER P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, por la Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial, la que se revoca respecto al rechazo de la pretensión contra la Sra. Mabel Florinda Fontemachi, quedando en consecuencia redactada de la siguiente manera:

"1°) Admitir el recurso de apelación deducido por la actora Sra. Mabel Florinda Fontemachi contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil Comercial y Minas de Rivadavia, la cual se revoca unicamente respecto a la Sra. Fontemachi manteniéndose el rechazo de la demanda invocada por los Sres Rebeca Ayelen López y Osvaldo Samuel Lopez como las regulaciones de honorarios efectuadas en primera instancia y ante la alzada, agregando lo siguiente:

““I- Hacer lugar a la demanda interpuesta en autos por la Sra. Mabel Florinda Fontemachi contra el Hospital Saporiti y el Dr. Germán Llaver y, en consecuencia, condenar de manera concurrente a los accionados a abonar a la actores, dentro del término de diez días de quedar firme la presente, la suma de $ 5.536.419,50 con más los intereses determinados en los considerandos, bajo apercibimiento de ley. Rechazar su pretensión contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza.””

““II. Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.C. y T.).

““III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Robles en la suma PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO ($ 332.185); Fernando Tello en la suma de PESOS SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTO SETENTA ($ 664.370); y Roberto Berloin en la suma de PESOS SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO ($ 697.588) sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios en caso de corresponder ( art. 2, 3, 31 Ley 9131). No regular honorarios a los profesionales que intervinieron por el Gobierno de Mendoza, Hospital Saporiti y Fiscalía de Estado, art 1 Ley 5394).

““IV. Regular los honorarios profesionales de los peritos intervinientes, Dr. Rodolfo Videla en la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($ 221.456) y Lic. Jose Gabriel Ortega en la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($ 221.456).(art. 184 del CPCCYT)

“2) Imponer las costas de alzada a la apelada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.C. y T.)”.

“3) Regular los honorarios profesionales por el trámite de alzada de la siguiente manera: Dres. Carlos Robles en la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y DOS ($ 166.092); Fernando Tello en la suma de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO ($332.185) y Roberto Berloin en la suma de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($348.794), sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios en caso de corresponder ( art. 15 Ley 9131). No regular honorarios a los profesionales que intervinieron por el Gobierno de Mendoza, Hospital Saporiti y Fiscalía de Estado, art 1 Ley 5394).

II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria a la recurrida vencida. (arts 35 y 36 CPCTM).

III- Regular los honorarios profesionales por el trámite de alzada de la siguiente manera: Dres. Carlos Robles en la suma de PESOS QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO DOS ($ 583.102); Fernando Tello en la suma de PESOS UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO ($ 1.166.204) y Roberto Berloin en la suma de PESOS UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO ($ 1.166.204) sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios en caso de corresponder ( art. 16 Ley 9131). No regular honorarios a los profesionales que intervinieron por el Gobierno de Mendoza, Hospital Saporiti y Fiscalía de Estado, art 1 Ley 5394).

NOTIFIQUESE.