N.º Actuación: 1052499258

CUIJ: 13-06859471-9()

SUDEN JORGE RUBEN C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPU P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*106109326*

En Mendoza, a trece días del mes de abril del año dos mil veintiséis, reunida la ex Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ: 13-06859471-9 caratulados “SUDEN JORGE RUBÉN C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado por actuación N° 1046017555, obra el llamamiento de autos para sentencia, y conforme el sorteo efectuado resulta el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. JOSÉ V. VALERIO; segundo: Dr. OMAR A. PALERMO; y tercero: Dr. MARIO D. ADARO.

ANTECEDENTES:

Mediante escrito cargo N° 6137243 el Sr. Jorge Rubén Suden demanda al Municipio de Maipú solicitando se tenga por resuelto, por exclusiva culpa del municipio, el contrato obra celebrado con fecha 24 de junio de 2019, en el marco de la adjudicación originada en la Licitación Pública Expediente N° 37168/2018 para la ejecución de la Obra Pública denominada "Red de aguas y cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias), en el B° Renacer, Manzana “G”, calle Arenales S/N, Distrito Ciudad, Departamento de Maipú, ello por no liberar la traza en el inmueble donde se debía realizar la obra y por ende, nunca entregar ni poner en posesión del mismo a la parte contratista. También solicita que se le reconozca una indemnización de $ 5.875.175,48, o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse.

Con fecha 13 de junio de 2022 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada mediante escrito cargo N° 6563935 por la demandada directa, la Fiscalía de Estado se hace parte por escrito cargo N° 6651652.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes.

Por escrito cargo IOL N° 8031447/2023 se incorpora el dictamen del Ministerio Público Fiscal.

Se llama al acuerdo para dicta sentencia con fecha 01/12/2023.

Con fecha 04/10/2024 se deja sin efecto el llamamiento de autos para sentencia por una medida de mejor proveer y se solicita que se informe si la obra en cuestión se realizó.

De acuerdo al art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

1) Posición de la parte actora:

Por escrito cargo IOL Nº 6137243/2022 inicia acción procesal administrativa Jorge Rubén Suden contra la Municipalidad de Maipú y solicita se tenga por resuelto, por exclusiva culpa de la Municipalidad de Maipú, el contrato celebrado con fecha 24/06/2019 en el marco de la adjudicación originada en la Licitación Pública Expte. Nº 37168/2018 para la ejecución de la Obra Pública denominada Red de Aguas y Cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias, adjudicada por Decreto Nº 843/2019), en el Barrio Renacer, calle Arenales S/N, -Distrito Ciudad, Departamento de Maipú. En concurso de precios Nº 02/2019, ello con causa de resolución imputable a la Municipalidad de Maipú, por no liberar la traza en el inmueble donde se debía realizar la obra y, por ende, nunca entregar, ni poner en posesión a la parte contratista incurriendo en las causales de resolución que prevé la Ley Nº 4416.

También solicita se reconozca el reclamo por la suma de $ 5.875.175,48 en concepto de daños que se encuentran en relación causal directa en los incumplimientos imputables a la comitente o a lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse e imponga las costas a la demandada.

Detalla los requisitos de la demanda por denegatoria tácita. Refiere que interpuso reclamo con el objeto de la presente acción a través de una nota en fecha 15 de diciembre de 2021 y desde entonces no tuvo respuesta.

Relata que con fecha 24/06/2019 se suscribió contrato de obra entre el contratista y el comitente, en el marco de la adjudicación originada en la Licitación Pública Expediente Nº 37168/2018 para la ejecución de la Obra Pública citada.

Indica que desde ese día se mantiene a la espera de que la Municipalidad libere la traza (levantamiento de árboles y sus raíces, desocupar personas que se encontraban usurpando dicho inmueble, etc.) y lo ponga en posesión del terreno para iniciar las obras, todo conforme las obligaciones que la Ley de Obras Públicas N°4416 determina e imputa al Estado de manera previa al comienzo de una obra.

Puntualiza que desde el día de la celebración del contrato se encuentra apostado con toda su capacidad productiva para afrontar la obra, dado que posee una empresa pequeña que no tiene capacidad de emprender dos obras de esa envergadura al mismo tiempo.

Señala que interpuso reclamo administrativo por Nota N° 1283117del 21/01/2020 exponiendo que después de 7 meses de celebrado el contrato de locación de obra permanece a la espera de la liberación de la traza a fin de realizar el acta de comienzo de obras. Asimismo, consulta si se iba a llevar adelante la obra y en qué plazos, si se iba a actualizar el monto de la obra y cómo se iba a compensar el retraso. Este reclamo no obtuvo respuesta ocasionándole un grave perjuicio.

Narra que el día 07/07/2020 presentó pronto despacho (trámite N° 1312121), y seguidamente el 12/08/2021 presentó recurso jerárquico.

Afirma que el 19/10/2021 presenta nota solicitando la normalización de la situación contractual conforme al art. 83 de la Ley de Obras Públicas, y luego por nota del 15/12/2021 peticionó la resolución contractual con causa imputable a la Municipalidad de Maipú conforme el art. 82 de la Ley de Obras Públicas.

Fundamenta el reclamo y presenta esta acción para que se le reconozcan los derechos subjetivos de rango constitucional vulnerados como la igualdad ante las cargas públicas, el derecho de propiedad de la parte contratista que son consecuencia de una conducta administrativa irrazonable y de mala fe.

Detalla como fundamentos el retardo injustificado en la entrega del inmueble por parte de la comitente (art. 82, 83 y 88 Ley de Obra Pública), principio de plazo razonable y violación de la garantía del debido proceso.

Encuadra la responsabilidad de la Municipalidad bajo la Ley 8968 y enumera los presupuestos de la misma: a) daño debidamente acreditado por quien lo invoca; b) atribución material de la acción u omisión a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) falta de servicio, consistente en una violación o anormalidad frente a las obligaciones del funcionamiento regular de la Administración Pública.

Reclama en concepto de daño la suma de $ 5.875.175,48 correspondiente a daño patrimonial discriminado en daño emergente $375.175,48; lucro cesante $ 4.000.000, pérdida de chance $ 1.000.000. Daño no patrimonial $ 500.000.

Ofrece prueba. Reserva caso federal.

2) Posición de la demandada:

Contesta traslado la demandada a través de escrito cargo IOL N° 6563935/2022. Después de la negativa de ley, plantea la extemporaneidad en el planteo de la acción.

Señala que tal como surge de los Exptes. Administrativos acompañados, en especial los que poseen Número de Trámite 1425669, 1405592 y 1444676, se observa lo siguiente: las notas 1425669 y 1444679, de fechas 19/10/2021 y 15/12/2021 respectivamente, son exactamente iguales en su contenido, aunque difieran en su título, la última fecha de los mismos es el 15/12/2021 por lo que la acción fue interpuesta de manera extemporánea, después del plazo del art. 20 del CPA.

Referencia que la fecha del último dictamen del mencionado expediente es del 20/12/2021. De allí la Administración contaba, según lo dispone el art. 111 de la Ley 9003, con 15 días hábiles para dictaminar. Ante la falta de respuesta, la denegatoria tácita se configura a los 60 días corridos desde que venció ese plazo para dictaminar, en este caso el plazo vencía el 12/01/22 (tomando el 24 y 31 de diciembre como inhábiles). A su vez, los 60 días corridos se cumplían el 13/03/2022 y de ahí el actor contaba con treinta días corridos para interponer la presente acción, por lo que el plazo se vencía el día 12 de abril de 2022. La acción se planteó el 26/04/2022.

Afirma la verdad de los hechos y el análisis de los trámites presentados por el actor.

Entiende que la presente acción tiende a obtener un enriquecimiento ilícito a su costa. Indica que ni en los pliegos licitatorios, ni del contrato de locación surge que la Municipalidad debía realizar un trabajo previo, así en el Expte. 37168/2018 existe una declaración jurada del propio actor en donde surge que efectuó la visita al lugar y conocía su estado, por ello no resulta aplicable el art. 82 de la Ley 4416.

Señala que el lugar donde se proyectó la obra está en condiciones, por lo que no es necesario ni erradicar árboles, ni reubicar a ninguna persona o familia que usurpe el lugar.

Menciona que el Sr. Suden ha participado de otras obras y por ello le llama la atención que deliberadamente omita referir que es de uso corriente mantener comunicaciones verbales, y este caso no fue la excepción y se mantuvieron reuniones y contactos telefónicos para que el Sr. Suden diera inicio a la obra adjudicada.

Analiza las notas presentadas y en ninguna de ellas plantea un reclamo indemnizatorio ni patrimonial, ni extra patrimonial. Luego del pronto despacho de fecha 07/07/2020 no hubo ningún movimiento, sino hasta el 12/08/2021, es decir pasaron 13 meses hasta el planteo del recurso jerárquico. En este recurso, el Sr. Suden solicita a la Municipalidad a) se expida sobre si se va a llevar adelante la obra, de qué manera y pide la actualización del presupuesto; b) también el pago de intereses moratorios calculados en $1.068.633, desde el 24/06/19 al 09/08/21. No obstante, no ha realizado ninguna obra por la que se le deba el pago de algún certificado. Y por último c) hace reserva de reclamar los daños que encuentren relación causal con el supuesto incumplimiento contractual.

Relata, que recién el 19/10/2021 cumple con lo establecido en el art. 83 Ley de Obra Pública intimando a la Municipalidad, y con fecha 15/12/2021 solicita la resolución contractual.

Concluye que desde la presentación de los dos primeros trámites pasaron 13 meses antes de la nueva presentación, lo que evidencia la falta de daño por su parte y que se le habían vencido los plazos para el reclamo judicial. Agrega que la presentación realizada en diciembre de 2021 fue otro intento de mantener viva la pretensión. Por último, en las presentaciones administrativas sólo reclama la actualización del presupuesto e intereses moratorios, sin embargo, en esta acción la reclamación incluye daño moral.

Sostiene la improcedencia de los rubros reclamados. Ofrece prueba. Funda en derecho.

3) Posición de la Fiscalía de Estado:

La Fiscalía de Estado, en su intervención, se hace parte el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado, constituye domicilio legal y adhiere a la contestación de la demandada directa y solicita el rechazo de la demanda.

Manifiesta que se encuentra acreditado que el Sr. Suden no inició la obra (extremo reconocido por la parte actora), ni realizó actividad alguna por la que se le deba el pago de algún certificado y tampoco el pago de intereses moratorios reclamados, menos aún suma indemnizatoria alguna, puesto que ha incumplido con la obligación oportunamente asumida y ha controvertido sus propios actos conforme se explicita al contestar la demanda, no pudiendo revertir con la prueba incorporada dichos extremos contradictorios.

4) Dictamen de la Procuración General:

Se incorpora el Dictamen de la Procuración General que luego de detallar los antecedentes de la causa entiende que la parte actora no ha acreditado la imposibilidad de llevar a cabo la obra por la falta de liberar la traza en el inmueble donde se debía realizarse y no poner en posesión del mismo al contratista. Es decir, no acreditó ni en los expedientes administrativos ni en las presentes actuaciones que no podía iniciar la obra por el estado en el que se encontraba en inmueble. La prueba instrumental, pericial y testimonial demuestran que no se inició la obra. Por ello, entiende que la demanda debe desestimarse.

Se deja sin efecto el llamamiento de autos para sentencia por una medida de mejor proveer y se solicita que se informe si la obra en cuestión se realizó.

El Subsecretario de Servicios Sanitarios de la Municipalidad del Maipú informa con fecha 16/10/2024 que la obra prevista ejecutar inicialmente mediante Expte. N° 037168/2018, en el Barrio Renacer, manzana G, no fue ejecutada (parcial o totalmente) ninguno de los ítems previsto en el Concurso de Precios N° 02/2019. Posteriormente mediante Expte. N° 007017/2022, contratación directa, fueron ejecutadas las obras aludidas. Se otorgó finalización a dichas obras y el certificado de recepción provisoria con fecha 07/04/2023. La empresa ejecutora fue DACON SA y las obras se encuentran en condiciones de prestar servicios actualmente.

II.- PRUEBA RENDIDA

Se rindió la siguiente prueba:

a. Instrumental:

-Pliego de condiciones particulares de carácter legal de la obra de “Redes de agua y cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias)” del Barrio Renacer, Calle Arenales s/n°, distrito Ciudad, Maipú.

-Acta de apertura de sobres del Concurso de Precios N° 02/2019.

-Decreto N° 843 de fecha 30/05/2019 del Intendente de Maipú que adjudica a la firma “Rubén Jorge Suden”, en el Concurso de
Precios N° 02/2019 para la ejecución de la obra “Red de Agua y Cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias)”, ubicada en el B° Renacer, calle Arenales S/N, Distrito Ciudad, Maipú, dispuesta en el Expte. N° 37168/2018 y se declara inadmisibles las ofertas presentadas por las firmas “Agropecuaria Siempre Verde SA”, “Obando e Hijos SRL”, “Empresa de Construcciones Brizuela y Villafañe SRL” y “DAGSA SA”.

-Contrato de locación de obra sellado, adjunto al plano de ubicación de la obra, pólizas de seguro de garantía de contrato 865.853 Alba Caución, certificado de afiliación Asociart ART, Póliza de seguro RC N° 0013007660.

-Nota de fecha 10/05/2019 del Ing. Suden solicitando demarcación de instalaciones para evaluar la posibilidad de interferencias de instalaciones de la empresa EDEMSA. Recepcionada por EDEMSA el 10/06/2019.

-Nota de fecha 10/06/2019 del Ing. Suden solicitando demarcación de instalaciones para evaluar la posibilidad de interferencias de instalaciones de la empresa Ecogas. Recepcionada por EDEMSA el 10/06/2019. La empresa contesta solicitando el croquis de ubicación de la obra para dar respuesta a lo solicitado.

-Nota de fecha 10/06/2019 del Ing. Suden solicitando demarcación de instalaciones para evaluar la posibilidad de interferencias de instalaciones de la empresa de Fibra óptica.

-Nota de fecha 20/01/2020 dirigida al Intendente Municipal por la cual el Sr. Suden solicita la liberación de la traza para dar inicio a la obra.

-El 06/07/2020 el Sr. Suden presenta pedido de pronto despacho.

-Ante la ausencia de respuesta al pronto despacho presentado por el Sr. Suden, plantea recurso jerárquico y solicita que asuma el pago de los intereses moratorios que encuentran causa en el incumplimiento contractual por la suma de $ 1.068.633 conforme los intereses legales tasa activa BNA liquidados desde el 24/06/2019 al 09/08/2021.

-Nota de intimación en 30 días a normalizar la situación contractual al no cumplir la Municipalidad con la entrega del inmueble objeto de la obra suscripta por el Sr. Suden.

-El 15/12/2021 el Sr. Suden solicita la resolución contractual por la falta de entrega del inmueble donde debe realizarse la obra.

-Oficio RACOP de fecha 29/08/2023 por el cual informa el listado de licitaciones en las que se presentó la actora con certificado para licitar (art. 73 Decreto 1033/22). También informa que el certificado del art. 73 del Decreto 1033/22 tiene carácter de declaración jurada, por lo cual si el solicitante no denuncia las obras en ejecución y la RACOP toma razón de ello podría aplicar una sanción al peticionante (art. 82 d-1 Decreto 1033/22). Menciona que la empresa del Sr. Suden desde junio de 2019 presenta en el listado de pedidos de certificados para licitar (art. 73) seis obras incluida la contratación con la Municipalidad de Maipú, de fechas 07/05/2019, 27/05/2019, 10/06/2022, 08/07/2022 y 23/03/2023,

- Expte. 37168 iniciado el 10/10/2018 por adquisición de mano de obra y materiales para el mantenimiento de redes de agua. Bº Renacer.

b. Testimonial

-Declaración testimonial del testigo Gabriel Ernesto Martín Lizana (declaración de fecha 17/10/2023).

-Declaración del testigo Ing. Roberto Alfredo Marcón (declaración de fecha 17/10/2023).

c. Pericial

-Informe Pericial del Perito Contador de la parte actora Franco Longo Masetto. Del informe surge el detalle de la facturación anual del 2018 por un total de $ 5.073.951,81; año 2019 por $ 1.523.565; año 2020 por $ 478.500,01; año 2021 por $ 4.005.619,94; y desde enero a marzo de 20222 por $ 119.790,00. Indica la situación tributaria del Sr. Suden, los montos aproximados de ingresos brutos y ganancias aportados en el año 2018. Señala el perito la disminución de los ingresos anuales luego de junio de 2019 y hasta la presentación de la demanda sí disminuyeron. Tomando como base los meses de mayo 2018 a abril del 2019. Responde también respecto de la disminución de los ingresos brutos estableciendo los montos históricos y corrientes. Refiere el perito en su informe que el grado de probabilidad con que la disminución de los ingresos es atribuible a la Municipalidad de Maipú es del 80% ya que el actor se encontraba apostado con toda la capacidad productiva para afrontar esa obra, ya que es una empresa constructora muy pequeña que no tiene la capacidad de emprender otras obras de esa envergadura de complejidad al mismo tiempo por lo que debió estar a la espera del comienzo de dicho trabajo avocándose de lleno con toda su capacidad productiva a realizar la obra licitada.

Acompaña la siguiente documentación.

Se acompaña: Factura B de Suden Rubén Jorge a la Municipalidad de Maipú N° 00005-00000019 de fecha 01/08/2018 por diferencia del 5% (certificado N° 3 ampliación) por la suma $ 1784,24; Factura B de Suden Rubén Jorge a la Subsecretaria de infraestructura Social Básica N° 00005-00000020 de fecha 01/08/2018 por certificado de obra básica y variaciones de precio N° 3 Escuela 1-038 María Badin por la suma de $ 223.908,99; Factura B N° 00005-00000021 de Suden Rubén Jorge a la Subsecretaria de infraestructura Social Básica de fecha 11/08/2018 por certificado de obra básica y variaciones de precio N° 4 Escuela 1-038 María Badin por la suma de $ 254.865,07; Factura B N° 00005-00000022 de Suden Rubén Jorge a la Municipalidad de Maipú de fecha 22/09/2018 por Certificado de obra Nº5 Red Distribuidora De Agua Potable Bº Paraíso por la suma de $ 500720,50; Factura B N° 00005-00000023 Suden Rubén Jorge a la Municipalidad de Maipú de fecha 08/10/2018 por Certificado de obra Nº 1 Red de Agua Potable Barrio Las Naciones Obra par 2018 por la suma de $ 126500,50; Factura B N° 00005-00000024 Suden Rubén Jorge a la Municipalidad de Maipú de fecha 04/11/2018 por Certificado de Ampliación de Obra, Red De Agua Potable Bº Paraíso por la suma de $ 100527,59; Factura A N° 00005-00000025 de Suden Rubén Jorge a MAREF SA de fecha 22/08/2018 por servicio de retroexcavadora en Coop. Maipú por cargar escobajo día 9 de agosto por la suma de $ 8.470; Factura A N° 00005-00000026 de Suden Rubén Jorge a MEGARON SA de fecha 22/09/2018 por cálculo de estructura por la suma de $ 7.260; Factura A N° 00005-00000027 de Suden Rubén Jorge a Alpes Saint SA de fecha 22/10/2018 por anticipo de Obra Cacheuta por la suma de $ 235.000; Factura A N° 00005-00000028 de Suden Rubén Jorge a Alpes Saint SA de fecha 22/10/2018 por certificado de obra N° 1 por la suma de $ 87495,10; Factura A N° 00005-00000029 de Suden Rubén Jorge a Alpes Saint SA de fecha 27/12/2018 por certificado de obra N° 2 Alma Fuerte II por la suma de $ 333.156,32; Factura A N° 00005-00000030 de Suden Rubén Jorge a Alpes Saint SA de fecha 27/12/2018 por certificado de obra N° 2 Proyecto Alma Fuerte II por la suma de $ 275.335,80.

También acompaña Nota de Crédito A N° 00005-00000001 de Suden Rubén Jorge a Alpes Saint SA de fecha 27/12/2018 por el Certificado N° 2 Alma Fuerte II por la suma de $ 333.156,32; Factura A N° 00005-00000031 de Suden Rubén Jorge a Daminato Juan Pablo de fecha 25/02/2019 por instalación de medidor de agua domiciliario por la suma de $ 847; Factura A N° 00005-00000032 de Suden Rubén Jorge a Cooperativa Vitivinifrutícola- Olivícola Maipú Ltda. de fecha 12/03/2019 por alquiler de retroexcavadora por la suma de $ 5.445,00; Factura B N° 00005-00000025 de Suden Rubén Jorge a Municipalidad de Godoy Cruz de fecha 05/08/2019 por anticipo financiero del 30% de la obra: “nexo cloacal campo papa” por la suma de $ 449.628; Factura B N° 00005-00000026 de Suden Rubén Jorge a Municipalidad de Godoy Cruz de fecha 04/09/2019 por certificado N° 1 obra: Construcción nexo aliviador cloacal Campo Papa por la suma de $ 1.049.132; Factura B N° 00005-00000027 de Suden Rubén Jorge a Municipalidad de Godoy Cruz de fecha 06/09/2019 por Certificado N° 1 obra: Construcción de anexo aliviador cloacal Expte. N° 458/S/2019- Orden de Compra N° 1871-2019 por la suma de $ 1.049.132.

También acompaña Nota de Crédito B N° 00005-00000001; Factura A N° 00005-00000033; Factura A N° 00005-00000034; Factura B N° 00005-00000028; Factura B N° 00005-00000029; Factura B N° 00005-00000030; Factura B N° 00005-00000031; Factura B N° 00005-00000032; Factura B N° 00005-00000033; Factura B N° 00005-00000034; Factura B N° 00005-00000035; Nota de Crédito B N° 00005-00000002; Factura B N° 00005-00000036; Nota de Crédito B N° 00005-00000003; Factura B N° 00005-00000037; Factura B N° 00005-00000038; Factura B N° 00005-00000039; Factura B N° 00005-00000040; Factura B N° 00005-00000041; Factura B N° 00005-00000042; Factura B N° 00005-00000043; Nota de Crédito B N° 00005-00000004; Factura B N° 00002-00000001; Factura B N° 00005-00000044.

Se agrega copia del Libro de ventas de Suden Rubén Jorge de los meses de agosto 2018, setiembre 2018, octubre 2018, noviembre 2018 y diciembre de 2018 firmado por el CT. Longo Masetto Franco.

Se incorpora copia del Libro de IVA ventas del Sr. Suden por el periodo de enero de 2019 el que no registra movimientos. También los movimientos del libro de febrero de 2019 a diciembre de 2019; de enero de 2020 a diciembre 2020; enero de 2021 a julio 2021.

Se añade constancia de inscripción ante la AFIP perteneciente al Sr. Suden como empleador ante la Seguridad Social, régimen informativo de compras y ventas IVA; y Ganancias de Personas Físicas.

Se adjunta planilla de ventas del Sr. Suden por el periodo 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021.

-Pericia Ingeniero Marcelo Frugoni indica respecto de la visita realizada al predio donde se proyectó la obra, que se constató que ya se llevó a cabo, es decir que el Barrio Renacer ya cuenta con las redes sanitarias proyectadas. Adjunta fotos del lugar y añade como dato anecdótico que dos policías que patrullaban el lugar le indicaron que al lugar se lo denomina “zona roja”.

Contesta las observaciones formuladas por la parte demandada, pero no de la actora por entender que no ofreció esta prueba y su respuesta importa la ampliación de los puntos periciales.

Agrega a lo informado en la pericia que en la manzana “G” no hay ninguna construcción. La manzana G, puede visualizarse en la foto acompañada por el perito luego de su respuesta 1-c) (imagen satelital de Google Earth), y justamente es la que se encuentra sin viviendas, a la derecha. Acompaña un plano donde se individualizan cada una de las manzanas del Barrio Renacer, el cual también se encuentra en el Expte Licitatorio.

-Pericia Contador Adolfo Daniel Gutiérrez. Refiere en la pericia y en respuesta a los puntos referenciados que el actor lleva sus registros en legal forma, detalla los clientes frecuentes del actor, detalla el capital de la empresa constructora que en base a la documentación proporcionada para el ejercicio 2021 el Patrimonio Neto asciende a $ 46.223.204, 94.

Con relación a la pregunta si a partir de junio de 2019 el actor sufrió alguna pérdida de sus ingresos, responde que desde el año 2018 al 2023 se puede afirmar, que el actor disminuyó su facturación (ingresos) en el año 2019, donde del total de lo facturado en ese año, el 98% corresponde a los meses de agosto y septiembre 2019. Con respecto al periodo 2020 el actor continuó con una disminución de su facturación (ingresos) hasta marzo 2021, donde comienza a aumentar su facturación. Respecto de la incidencia de la pandemia en el área de la construcción refiere que fue una actividad muy afectada.

Con relación a la ganancia a percibir por el actor con la realización de la obra informa que según contrato de locación de obra celebrado entre las partes el importe total de la realización de la obra era de $1.145.079,83. El importe neto era de $946.346,97. Contesta las observaciones formuladas por la demanda ratificando lo dicho.

Refiere el detalle de la facturación anual del actor desde 2018, su situación tributaria como responsable inscripto frente al IVA. En cuanto a la ganancia anterior a junio de 2019 la fija en $ 615.875,67.

Referencia la disminución de los ingresos desde junio de 2019 y las ganancias no sólo disminuyeron, sino que tuvo pérdidas a partir del 2019. Por último, indica que, en caso de haberse completado la obra, objeto de este proceso, y su facturación y cobro en el mismo periodo, esto habría modificado positivamente los estados contables.

Contesta las observaciones formuladas por la parte demandada y actora.

Acompaña Certificación Contable sobre la Manifestación de Bienes y Deudas Personales del Sr. Suden al 21/03/2022, firmada por Franco Longo Masetto.

-Declaración Jurada 2° Rectificativa de Impuesto a las Ganancias Periodo 2018 Formularios 711 (Suden Rubén Jorge). Impuesto determinado cero.

-Declaración Jurada Original de Impuesto a las Ganancias Periodo 2019 Formularios 711 (Suden Rubén Jorge). Impuesto determinado cero.

-Declaración Jurada Original de Impuesto a las Ganancias Periodo 2020 Formularios 711 (Suden Rubén Jorge). Impuesto determinado cero.

-Declaración Jurada 1° Rectificativa de Impuesto a las Ganancias Periodo 2021 Formularios 711 (Suden Rubén Jorge). Impuesto determinado cero.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1. Cuestión a resolver.

Corresponde resolver sobre la legitimidad de la denegatoria tácita de la Municipalidad de Maipú ante el pedido de recisión contractual formulado por Jorge Rubén Suden y al reclamo indemnizatorio por la suma de $ 5.875.175,48 respecto de contrato celebrado con fecha 24 de junio de 2019, en el marco de la adjudicación originada en la Licitación Pública Expediente N° 37168/2018 para la ejecución de la Obra Pública denominada "Red de aguas y cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias), en el B° Renacer, calle Arenales S/N, Distrito Ciudad, Departamento de Maipú.

2. Circunstancias fácticas relevantes.

Se desprende de las actuaciones administrativas, lo siguiente:

Con fecha 10/10/2018 se inicia el Expte. 37168 por adquisición de mano de obra y materiales para el mantenimiento de redes de agua. Bº Renacer Manzana “G”.

El 05/10/2018 el Director de Obras y Servicios Sanitario solicita a la Secretaria de Infraestructura y Servicios la adquisición de mano de obra y materiales para la obra “Redes de agua y cloacas (incl. Conexiones externas domiciliarias)” ubicada en Barrio Renacer Manzana “G”, calle Arenales s/n, Distrito Ciudad, Maipú por la suma de $ 822.784,50.

Obra en el expediente la Memoria Técnica Descriptiva de la obra en el Barrio Renacer Manzana G aprobada por el Sr. Roberto Marcón. También se añade el pliego de condiciones generales y particulares de carácter legal y de carácter técnico de la obra de “Redes de agua y cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias)” del Barrio Renacer, Calle Arenales s/n°, distrito Ciudad, Maipú. Se agregan las normas para los contratistas para establecer las obligaciones, responsabilidades y lineamientos generales; el presupuesto general de la obra, plan de trabajo, curva de inversión, análisis de precios.

También se incorpora el plano tipo bocas de registro tapa Hº Dº detalles; plano de cámaras varias; formulario modelo de visita de obra.

En razón de ello, se decreta en octubre 2018 que con la documentación obrante se remita a la Secretaria de Hacienda y Administración para que arbitre los medios para la realización de la obra, indicando que su costo asciende a $ 822.784,18.

Se ordena pase a distintas dependencias para avanzar con la aprobación de la realización de la obra y se acompaña modelo de decreto de aprobación.

El 02/01/2019 se incorpora el dictamen de la Subdirección de Licitaciones sin objeciones que formular a la realización de la obra; se agrega el volante de imputación preventiva por parte de la Secretaría de Hacienda y Administración.

Con fecha 07/01/2019 se dicta el Decreto Nº 55 por el cual se aprueba la documentación legal y técnica presentada por la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios y se faculta a la Subdirección de Licitaciones a contratar la obra del Bº Renacer.

Se adjunta los avisos de apertura de sobres y las invitaciones entre otras empresas al Sr. Suden. También se agrega la publicación de la apertura de sobres de la licitación privada Nº 9/2019. Se deja constancia del acta de recepción de cuatro sobres.

En el expediente consta el pliego de bases particulares de carácter técnico, normas para contratistas, presupuesto general de la obra, plan de trabajo, curva de inversión, análisis de precios, constancia de visita al sitio y plano croquis de ubicación de la manzana G del Barrio Renacer de la red cloacal firmados por DAGSA SA.

Luego, surge de las actuaciones administrativas la documentación de los oferentes perteneciente al sobre Obando e Hijos SRL, Agropecuaria Siempre Verde SA (ASV SA), DAGSA SA, y el sobre del Ing. Rubén J. Suden que acompaña planilla de propuesta de obra, plan de trabajo, curva de inversión, análisis de precios, costo de mano de obra, nómina de personal a afectar a la obra y plazo de ejecución de obra.

Después del acta de apertura de sobres, se agrega informe de la Sub- Dirección de Licitaciones del Municipio de Maipú donde se detalla las observaciones a los oferentes, entre ellos la falta de documentación de Suden Rubén Jorge.

Seguidamente, se solicita que el área técnica que peticionó la contratación informe si las ofertas presentadas cumplen con los pliegos adjuntos; y si una vez efectuada la pre adjudicación el monto a adjudicar supera el importe imputado preventivamente por el Departamento Imputaciones de la Contaduría General, caso en el cual corresponderá ampliar la imputación preventiva.

Se incorpora dictamen de la Asesoría Letrada de fecha 14/03/2019 que indica observaciones respecto de las firmas oferentes, en particular respecto del Sr. Suden sugiere el rechazo del pliego por no presentar la documentación solicitada luego del emplazamiento realizado. Respecto de todos los oferentes peticiona que el área solicitante o técnica evalúe e informe si las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas. En cuanto a la única oferta no rechazada correspondiente a Agropecuaria Siempre Verde SA señala que la misma supera el monto del presupuesto oficial se deberá informa si no resulta excesiva o antieconómica. También indica que si el monto a adjudicar supera el importe imputado preventivamente la misma se deberá ampliar a través del Departamento de Imputaciones de la Contaduría.

Se añade la nota de fecha 21/03/2019 de la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios y se indica que la empresa Agropecuaria Siempre Verde SA no presenta antecedentes en obras similares por lo que salvo mejor criterio se rechace la oferta.

Se dicta el Decreto N° 405 de fecha 28/03/2019 del Intendente de la Municipalidad de Maipú por el que se declaran inadmisibles las ofertas presentadas por Rubén Jorge Suden, DAGSA SA, Obando e Hijos SRL y Agropecuaria Siempre Verde en la Licitación Privada N° 09/2019 Expte. 37168/2018; y se faculta a la Subdirección de Licitaciones a realizar la contratación mediante concurso de precios de acuerdo a la reglamentación vigente. Notificados Suden el 12/04/2019; ASV SA el 08/04/2019; DAGSA SA el 10/04/2019; y Obando e Hijos el 09/04/2019.

Se inicia concurso de precios N° 2/2019, Expte. N° 37168/2018 por la obra Red de Agua y Cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias) ubicada en B° Renacer.

Se envían invitaciones a Brizuela y Villafañe, Constructora San Guillermo, Rubén Jorge Suden, DAGSA SA, CONSVETA SA, LATERA SA, Agropecuaria Siempre Verde y Obando e Hijos SRL y Constructora Mitre SA.

En el marco de esta contratación, se agrega la documentación el oferente Ing. Rubén Jorge Suden que acompaña póliza N° 855.418 de seguro de caución en garantía mantenimiento de oferta (obra pública), Declaración Jurada Ley 4416, Formulario Oficial de no poseer litigios, detalle obras ejecutadas, listado de equipos y maquinaria a afectar a la obra, manifestación de bienes y deudas al 30/09/2018, pasivo corriente, certificación contable sobre manifestación de bienes y deudas personales, estados de resultados históricos, detalle mensual de ventas, detalle mensual de compras, indicación del representante técnico Ing. Suden, certificado del empleador expedido por el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción, Constancia de Inscripción en AFIP, Constancia de inscripción en la Dirección General de Rentas, Plan Financiero, Memoria Técnica Descriptiva, Pliego de Condiciones Generales, Pliego de condiciones particulares de carácter legal, Pliego de bases particulares de carácter técnico, normas para contratistas, presupuesto general de obra, plan de trabajos, curva de inversión, análisis de precios, análisis de costo de mano de obra, plano de tipo bocas de registro y de cámaras varias. Copia de flyer de la obra de redes de agua y cloacas, constancia de visita al sitio.

A su turno, el oferente Ing. Rubén Jorge Suden: Acompaña póliza N° 862.196 de seguro de caución en garantía mantenimiento de oferta (obra pública), Declaración Jurada Ley 4416, Formulario Oficial de no poseer litigios, detalle obras ejecutadas, listado de equipos y maquinaria a afectar a la obra, manifestación de bienes y deudas al 30/09/2018, pasivo corriente, certificación contable sobre manifestación de bienes y deudas personales, estados de resultados históricos, detalle mensual de ventas, detalle mensual de compras, indicación del representante técnico Ing. Suden, certificado del empleador expedido por el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción, Constancia de Inscripción en AFIP, Constancia de inscripción en la Dirección General de Rentas, Plan Financiero, Memoria Técnica Descriptiva, Pliego de Condiciones Generales, Pliego de condiciones particulares de carácter legal, Pliego de bases particulares de carácter técnico, normas para contratistas, presupuesto general de obra, plan de trabajos, curva de inversión, análisis de precios, análisis de costo de mano de obra, plano de tipo bocas de registro y de cámaras varias. Copia de flyer de la obra de redes de agua y cloacas, constancia de visita al sitio. También acompaña copia de la planilla de propuesta, plan de trabajo, curva de inversión, análisis de precios, costo de mano de obra, nómina de personal a afectar a la obra y plazo de ejecución.

También se agrega la documentación de los oferentes ASV SA, DAGSA SA, Obando e Hijos SRL y Brizuela & Villafañe SRL.

Se agrega el acta de apertura de sobres de fecha 30/04/2019 del concurso de Precios N° 02/2019 en la Subdirección de Licitaciones de la Municipalidad, y se emplaza a la empresa Brizuela y Villafañe SRL para que presente certificado del Consejo Profesional de Ingeniero y Geólogos de habilitación de representante técnico y de la empresa para ejecutar la presente obra, también balance en original copia certificada bajo apercibimiento de rechazar la oferta –notificada el 30/04/2019-.

Luego, del informe de control de las ofertas de fecha 06/05/2019 surgen algunas observaciones a los presentantes, y con fecha 21/05/2019 la Asesoría Legal de la Municipalidad de Maipú realiza observaciones a los oferentes, en particular al Sr. Suden porque el monto de la oferta excede del valor básico y por errores en el análisis de precios.

Se indica en el informe de la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios de fecha 24/05/2019 que respecto de la firma Jorge Rubén Suden el análisis de precios presentados reúnen las condiciones solicitadas en el pliego de condiciones, y salvo mejor criterio considera conveniente a los intereses municipales pre adjudicar a la firma Jorge Rubén Suden el presente concurso de precios.

Se agrega volante de imputación preventiva Expte. 37168/2018 desde el 01/01/2019 al 24/05/2019.

Se adjunta Decreto N° 843 del 30/05/2019 por el cual se adjudica a la firma “Rubén Jorge Suden” en el concurso de precios N° 02/2019 para la ejecución de la obra “Red de agua y cloacas (incluye conexiones externas domiciliarias)” ubicada en el Barrio Renacer, calle Arenales S/N, Distrito Ciudad, Maipú dispuesta en el Expte. N° 37168/2018 por la suma total con IVA incluido de $ 1.145.079,83. También declara inadmisible las ofertas presentadas por las firmas “Agropecuaria Siempre Verde SA”, “Obando e Hijos SRL”, “Empresa de Construcciones Brizuela y Villafañe SRL” y “DAGSA SA”.

El 21/06/2019 se presenta el Ingeniero Suden y acompaña copias de las pólizas de seguros. Se agrega el Contrato de locación de obra sellado de fecha.

Luego de la firma del contrato, el Sr. Suden realiza una serie de presentaciones, que derivan en la formación de varias actuaciones:

- Nota de fecha 20/01/2020 dirigida al Intendente Municipal por la cual el Sr. Suden solicita la liberación de la traza para dar inicio a la obra. Ante esta presentación, se provee por la Secretaria de Infraestructura y Servicios el pase de la presente pieza a la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios para su conocimiento e informe. El 16/10/2020 se ordena el pase.

- Expte Contacto N° 1312121 iniciado el 07/07/2020 con referencia al Expte. 016170 por el reclamo del Sr. Jorge Suden. En este expediente el 06/07/2020 se presenta pronto despacho frente a la no liberación de la traza a través de una nota que no respondida y pasado los 60 días corridos desde la presentación de dicha nota se conformó la denegatoria tácita y la revisión judicial, pero el presentante indica que opta por la presentación del pronto despacho para remediar la mora de la administración. Seguidamente plantea recurso jerárquico ante la denegatoria tácita.

- Expte Contacto N° 1425669 iniciado el 19/10/2021 con referencia al Expte. 040109 a raíz de la nota presentada por el Ing. Suden en el contrato de locación de obra de la Licitación Pública Expte. N° 37168/18, intimando a normalizar la situación contractual bajo apercibimiento de tener resuelto el contrato y reclamar los daños y perjuicios. El 22/10/2021 se provee por la Secretaria de Infraestructura y Servicios ordenando el pase de la presente pieza a la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios para su conocimiento evaluación e informe (Contacto 1425669).

Frente a estos expedientes vinculados, la Asesoría Letrada con fecha 26/11/2021 solicita la acumulación de las actuaciones y la refoliatura.

También se generan las actuaciones Expte Contacto N° 1444676 iniciado el 15/12/2021 con referencia al Expte. 050137 a raíz de la presentación de la resolución contractual Expte. N° 37168/18 por el Ing. Suden.

Se decreta con fecha 20/12/2021 que pasen las presentes actuaciones a la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios para su conocimiento y efectos que estime convenientes.

3) Criterios jurídicos aplicables al caso.

La CSJN ha señalado que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (artículo 1198 del Código Civil de la Nación, hoy artículos 961, 968, 1061 y 1063 del Código Civil y Comercial de la Nación) principio que es plenamente aplicable en el ámbito de los contratos administrativos, por lo que es exigible a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que —merced a sus actos anteriores— se ha suscitado en la otra parte.

Por un lado, hace exigible a la Administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar y, como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público. (CSJN, in re “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos SA y otros v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado s/contrato administrativo”, sentencia del 18/07/2020).

En igual sentido, este Tribunal ha adherido a la doctrina de la Corte Federal, según la cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (confr. art. 1198 del anterior Código Civil). (confr. Fallos: 305:1011; Fallos: 330:1649; Fallos: 339:236; Fallos: 315:890, entre otros).

Es que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (confr. Fallos: 312:1725, Considerando 10°). Dicha premisa sirve de base, a su vez, a otras dos.

Por un lado, hace exigible a la Administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar (confr. Fallos: 310:2278, Considerando 9°). Como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público. (ver Sentencia del 04/10/2024. Autos 13-04886575-9 caratulados: Arbona Juan Roberto c/ OSEP P/ APA).

Tiene establecido también la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en toda relación contractual administrativa, la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada es la garantía insoslayable para que los proponentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones (Fallos 327:3919).

Tales institutos, vale memorar, “sustentan axiológicamente los principios del equilibrio de la ecuación económico-obligacional del contrato y el de riesgo y ventura que contrapesa a aquel, ínsitos en toda contratación administrativa que, justamente, son parte de la juridicidad del contrato.

Fijada la regla de seguridad jurídica, que ha de regir el proceso de selección e incluso el futuro contrato, en “Dulcamara” la Corte Federal concluía "...que la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante y con las notas de aclaración o reservas aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del contrato" (Fallos 313:376, voto del Dr. Fayt).

4) Encuadre normativo del vínculo entre las partes. Legitimidad del obrar administrativo.

a) Previo a todo, debe partirse por subrayar que el tipo de proceso instado, posee una regulación legal que se estructura sobre la base de una etapa liminar destinada a determinar la admisibilidad formal de la acción, que se concretó en el caso con el dictado del auto de admisión formal de fecha 13/06/2022.

Dicha circunstancia, determina que se tornen operativas aquellas reglas establecidas por el orden procesal, respecto a los efectos del auto de admisión (conf. art. 39°, 40° y 41° del CPA), en particular, aquella que consagra la irrevisibilidad de dicha decisión jurisdiccional.

La etapa legalmente prevista para planteos de índole formal, tendiente a neutralizar la admisión formal del proceso, es la correspondiente a las excepciones previas prevista en los arts. 47° y sgtes. del CPA, herramienta procesal que no ha sido empleada en este proceso por la demandada, no acaeciendo tampoco aquella excepcional hipótesis prevista en el art. 40° in fine de dicho cuerpo legal, en tanto las circunstancias que erigen las objeciones formales de la demandada, eran aquellas mismas existentes en la oportunidad brindada en la etapa procesal oportuna.

En consecuencia, debe rechazarse el planteo de la demandada con relación a la extemporaneidad en la presentación de esta acción, después de transcurrido el plazo del art. 20 del CPA.

b) Sentado lo anterior, corresponde ingresar al análisis de la pretensión sustancial.

De la compulsa de las actuaciones y el examen de la plataforma fáctica de la causa, adelanto mi opinión en el sentido de que la acción intentada no puede prosperar.

La actora plantea la resolución contractual en los términos de los arts. 82 y concordantes de la Ley de Obra Pública N° 4416, fundando su pretensión en un presunto incumplimiento de la administración municipal respecto de la liberación de la traza, circunstancia que, según entiende, habría imposibilitado el inicio de los trabajos.

Como premisa liminar, cabe recordar que este planteo guarda estrecha vinculación con el principio de buena fe (art. 1198 del C.C., hoy receptado en el art. 9 del CCCN), cuya plena aplicabilidad en el ámbito de los contratos administrativos ha sido ratificada de forma inveterada por nuestra Corte Federal (Fallos: 305:1011, considerando 9° y sus citas, entre otros).

Del análisis del iter administrativo (Expte. 37168/2018), surge que el Ing. Suden participó del Concurso de Precios N° 02/2019 para la adquisición de mano de obra y materiales para el mantenimiento de redes de agua en la Manzana G del Barrio Renacer.

En el transcurso del trámite de la licitación privada y concurso de precio, el Ing. Suden acompañó la documentación exigida, entre la que se encontraban constancias de visita al sitio de obra (formularios N° 0177 y 00752), suscribiéndolas sin completar y sin reserva alguna, de lo que se deriva el conocimiento del lugar donde se ejecutaría la obra y su conformidad respecto de la viabilidad de los trabajos.

También, el Ing. Suden tramitó las autorizaciones y/o demarcaciones correspondientes a las reparticiones nacionales y/o provinciales públicas o privadas, y de las empresas concesionarias de servicios, dan cuenta de ello las notas presentadas a la Municipalidad de Maipú, EDEMSA (recepcionada el 10/06/2019), Ecogas (10/06/2019), Fibra óptica.

Conteste con lo señalado, no surge ni de la memoria descriptiva, ni de los pliegos generales y particulares, ni técnicos que la "liberación de la traza" fuera una condición previa de la Municipalidad para efectuar la entrega de posesión y el replanteo inicial.

En este sentido, el pliego de condiciones generales autorizaba que la entrega de la posesión se efectuara en forma total o por tramos, de tal manera que frente a una limitante – en el caso la usurpación parcial- la obra podría haberse iniciado por la parte no ocupada –ver declaraciones testimoniales-. Así el art. 29 dispone: “…que el inicio de los trabajos se efectuará dentro de las 48 horas de la firma del contrato. Previo a la iniciación de las obras, el oferente deberá presentar copia de los certificados expedidos por entes privados, municipales, provinciales, y/o nacionales que acrediten el conocimiento de la ubicación de las instalaciones subterráneas de teléfono, gas, energía eléctrica, agua, etc. Al iniciarse la obra se labrará un acta que consigne la toma de posesión, replanteo y comienzo de las obras por parte del contratista, entregándose una copia de ella a éste último. Cuando la inspección no puede entregar la posesión integral del terreno donde se realicen las obras o cuando circunstancias especiales lo aconsejen podrá efectuarse la entrega de la posesión por tramo o partes bien definidas de la obra, en cuyo caso se fijará en el acta el tiempo de ejecución de esa parte...”

De la situación descripta, se desprende que el accionante, antes de resultar adjudicatario de la obra licitada, no efectuó observación, aclaración o impugnación de ninguna cláusula o documentación. Asimismo, teniendo en cuenta la actividad del accionante, empresario contratista habituado a participar en procesos de licitación de obra pública –ver facturaciones acompañadas en el informe del perito de parte Ct. Masseto Longo-, no se advierte que las disposiciones contenidas en los pliegos y las consecuencias que derivaban de una eventual discrepancia, pudieran resultarles confusas u obscuras.

En este sentido, estimo aplicable al caso la doctrina sentada en el caso “Radeljak” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se dijo que: “a quien contrata con la Administración se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales, a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al interés público celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitación” (Universidad Austral, Cuaderno de Fallos, La Ley, p. 96).

Luego de la adjudicación (Decreto N° 843 del 30/05/2019), y a consecuencia de ello suscribió el contrato de obra el 24 de junio de 2019.

La cláusula octava del contrato establece: “El contratista, al momento del replanteo, deberá contar con las autorizaciones y/o demarcaciones correspondientes de todas las reparticiones nacionales y/o provinciales públicas o privadas, o las empresas concesionarias de servicios, que se presente servicios en la zona de ejecución de la obra. Además, se deberá tener en este punto el pedido de información a la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios de la Municipalidad. Será obligación del contratista reparar a su cargo, y dejar en funcionamiento cualquier instalación subterránea, superficial o aérea que pueda afectarse al ejecutar los trabajos del presente contrato, con la correspondiente conformidad de la inspección de obra. Asimismo, el contratista ha declarado conocer el lugar de la obra a ejecutarse.”

En este punto, cabe precisar que, de las constancias de la causa, en particular de las testimoniales de los agentes Martín Lizana y Roberto Alfredo¹ Marcón puede colegirse la existencia de una ocupación parcial o "usurpación" de sectores del predio donde debía efectuarse la obra, y tambíen señalan que tal situación no configuraba un óbice insalvable para dar inico a las tareas.

También de las declaraciones testimoniales surge que existía un ámbito de comunicación informal, entre los contratistas, en el caso el Ing. Suden, dentro del cual el municipio trata de dar respuestas y colaborar con la concreción de la obra, situación que no se logró en el caso de autos.

Se advierte que el contratista presentó diversas notas vinculadas a la liberación de la traza; el primer reclamo se efectuó recién el 20/01/2020, esto es, siete meses después de la firma del contrato. Esta dilación conspira contra la postura del actor, pues quien se ve impedido de trabajar por causas ajenas no dilata la formalización de su queja, máxime si su capacidad productiva se encontraba afectada y le impedía continuar con el normal desarrollo de su actividad.

Luego de esta reclamación presenta el 07/0/07/2020 un pedido de pronto despacho, y ante el silencio de la administración con fecha 12/08/2021 plantea un recurso jerárquico.

Ante la falta de respuesta, el 19/10/2021 presenta nota solicitando la normalización de la situación contractual, y finalmente el 15/12/2021 peticiona la resolución contractual por exclusiva culpa del municipio en los términos del art. 82 y 83 de la Ley 4416.

Si bien todos los planteos del contratista exigen la liberación de la traza, ninguno acredita el incumplimiento municipal y se limita a indicar en forma genérica “levantamiento de árboles y sus raíces, desocupar personas que se encontraban usurpando dicho inmueble, etc.”. Tampoco se acredita que la ocupación del terreno le impidiera la ejecución de los trabajos.

Es decir, el actor nunca acreditó que la ocupación parcial del terreno le impidiera avanzar con el inicio de la obra.

Conclusión

En conclusión, dado que las pruebas demuestran que el actor conocía las condiciones del terreno y no logró acreditar la imposibilidad de ejecutar la obra, adhiero al dictamen de la Procuración, y por ello corresponde rechazar la acción interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Omar A. Palermo y Mario D. Adaro adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Omar A. Palermo y Mario D. Adaro adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

A partir del modo de resolución de los asuntos anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida, de acuerdo con las previsiones del artículo 36 del C.P.C.C y T. (cfr. art. 76, CPA).

La regulación de honorarios se difiere para el momento en que se pueda proceder a su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Omar A. Palermo y Mario D. Adaro adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando, en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) No hacer lugar a la demanda interpuesta por Jorge Rubén Suden contra la Municipalidad de Maipú.

2°) Imponer las costas del proceso a la actora por resultar vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

Notifíquese. Ofíciese. Oportunamente, archívese.