Fs.: 87

N.º Actuación: 1052934610

CUIJ: 13-05721399-4()

SUAREZ LO BELLO MARCOS ANTONIO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105906317*

En Mendoza, al día uno de junio del año dos mil veintiséis, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ: 13-05721399-4 caratulada “SUÁREZ LO BELLO MARCOS ANTONIO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” .

De acuerdo a lo decretado a fojas 87, se deja constancia del orden de estudio efectuado en el expediente para el tratamiento de las cuestiones por los ministros del Superior Tribunal: primero Dr. MARIO D. ADARO, segundo Dr. JOSÉ V. VALERIO y tercero Dr. OMAR A. PALERMO

ANTECEDENTES:

A fs. 18/29 vta. el Sr. Marco Antonio Suárez Lo Bello, a través de su representante, promueve Acción Procesal Administrativa en contra de la Provincia de Mendoza, en función de la denegatoria tácita operada en el marco del Recurso de Revocatoria interpuesto en contra de la Resolución Nº 444-S-2021 emanada del Ministerio de Seguridad, que le impuso la sanción de cesantía. Funda en derecho, ofrece pruebas y hace reserva del caso federal.

A fs. 39 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Gobierno de Mendoza y a la Fiscalía de Estado.

A fs. 42/45 el Gobierno de la Provincia solicita el rechazo de la demanda. Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece pruebas.

A fs. 49/52 la Fiscalía de Estado peticiona el rechazo de la demanda.

A fs. 56/60 la parte actora evacua el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de la parte actora (cargo Nº 7884547/2023); de la Fiscalía de Estado (cargo N° 7933788/2023) y de la demandada (cargo N° 7938248/2023).

Se incorpora el dictamen de la Procuración General (cargo N° 7985376/2023).

Se llama al acuerdo para la sentencia a fs. 85.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución Provincial, esta Sala Segunda se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A) Posición de la parte actora:

Relata que es personal policial retirado y que llegó a ostentar la jerarquía de Cabo, habiendo ejercido de manera profesional el oficio de policía por un periodo de 22 años y ocho meses. Refiere que por Resolución Nº 3657-S-2019, pasó a situación de retiro a partir del 01/08/2019.

Señala que fue sumariado y sancionado con cesantía por medio de la Resolución Nº 444-S-2021, notificada el día 08/03/2021, es decir, dos años después de su pase a retiro.

Explica que dicha resolución fundamenta la sanción dispuesta en supuestas escuchas telefónicas realizadas entre una línea intervenida (la cual pertenecería a Miguel Ángel Corrales Martínez) y el teléfono del actor, realizadas para fecha 21/01/2016.

Sostiene que las presuntas escuchas se mencionan como esencial para fundar en un primer lugar la acusación para elevar la causa a sumario, y posteriomente, bajo esta única y misma causa, disponer la sanción de cesantía, como consecuencia de haber supuestamente realizado maniobras fraudulentas para procurar la libertad del ciudadano Brian Fabián Yarllete, quien sería hijo del Sr. Corrales, detenido en la Comisaría 9°, donde el actor prestaba servicios.

Destaca la circunstancia que el sumario y su consecuente sanción no fue llevada únicamente en contra del accionante, sino también contra el Sr. Franklin Daniel Granado Di Gerónimo, efectivo policial que al momento del hecho ostentaba la jerarquía de Agente P.P.

Indica que el primer vicio que puede observarse en la emisión del acto atacado es que al Sr. Granado se lo considera partícipe necesario para la supuesta comisión de un ilícito, pero luego se le impone una sanción de suspensión por 36 días, mucho más leve que la que se le impuso al actor.

Expresa que, teniendo en cuenta las similitudes del derecho penal con el derecho administrativo disciplinario en aquellos casos en que ha habido un partícipe necesario para la comisión de un delito, sería aplicable la misma pena que al autor del delito, o en este caso la falta administrativa, conforme lo establece el art. 45 del C.P.

Relata que el accionante, para la fecha del hecho imputado, se desempeñaba como encargado de la Oficina de Secuestros, mientras que el Sr. Granado se desempeñaba como Oficial de Guardia, por lo que, teniendo en cuenta el escaso material probatorio de las actuaciones administrativas, si hay alguien que podría haber realizado una maniobra, debió haber sido el mencionado Sr. Granado, quien tenía a su cargo la función de atender en forma personal e inmediata la recepción, guarda, seguridad, buen trato y requisa de los detenidos, conforme Resolución Nº 105-J, punto 3, inc. c).

Considera que, si hubo alguna una persona que tenía herramientas y pudo haber hecho salir con mayor celeridad y sin que se cumplan los controles exigidos por ley, no fue el Sr. Suárez. Por el contrario, agrega que se le impone una sanción de cesantía por haber mantenido meramente unas comunicaciones con un ciudadano, al cual se lo estigmatiza haciendo mención a sus antecedentes penales, como si esa circunstancia lo hicera más o menos digno para mantener una comunicación telefónica y circunstancial con un efectivo policial.

Destaca la clara vinculación entre el derecho administrativo disciplinar con el derecho penal. Indica que la propia Ley 6722 realiza varias remisiones al Código Procesal Penal. Sostiene además que, por aplicación del principio “in dubio pro reo”, lo correcto hubiera sido aplicar a ambos misma sanción.

Señala que existe una clara desproporción entre la sanción aplicada al actor y la aplicada al Sr. Granados, siendo una expulsiva y la otra meramente suspensiva. Añade que se ha violentado el art. 16 de la Constitución Nacional.

Considera que, en todo caso, corresponde la modificación de la sanción expulsiva por una suspensiva, habiéndose producido en el caso un exceso de punición. Destaca que entre dos sanciones que deban aplicarse se debe estar a favor de la más benigna, conforme los principios esenciales que rigen todo el procedimiento administrativo, como el principio “pro homine” (art. 1 Ley 9003).

Sostiene que, en función de la normativa citada, en aquellas situaciones en las cuales dos más normas regulen circunstancias iguales, se debe optar siempre por aquella que sea más beneficiosa para el administrado, en este caso, para el accionante.

Señala que el acto que dispuso la sanción de cesantía en ningún momento realiza una valuación de las circunstancias atenuantes que deben ser tenidas en cuenta al momento de resolver.

Destaca que en su legajo obran las calificaciones obtenidas, dentro de las cuales se observa que desde el año 1997 hasta el tiempo de su retiro ha tenido un concepto excelente. Sostiene que se ha hecho una valoración parcial de las circunstancias, sin tenerse en cuenta, en más de veinte años de servicio, ha tenido únicamente cinco días de suspensión en el año 2000.

Resalta que la sanción impuesta tiene como base meras conjeturas e indicios vagos, como un llamado telefónico, diálogos poco claros y que tampoco pudo siquiera cotejarse, por medio de soporte video, la supuesta reunión entre Suarez Lo Bello y el sujeto investigado penalmente, por quien se inician las actuaciones en la Policía Federal.

Añade que, además, el actor no se encontraba en la guardia al momento de producirse el hecho, por lo que en caso de que hubiese producido alguna falta, debió haber sido sancionado el Sr. Granado en su calidad de Oficial de Guardia.

Refiere que en caso de haberse querido demostrar la vinculación entre el reclamante y el Sr. Granado, debió haberse solicitado informe de las llamadas entrantes y salientes del teléfono de ambos a fin de cotejar que hubiese podido haber algún tipo connivencia por parte de ambos.

Por el contrario, considera que no hay elementos claros que demuestren a ciencia cierta los hechos que se le imputan, sino que se ha producido una caza de brujas, propia de un sistema inquisidor, donde se buscó sancionar al actor sin importar la razonabilidad de la misma. Asimismo, reitera que la sanción es contraria a derecho, conforme el art. 45 del C.P.

Indica que en la Resolución N° 3657-S del año 2019, al momento de disponer su pase a situación de retiro, se le reconoce como un funcionario excepcional, actuando siempre con eficiencia y compromiso, lo cual se contrapone con la posterior acusación sobre supuestos hechos irregulares del año 2016. Destaca que es el mismo ministro el que, por un lado dispone su reconocimiento y por el otro le impone una sanción de cesantía.

Señala que dicha circunstancia denota contradicción en la propia administración, lo cual debe ser tenida en cuenta al momento de valorar la presente acción a fin de rectificar la sanción dispuesta. Destaca la importancia de la valoración de la totalidad de los medios de prueba y del valor de la verdad real, conforme la jurisprudencia reciente que cita.

Explica que son aplicables al caso los criterios expuestos en el fallo “Ulloa”, ya que la Resolución Nº 3657-S del Ministerio de Seguridad por medio de la cual se dispuso el pase a retiro del Sr. Suárez Lo Bello, con fecha 05/11/2019, es decir, posterior a la Resolución Nº 142/18 del Directorio de la Inspección General de Seguridad por medio de la cual se dispuso el sumario del accionante y anterior a la sanción de cesantía.

Sostiene que en ningún momento se interpuso acción de lesividad ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza con el objeto de revocar el acto administrativo por el que se le reconoce el derecho a obtener el retiro del actor, que era el procedimiento adecuado para el caso concreto. Añade que también se afecta el principio de preclusión y el de estabilidad de los actos administrativos.

Concluye que no se encuentran acreditados los extremos para una sanción expulsiva, por lo que solicita se haga lugar a la demanda y se deje sin efecto la medida adoptada.

B) Posición de la Provincia de Mendoza:

El Gobierno de la Provincia solicita el rechazo de la demanda.

Por imperativo procesal reconoce algunos hechos relevantes invocados en la demanda. Por otra parte, niega categóricamente que la sanción de cesantía sea arbitraria y que los actos administrativos cuestionados sean nulos e ilegítimos.

Menciona que la demanda resulta improcedente, ya que la sanción aplicada es válida y se ajusta a las previsiones legales.

Señala que habiéndose acogido a los beneficios jubilatorios el funcionario policial conserva un estado policial atenuado, conforme lo establecido por el art. 311 y ss. de la Ley Nº 6722 y puede ser sancionado de acuerdo con el art. 81 de ese ordenamiento jurídico.

Asegura que se respetaron las reglas del debido proceso y el derecho de defensa del administrado.

Que sobre la base de las pruebas colectadas, la autoridad administrativa competente consideró acreditada la falta imputada y que la sanción de cesantía se encuentra debidamente fundada y motivada, de conformidad con el art. 45 de la Ley 9003.

Manifiesta que los elementos incorporados al sumario administrativo han sido valorados adecuadamente y que el actor no explicita claramente cuáles son los vicios que habilitarían su revisión en esta sede.

Sostiene que la sanción de cesantía aplicada no resulta arbitraria ni desproporcionada y que el accionante no ha logrado desvirtuar los hechos tenidos en cuenta por la autoridad administrativa al momento de imponerla. Que el acto cuestionado ha sido dictado por la autoridad competente y con facultades suficientes para ello.

Destaca que en el presente caso no resulta de aplicación el caso “Ulloa” citado, toda vez que en aquel proceso, la baja del administrado había sido “transformada” por la sanción de cesantía y se había procedido al corte de los haberes jubilatorios que percibía el mismo, en contradicción con lo previsto en el régimen de la Ley Nº 4176.

Explica que la sanción cuestionada, quedará en consecuencia, sólo como antecedente a los fines administrativos e importará la pérdida del estado policial, de acuerdo con la Ley Nº 6722, pero no tiene injerencia en el beneficio jubilatorio acordado, conforme lo dispone el art. 58 inc. 2, al referirse a la baja obligatoria por cesantía.

C) Posición de la Fiscalía de Estado

Luego de reseñar las posiciones de las partes, considera que la investigación se realizó dentro del marco legal aplicable, que en el caso concreto se ha respetado el ejercicio del derecho de defensa del accionante y se ha cumplido con el debido proceso.

Señala que en el caso de autos se ha ejercido el Poder Disciplinario conforme el Artículo 105° de la Ley N° 6722, que establece que el personal no podrá ser sumariado después de haber transcurrido diez (10) años de cometida la falta que se le imputa, salvo que se trate de actos o hechos que lesionen el patrimonio del Estado. Consecuentemente, concluye que los hechos investigados han ocurrido dentro del plazo legal establecido por la norma antes mencionada para investigar, con lo que se estuvo en pleno ejercicio de este “poder disciplinario”, por lo que la autoridad que llevó a cabo el procedimiento sumarial actuó dentro de las competencias legales debidamente atribuidas.

Aduce que la tan mentada indefensión cae por carecer de fundamentación fáctica y jurídica, debiendo inclinarse el Tribunal por el rechazo de la nulidad que la peticionante impetra.

D) Dictamen del Ministerio Público Fiscal

La Procuración General considera que no resulta de aplicación el precedente “Ulloa” citado por el actor por cuanto en aquel la administración resolvió “transformar” la baja de la parte actora para acogerse a los beneficios previsionales por la sanción de cesantía sujeta a exoneración.

Por el contrario, señala que en el presente caso, la Resolución que se impugna aplica la sanción de cesantía sin tener injerencia en el beneficio jubilatorio acordado y percibido. Entiende que se dispuso la sanción sólo como antecedente a los fines administrativos.

Considera que ha quedado debidamente acreditada la falta endilgada merecedora de reproche administrativo y generadora de responsabilidad. Agrega que los agravios del sumariado no logran desvirtuar, en concreto los extremos fácticos y jurídicos debidamente ponderados por la autoridad administrativa al emitir la resolución impugnada, ni acreditar la existencia de arbitrariedad que justifique la modificación de la resolución sancionatoria dictada.

Concluye que más allá del esfuerzo argumental desplegado por la parte actora para deslucir las resoluciones puestas en crisis, no se advierte irregularidad ninguna en el procedimiento que llevó a la sanción, habiéndose respetado el derecho de defensa del ocurrente.

Respecto a la graduación de la sanción impuesta por la infracción administrativa, señala que las facultades del Juzgador se encuentran limitadas, por cuanto depende del mérito que de las circunstancias realice la autoridad que la aplicó. Agrega que es inconmovible salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, lo que no ha ocurrido en autos.

Por todo lo expuesto, propicia el rechazo de la demanda.

II.- PRUEBA RENDIDA:

1- Instrumental:

a) Copia de la Resolución Nº 3657-S del 05/11/2019, emitida por el Sr. Ministro de Seguridad de la Provincia de Mendoza (fs. 03 y vta.).

b) Copia de la Resolución N º 444-S del 23/02/2021, emitida por el Sr. Ministro de Seguridad de la Provincia de Mendoza y su notificación (fs. 04/05 vta.).

c) Copia Recurso de Apelación y del Recurso de Reconsideración interpuestos ( fs. 06/17 vta.)

d) Expte. digitalizado Nº4977-D-2016-00107 proveniente de la Inspección General de Seguridad – Gobierno de Mendoza (fs. 37 y vta.).

e) Copia dictamen de ANSES Nº 1571/17, digitalizado (fs. 47).

f) Legajo personal de actor y de Sr. Granado en soporte digital (fs. 67)

2.- Informativa:

De la Oficina Técnica Previsional, que expresa que el accionante pasó a situación de retiro en el mes de agosto de 2019, Resolución Nº 197-RV de fecha 07/05/2019 y Resolución de ANSES, adjuntando dichas normas (fs. 67).

III.- LA SOLUCIÓN DEL CASO:

a.- Cuestión a resolver:

Conforme ha quedado trabada la litis, corresponde revisar la legitimidad del obrar administrativo que impuso la sanción disciplinaria de cesantía al Señor Marco Antonio Suárez Lo Bello, en orden a los vicios denunciados.

b.- Antecedentes fácticos relevantes:

De la compulsa del procedimiento administrativo previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a esta causa y de los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende la siguiente plataforma fáctica:

I- Expediente N° 4977-D-2016-00107

i.- La referida pieza administrativa se inicia por elevación de un Preventivo, fechado el 03/02/2016, que hace referencia a las actuaciones labradas en el Juzgado Federal Nº 1 de la Provincia de Mendoza, en autos Nº FMZ 246/2016, caratulados “Policía de Mendoza e/Preventivo s/ Av. Inf. Ley 23737.” Se expuso que, a través de la escucha directa de una línea intervenida se pudo conocer que la misma es utilizada por Miguel Ángel Corrales Martínez, alias “Tara” o “Cumpa” o “Boli”, quien mantiene diversas comunicaciones con diferentes personas y que para fecha 21/01/2016, uno de sus hijos habría sido detenido en la Comisaría Nº 9, ubicada en la localidad de Villa Nueva, Guaymallén. De las averiguaciones praticadas se pudo conocer que el hijo detenido sería Brian Fabián Corrales Yarllete, quien habría ingresado a la Comisaría Nº 9 por Averiguación Daño Expte. 7984/16. Entre las personas con las que dialoga Corrales para conseguir la libertad de su hijo, se destaca la comunicación que mantiene un hombre que se identifica como Marcos Suárez, quien por el tenor del diálogo y los términos que utiliza, se trataría de un policía en actividad que aparentemente presta servicio en la misma Comisaría Nº 9. El efectivo que se identifica como Marcos Suárez menciona que trataría de prestarle algún tipo de colaboración para agilizar los trámites de la libertad del hijo de Corrales. En otra comunicación con este efectivo menciona que por el “favor” que le realizaron él y otro efectivo policial al que nombra como “Gordo”, le saldría “un dos”. Se agrega que en los mensajes de texto que envía Corrales tratando de ubicar a un conocido que le pueda “hacer la mano”, le indican que en la Comisaría Novena se encuentra el “gordo Granados”. Se pudo conocer que el día 21/01/2016 se encontraban de guardia los efectivos policiales Cabo Marcos Antonio Suárez Lo Bello y Agente Franklin Daniel Granado Di Gerónimo, ambos con prestación de servicio en la Comisaría Novena. Que los datos de la persona que llama y se identifica como Marcos Suárez coinciden con el Cabo Suárez Lo Bello. Concluyen que la maniobra que habrían realizado estos efectivos policiales para evitar que salga a la luz los antecedentes de este sujeto, sería ingresarlo con el apellido de Corrales Yarllete, cuando en realidad este solo tendría el apellido materno Yarllete.

ii.- Con fecha 20/12/2016 el Directorio de la Inspección General de Seguridad ordena tramitar información sumaria administrativa, designando a la Dra. Paula Sorroche como Instructora sumariante, quien acepta el cargo, conforme resolución del día 22/12/2016, y se avoca a la instrucción del expediente designando como secretario de actuación al Oficial Ppal. P.P. Gustavo Díaz.

iii.- La Instructora Sumariante solicita al Jefe de Asuntos Internos de la IGS la remisión de los antecedentes funcionales de los efectivos policiales Suárez Lo Bello y Granado, los que son remitidos con fecha 29/12/2016. Asimismo solicitó al titular de la Comisaría 9° la remisión de copia certificada del libro de novedades y de detenidos y aprehendidos de la dependencia, correspondientes a los días 20, 21 y 22 de enero del año 2016, lo que se incorpora al expediente con fecha 11/07/2017.

iv.- El día 25/08/2017 el Oficial PP. Of. Extracción de Videos, contesta oficio informando que la medida solicitada tuvo resultado negativo, atento a que la cámara de seguridad identificada como GU-79 de Pedro Molina y Bolivia fue instalada recién para el mes de febrero del año 2017.

v.- Con fecha 05/12/2017 se solicitó al Jefe de Asuntos Internos de la IGS se disponga el secuestro del libro de Altas y Bajas de la Comisaría 9° y extracción del copia certificada del acta de aprehensión y requisa del ciudadano Yarllete Corrales (o solo Yarllete), Brian Fabián, lo que arrojó resultado negativo, conforme informe de la Of. Inspector P.P. Cristina Chandia.

vi.- Con fecha 11/12/2017 se labró acta en la sede de la Comisaría 9° dejando constancia del secuestro del libro de Altas y Bajas de dicha comisaría.

vii.- La Instructora Sumariante eleva a Dirección de la IGS la información sumaria llevada a cabo en el expediente de referencia, sugiriendo se inicie formal sumario administrativo a los efectivos policiales Cabo P.P. Suárez Lo Bello y al Agente P.P. Franklin Daniel Granado Di Gerónimo.

viii. Clausurada y elevada la investigación, el Directorio de la Inspección General de Seguridad emitió la Resolución Nº 142/18, de fecha 20/02/2018, por la que ordenó instruir formal sumario al accionante y al Agente P.P. Granado. Se les imputó infracción a lo dispuesto por el artículo 100 inc. 1, en concordancia con el artículo 8 y 9 incs. 1 y 2; con el artículo 43 incs. 1, 2, 3, y 4; artículo 44 inc.3, todos de la Ley Nº 6722/99 y sus modificatorias.

Se designó instructora sumariante y se dispuso la notificación a las oficinas pertinentes. La instructora sumariante, Dra. Paula Sorroche, aceptó la designación y designó secretario de actuación al Dr. Facundo Enferri.

ix.- Con fecha 28/06/2018, el accionante, debidamente impuesto del cargo en su contra y de las pruebas recolectadas por la instrucción, fija domicilio legal electrónico y se abstiene de prestar declaración indagatoria. Se le conceden cinco días para la presentación de pruebas de descargo.

Solicita se le facilte la extracción de copia del expediente, lo que es autorizado con fecha 02/07/2018.

x.- El Sr. Suárez Lo Bello designa defensor, quien acepta el cargo y fija domicilio legal con fecha 10/07/2018, sin ofrecer pruebas de descargo.

xi.- El día 20/07/2018 la Instructora Sumariante clausuró el sumario administrativo y sugirió aplicar al actor una sanción de cesantía y al agente P.P. Granado una sanción de 36 días de suspensión laboral.

xii.- Con fecha 27/09/2018 se ponen los autos para alegar, notificando al actor el día 28/09/2018.

xiii.- La defensa del Sr. Suárez Lo Bello peticiona la suspensión de los procedimientos hasta tanto se expida la justicia penal atento la remisión de la compulsa a la Fiscalía Penal en turno ordenada.

xiv.- Previo dictamen de Asesoría Letrada, el Directorio de la IGS dicta la Resolución Nº 922/18, de fecha 30/10/2018, por la que rechaza el pedido de suspensión de procedimiento, la cual es notificada al accionante el día 01/11/2018.

xv.- La Junta de Disciplina emite la Resolución Nº 097 PM, en la que estima que ha quedado probada la conducta imputada al actor, incurriendo en la causal prevista en el art. 100 inc. 1) de la Ley Nº 6722/99, por lo que resulta procedente aplicar la sanción de cesantía.

Con fecha 30/04/2020, emite dictamen la Asesoría Letrada del Ministerio de Seguridad compartiendo el criterio vertido y la sanción de cesantía resuelta por la Junta de Disciplina.

xvi.- Con fecha 23/02/2021 el Ministro de Seguridad, emitió la Resolución N.º 444-S-2021, que aplicó la sanción de cesantía al Sr. Suárez Lo Bello. La misma fue notificada el 08/03/2021.

xvii.- El día 16/03/2021, el accionante interpone recurso de revocatoria contra la Resolución Nº 444-S-2021. Asesoría Letrada del Ministerio de Seguridad emite dictamen sugiriendo el rechazo en lo sustancial del recurso incoado.

c.- Encuadre legal:

Las normas que invoca la Administración demandada para dar sustento específico a la sanción, son el art. 100 inciso 1, en función con los art. 8 y 9 incs. 1) y 2), concordante con el art. 43 incs 1), 2), 3) y 4) y art. 44 inc 3) de la Ley 6722 y sus modificatorias.

Sus textos disponen:

Artículo 100°: “Serán causas de suspensión de más de treinta y cinco (35) días a sesenta (60) días o cesantía:

inc 1) Incumplir o transgredir dolosamente los principios y procedimientos básicos de actuación policial establecidos en el Capítulo IV, Título III de la presente Ley...”

Por su parte, el Capítulo IV es el relativo a los Principios y Procedimientos Básicos de Actuación, estableciendo en el Artículo 8°: “Los miembros de las Policías de la Provincia de Mendoza actuarán conforme con las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes. Su accionar deberá adecuarse estrictamente y en todo momento al principio de razonabilidad, evitando todo tipo de actuación abusiva, arbitraria o discriminatoria que implicare violencia física o moral contra las personas, así como también al principio de gradualidad, privilegiando las tareas y el proceder preventivo y disuasivo antes que el uso de la fuerza y procurando siempre preservar la vida y la libertad de las personas.”

El Artículo 9° incs. 1) y 2) dispone: “El personal de las Policías de la Provincia de Mendoza en el desempeño de sus funciones deberá adecuar su conducta a los siguientes principios básicos de actuación policial:

1- Desplegar todo su esfuerzo con el fin principal de prevenir el delito y proteger a la comunidad contra todo tipo de actos ilegales, actuando acorde con el grado de responsabilidad y a la ética profesional que su función exige para preservar las condiciones de seguridad pública y las garantías constitucionales de los que motivarán su intervención.

2- Observar en su desempeño responsabilidad, respeto hacia los habitantes, imparcialidad e igualdad en el cumplimiento de la ley, protegiendo con su actuación los derechos fundamentales de las personas, en particular los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, Constitución Provincial y en las Declaraciones, Convenciones, Tratados y Pactos Internacionales vigentes.”

Dentro del Capítulo II, el Artículo 43° dispone que: ”Serán deberes esenciales del personal policial, los siguientes:

1- Jurar acatamiento a la Constitución Nacional y a la Constitución de la Provincia de Mendoza.

2- Defender la vida, la libertad y la propiedad de las personas aún a riesgo de su propia vida e integridad psicofísica, adoptando en todo momento los principios básicos de actuación policial para prevenir el delito o interrumpir su ejecución y sus efectos, siempre que se encontrare prestando el servicio. Si se encontrare fuera de servicio y voluntariamente interviniere en cumplimiento de este deber, los actos que realizare a tal fin serán considerados actos de servicio. En el caso de portar armas y uniforme, y aún cuando no estuviere en servicio, deberá cumplir con el deber establecido en el primer párrafo del presente inciso.

3- Conocer y observar las leyes, reglamentos y disposiciones referentes al régimen legal policial...”

4- Prestar el servicio con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar y en las condiciones de tiempo y forma que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes.”

Por su parte, el Artículo 44 inc. 3) establece que: “Queda prohibido al personal policial:

3- Aceptar dádivas, recompensas o cualesquiera otras ventajas patrimoniales, con motivo u ocasión del desempeño de la función policial.”

Así también, del mismo cuerpo legal, resulta de aplicación al caso, el artículo 56 que dispone: “Se perderá el estado policial en forma total por baja voluntaria u obligatoria y en forma parcial por el pase a situación de retiro.”

Por su parte, el artículo 58 establece que: “Corresponderá la baja obligatoria del personal policial en los casos de: ...2.-Cesantía o exoneración, cualquiera fuere su antigüedad y sin perjuicio de los derechos previsionales que legalmente correspondieren...”

Mientras que el artículo 81 dispone que: “El personal que hubiera sido dado de baja podrá ser sancionado por las faltas cometidas mientras revistó en servicio efectivo, según las normas del presente régimen.”

Por último, el artículo 85 establece que: “La cesantía y la exoneración serán sanciones expulsivas e implicarán la pérdida del estado policial y la separación definitiva de las Policías de la Provincia.”

e.-El acto administrativo cuestionado:

De los antecedentes de la causa, se desprende una circunstancia que considero determinante a los fines de su solución y que se encuentra dada por la palmaria irregularidad que denota el obrar de la administración demandada, en virtud de su contradicción e ilogicidad intrínseca.

La sucesión de los actos emitidos en el ámbito de la accionada, da cuenta de la circunstancia apuntada, en tanto resulta demostrativa de que la misma administración emitió en forma concatenada actos administrativos que no guardan compatibilidad y/o coherencia entre sí.

En efecto, las actuaciones administrativas N° 4977-D-2016-00107 fueron iniciadas en fecha 03/02/2016 y cursó en el ámbito de las mismas un procedimiento en que fueron investigados hechos que involucraron al accionante, en su carácter de agente policial y que se habrían sucedido en enero del año 2016. En el marco de tales actuaciones se dispuso la tramitación de información sumaria administrativa (20/12/2016) y ulteriormente, la Inspección General de Seguridad emitió la Resolución N° 142/18 (20/02/2018), por la que ordenó instruir sumario al actor, con una específica imputación.

Por su parte, en el ámbito del expediente N° EX-2019-04071323-GDEMZA, se emitió la Resolución N° 3657 (05/11/2019), por la cual el Ministro de Seguridad dispuso el pase a situación de retiro del actor, por acogerse al Beneficio Previsional en el cargo Clase 21-Régimen Salarial 12-Agrupamiento 02-Tramo 01-Subtramo 21, con retroactividad al 01/08/2019.

En los Considerandos de dicho acto, además de aludirse a la aceptación de la renuncia al accionante condicionada al efectivo otorgamiento del beneficio previsional a partir del 1 de mayo de 2018 (Resolución N° 1449-S-18) y del alta del beneficio previsional desde el mes de agosto de 2019, dejó consignado el Ministerio de Seguridad que “la Inspección General de Seguridad informa que el Cabo -Personal Policial- SUAREZ LOBELLO, MARCOS ANTONIO registra Sumario Administrativo bajo N° 4977-D-2016-00107”. Es decir, resultaba una circunstancia tenida presente en oportunidad del dictado de dicho acto que dispuso el pase a retiro, que el actor se encontraba sujeto a sumario disciplinario a dicha fecha.

En este contexto, el referido acto, además de disponer el pase a retiro en su art. 1°, en su art. 2° agradeció al actor por los años de servicio prestados a la Provincia de Mendoza, “a través del desempeño diario de sus tareas, las que fueron llevadas a cabo con eficiencia, iniciativa, responsabilidad y compromiso, cualidades que deben ser reconocidas y valoradas”.

Luego, en el ámbito del expediente N° 4977-D-2016-00107, el Ministro de Seguridad dicta la Resolución N° 0444-S (23/02/2021), por la cual aplicó la sanción expulsiva de cesantía al actor (art 1°) y dispuso remitir el expediente a la Dirección de Capital Humano y Capacitación a los fines administrativos correspondientes y luego girar las actuaciones a la Dirección de Administración a fin de determinar la posible percepción irregular de haberes y, en su caso, iniciar el trámite pertinente para la restitución de los mismos (art. 2°).

El obrar apuntado, exhibe un actuar administrativo alejado del principio de buena administración (art. 1°, II, punto f LPA) y la consumación de un vicio en la emisión de la voluntad y en el objeto del acto (art. 63° inc c y 53° inc a LPA), en tanto implicó la adopción de decisiones carentes de congruencia en relación con un mismo destinatario.

Y si bien se advierte que en el caso, a diferencia de lo acaecido en el precedente “Ulloa” invocado por ambas partes en el proceso (sent. 06/06/2018, Sala Primera), no nos encontramos frente a un obrar administrativo que hubiese dejado sin efecto y/o transformado en forma expresa a través de un acto posterior (el que dispuso la cesantía) el acto anterior emitido por esa misma administración y que definió la situación jurídica del actor (pase a retiro), lo cierto es que el actuar administrativo no deja de estar exento de reproches, en tanto importó la adopción sucesiva de decisiones carentes de coherencia entre sí y que no sopesaron adecuadamente los antecedentes de hecho y de derecho del caso, ni adoptaron las medidas proporcionalmente adecuadas a fin perseguido por el orden jurídico.

En efecto, encontrándose en pleno desarrollo un procedimiento sumarial en que se investigaban hechos que involucraban al actor acaecidos en el año 2016, la administración demandada resolvió en el año 2019 un cambio en la situación de revista de dicho agente, disponiendo, sin más, su pase a retiro, situación jurídica que importa la pérdida parcial del estado policial (conf. art. 56° Ley 6.722).

Cabe tener presente que la pérdida total del estado policial se produce por la baja voluntaria u obligatoria y que, entre los supuestos de baja obligatoria, se encuentra el caso de cesantía o exoneración (arts. 56° y 58° Ley 6.722), así como que el art. 81° de dicho cuerpo legal establece que el personal que hubiese sido dado de baja podrá ser sancionado por las faltas cometidas mientras revistó en servicio efectivo.

En este contexto, podría discurrirse entonces si, en general, resulta viable en el marco de dicho régimen especial, que a un agente que se encuentra sometido a sumario disciplinario, le pudiera ser otorgado su pase a retiro, o si, en tales supuestos, el respectivo pase a dicha situación hubiera debido aguardar a la finalización del sumario y/o disponerse el mismo en forma condicionada a las resultas de aquél; así como que si se podría en dicho ámbito jurídico continuar un procedimiento sumarial y aplicarse una sanción expulsiva en relación a quien ya se hallaba en situación de retiro. Sin embargo, más allá de las respuestas que pudieran darse en general a tales interpelaciones, lo concreto es que en el caso, la plataforma fáctica y jurídica fue encauzada por la adminstración a través de un obrar carente de razonabilidad y, por tanto, ilegítimo.

Y ello por cuanto no se exhibe coherente receptar sin más un pedido de pase a retiro de un agente, aludir en el acto respectivo a la existencia de un procedimiento sumarial en curso en el que el mismo se encuentra investigado, concomitantemente agradecerle en el propio acto los servicios y tareas prestadas con “eficiencia, iniciativa, responsabilidad y compromiso” para, acto seguido, continuar con el procedimiento disciplinario y culminar imponiéndole una sanción expulsiva.

Repárese en que a diferencia del precedente “Ulloa” ya aludido, en cuyo marco la administración invocó al “transformar” el pase a retiro en cesantía sujeta a exoneración, que había soslayado en oportunidad de otorgársele a dicho agente el pase a retiro, que el mismo se hallaba sometido a sumario y que ello hubiere sido un impedimento para la concesión de dicho pase, en la especie, la administración tuvo presente dicha circunstancia en el propio acto que dispuso el retiro y, no obstante, adoptó un temperamento como el ya descripto.

Tanto la administración demandada como la Procuración General, reivindican la legitimidad del acto aquí impugnado, en base a sostener que, a diferencia del precedente “Ulloa”, no se ha producido una transformación de la situación de pase a retiro del agente; que no se ha producido el corte de los haberes jubilatorios que percibía el mismo en contradicción con el régimen de la Ley 4.176 y que la sanción aplicada quedaría solo como un antecedente a los fines administrativos, importando la pérdida del estado policial, pero sin injerencia en el beneficio jubilatorio acordado.

Sin embargo, la convalidación de tal postulado resulta improcedente, en tanto implicaría o bien aceptar que un sujeto se encuentre simultáneamente alcanzado por dos situaciones jurídicas diversas e incompatibles (situación de retiro/estado policial parcial, por una parte y cesantía/baja obligatoria/pérdida total del estado policial, por la otra) y, sino, aceptar, en abierta transgresión al principio de estabilidad del acto administrativo (art. 96° LPA), que el acto que dispuso la cesantía poseyó una incidencia sobre la situación jurídica de pase a retiro que había sido otorgada al agente por acto estable anterior. Ninguno de tales postulados entiendo puede ser convalidado.

Por otra parte, tampoco el acto que dispuso la cesantía, otorga claridad en punto a las proyecciones que podría pretender asignársele al mismo, máxime dado el alcance de su art. 2° en cuanto alude a la determinación de una posible percepción irregular de haberes.

De igual modo, tampoco podría argüirse la ausencia de interés tutelable en el accionante, en relación a la revocación de la cesantía dispuesta y en función de que la Ley 4.176 solo prevé la pérdida del derecho a percibir el haber de retiro en caso de exoneración (art. 21°), dadas las restantes implicancias que importan la pérdida del estado policial y, claro está, aquellas que hacen a consecuencias que exceden de las posibles percusiones económicas de la decisión.

f.- Conclusión:

Por consiguiente, no luce razonable el actuar administrativo el cual atenta contra el principio de buena administración (art. 1°, II, punto f LPA) y exhibe la consumación de un vicio en la emisión de la voluntad y en el objeto del acto (art. 63° inc c y 53° inc a LPA).

Atento a todo ello y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. José V. Valerio y Omar A. Palermo adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Conforme al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demanda y en consecuencia declarar la nulidad de la Resolución N° 0444-S, emitida por el Sr. Ministro de Seguridad el 23/02/2021.

Ahora bien, con respecto a las consecuencias de la aludida nulidad, corresponde efectuar una precisión. Si bien el acto N° 0444-S dispuso aplicar la sanción de cesantía al actor, y dado que no se solicita ninguna pretensión adicional, no corresponde efectuar las disquisiciones realizadas por este Tribunal en distintos precedentes (in re “Sánchez, Lucía” Cuij N° 13-03979647-8; “Lerda, Cecilia Andrea” L.S: 406-195; “Assat, Elizabeth” L.S: 406-204, entre otros) relativas a la reincorporación del agente, su indemnización o al abono de los salarios caídos, toda vez que la situación fáctica que se vio afectada con el acto respecto del cual se ordena la nulidad no fue la prestación de servicios y su consecuente remuneración mensual, sino la situación de retiro que gozaba el actor antes de su dictado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. José V. Valerio y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

Las costas del proceso se deben imponer a la parte demandada vencida (conf. art. 36 del C.P.C., y art. 76 del C.P.A.).

En cuanto a la regulación de honorarios, corresponde que la misma sea diferida para su oportunidad..

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. José V. Valerio y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

Con lo que dio por terminado el acto y se procedió a dictar la resolución que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que emana del acuerdo precedente, la ex Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, con fallo definitivo,

RESUELVE:

1) Hacer lugar a la demanda incoada por el Sr. Marcos Antonio Suarez Lo Bello, con los alcances expresados en la Segunda Cuestión.

2) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida.

3) Diferir los honorarios para su oportunidad.

4) Dar intervención a la A.T.M. a los efectos y fiscales pertinentes.

Notifíquese, ofíciese y oportunamente archívese.-