Fojas: 635
En Mendoza, a dieciocho días del mes de diciembre del año dos mil ocho, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº 72.575, caratulada: “FISCALIA DE ESTA-DO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/AC. INC."
Conforme lo decretado a fs. 634 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 1/10 el Dr. Pedro J. Sin, Fiscal de Estado, interpone Acción de Inconstitu-cionalidad contra la Provincia de Mendoza, atacando la ley 6920 publicada en el Bole-tín Oficial el día 09.10.2001, en cuanto afecta el derecho de propiedad, el principio de razonabilidad de la ley (Arts. 17 y 28 de la Constitución Nacional y 16 de la Constitu-ción Provincial). A fs. 27/28 amplía la demanda.
A fs. 30 vta. se ordena correr traslado de la demanda. A fs. 43/59 comparecen los presidentes de distintas Comunidades Huarpes y deducen una tercería coadyuvante, otorgándoseles intervención como terceros a fs. 61. A fs. 94/97, contesta la demanda la Provincia, pide audiencia de conciliación y solicita el rechazo de la acción. A fs. 131/137 contestan la demanda los terceristas y solicitan el rechazo de la acción de in-constitucionalidad planteada.
A fs. 150 se admite la totalidad de las pruebas ofrecidas. Se produce la prueba.
Posteriormente se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 614/617 vta. el de la Provincia; a fs. 618/621 vta., el de Fiscalía de Estado y a fs. 622/630 vta. el de las Comunidades Huarpes.
A fs. 631/633 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razo-nes que expone, aconseja desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida.
A fs. 633 vta. se llamó autos para sentencia y a fs. 634 se practicó el sorteo defi-nitivo para orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
La Fiscalía de Estado interpone acción de inconstitucionalidad cuestionando la Ley 6920, sancionada por la Legislatura de la Provincia de Mendoza y publicada en el Boletín Oficial el 9 de octubre de 2001, que declara de utilidad pública y sujeto a expro-piación terrenos ubicados en el departamento de Lavalle para ser transferidos a las Co-munidades Huarpes Milcayac.
Critica la norma en cuanto establece la expropiación de inmuebles sin la previa indemnización y dispone la declaración de utilidad pública de una extensión de territorio de 700.000 hectáreas, superficie que representa la tres cuarta partes del departamento de Lavalle. Entiende que la norma viola el derecho de propiedad y el principio de razona-bilidad de las leyes (arts. 17, 28 CN y concs., y 16, 48 y concs. de la C. Mza, y el art. 2511 del Código Civil).
Para fundar su pretensión desarrolla los siguientes argumentos:
1.- Violación del derecho de propiedad de los expropiados (art. 17 CN).
En cuanto afecta el patrimonio de los propietarios de los predios privándolos del derecho de ser previamente indemnizado, ya que los artículos 4° y 6° establecen la in-demnización ex post facto luego de que los terrenos se inscriban a nombre de la provin-cia y sólo se autoriza a los titulares dominiales a concurrir a reclamar con posterioridad la indemnización del bien expropiado, violándose los arts. 17 CN y 16 C. Mza.
No se ha previsto la correspondiente previsión presupuestaria para hacer frente a las indemnizaciones ya que el art. 11 del cuerpo legal la difiere en su determinación al presupuesto de los años subsiguientes.
2.- Violación del principio de razonabilidad por la desproporción del territorio expropiado (art. 28 CN).
Se expropia un conjunto de propiedades que totalizan injustificadamente una gran magnitud (aproximadamente 700.000 hectáreas) que equivale a tres cuartas partes del departamento de Lavalle.
No se han determinado cuántas comunidades y personas que se encuentran asen-tadas en la zona y su lugar exacto de asentamiento.
La ejecución de la ley resulta inviable ya que aún no se tiene certeza de cuáles son los inmuebles a expropiar.
3.- Arbitrariedad de la afectación:
La afectación realizada por el Poder Legislativo se encuentra viciada atento que la misma ha excedido el fin que invoca y ha desconocido las tradiciones culturales de los descendientes de los huarpes al concederle las tierras a las comunidades y no a sus bene-ficiarios directos.
Funda en derecho, individualiza jurisprudencia en apoyo de su postura, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
B) Posición de la Provincia demandada.
A fs. 94/97 comparece el representante legal del Poder Ejecutivo y resalta que ni el acogimiento ni el rechazo de la acción depararía per se la solución a la problemática planteada dependiendo ello del dictado de una norma de carácter y alcance general que complemente y adecúe la Ley 6920 al sabio postulado constitucional del art. 75 inc. 17 CN, y obviamente a la realidad objetiva que afecta a las comunidades indígenas. Hace referencia al marco legal vigente respecto de los indígenas y a las comunidades que in-tegran antes de la reforma constitucional de 1994, al cambio operado después de la re-forma respecto al status jurídico de los pueblos indígenas, como a la Ley Nacional 23.302 y las Provinciales 5724 y 6920.
Al contestar la demanda señala que la actora no niega ni cuestiona la posesión ni el derecho a poseer de las comunidades huarpes reconocidas por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, tampoco objeta que las comunidades se encuentren legitimadas para reclamar la propiedad del territorio que poseen en los términos del art. 75 inc. 17 de la Carta Magna.
Precisa que el objeto central de la queja refiere al procedimiento legal propuesto por la Ley 6920 para constituir a las comunidades huarpes en legítimas propietarias co-munitarias de la tierra que poseen, y que su fundamento jurídico se concibe aplicable a una situación anterior a la reforma constitucional y a la sanción de la Ley 23.302, señala que se ha superado el concepto del derecho de propiedad de corte “liberal-individualista".
Agrega que luego de la medida cautelar dictada en autos, la Asesoría de Gobier-no propició la conformación de un grupo de trabajo constituido por prestigiosos profe-sionales y especialistas en la materia a fin de viabilizar las soluciones adecuadas, preten-diendo la realización de una audiencia de conciliación.
Solicita el rechazo de la demanda.
C) Posición de las Comunidades Huarpes.
El representante legal de las Comunidades Huarpes defiende la constitu-cionalidad de la ley atacada, entiende que la oposición de la Fiscalía de Estado solo tras-luce su intención de resguardar los intereses particulares de los denominados titulares registrales de la tierra, quienes no han interpuesto acción alguna lo que implica que no existe lesión a sus derechos.
Destaca que el Fiscal no ha demostrado ni ofrecido prueba respecto al daño pa-trimonial aparejado por la ley al Estado provincial, sus manifestaciones son abstractas y de supuestos daños imposibles de contestar, ni ha considerado que de las 700.000 hectá-reas expropiadas, 200.000 son de propiedad fiscal, y por lo tanto no existen particulares afectados.
En cuanto a la posición de la Provincia de Mendoza sostiene que resulta parado-jal que quien promueve una ley luego se allane a la inconstitucionalidad en una posición en donde no se configura la dicotomía procesal que hace al proceso judicial.
Para sustentar su oposición a la demanda refiere al vicio relacionado con la In-demnización Previa, argumento que califica como el más fuerte de la queja en tanto se sostiene que no existiendo el pago previo se está frente a una "confiscación". Relata que la respuesta la brindan los propios legisladores en la discusión parlamentaria donde se advirtió que había títulos superpuestos (defecto que imputa a la propia Provincia), razón por la cual resulta imposible proceder al pago previo cuando una misma extensión de terreno cuenta con dos y hasta con tres dueños.
Agrega que también existe otro elemento jurídico de importancia a considerar, cual es la posesión, la que desde antes de la conquista es de la Comunidades Huarpes, por lo que los "titulares registrales" que tienen títulos superpuestos no tienen el elemento esencial del derecho de propiedad, cual es la posesión.
Afirma que no existe daño patrimonial para el Estado, cita el art. 8 de la Ley de Expropiación y sostiene que como el valor objetivo del bien se calcula al tiempo de la desposesión, hecho que resultará de las probanzas de eventuales reclamantes; los que como deben justificar sus justos títulos y tener la posesión de las tierras (circunstancias discutibles) carecen de legitimidad para el reclamo judicial, razón por la que entiende que todo es favorable a la Provincia.
Expresa que la Ley 6920 adecuó la metodología en relación a la normativa y a los hechos y así previó un procedimiento adecuado a las circunstancias ya que para pa-gar la indemnización primero deben los particulares acreditar sus derecho (justificando sus justos títulos y acreditando la efectiva posesión), razón por la cual no existe daño alguno para el Estado que justifique la inconstitucionalidad planteada por la Fiscalía de Estado.
D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
El señor Procurador considera que la ley es constitucional en virtud de las prue-bas rendidas de donde surge que el pueblo huarpe necesitaría mucho más hectáreas que las afectadas para sostener su economía, que los propietarios de los bienes inmuebles pueden solicitar resarcimientos a la Provincia responsabilizándola por el ejercicio de actividad lícita y que el Estado Provincial cumplió con su obligación, concurrente con la del Estado Nacional (arg. art. 75 inc. 17, última parte, CN) de llevar adelante una políti-ca pública de beneficio a los pueblos indígenas.
Resalta, con cita de jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, que la de-claración de inconstitucionalidad es la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico por lo que no cabe formularla si no se arriba a la convicción cierta de que su aplicación conculca derechos o garantías constitucionales.
II. PRUEBA.
A) Instrumental.
1.- Actuaciones administrativas N° 706-H-01, caratuladas: "Honorable Cámara de Diputados s/Preexistencia Etnica y Cultural del Pueblo Huarpe Milcallac de la pro-vincia de Mendoza Exprop.", las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs. 29.
2.- Cuadernillo en fotocopias de "El Pueblo Huarpe" y fotocopias certificadas ante Escribano Público correspondiente a las personerías de las Comunidades Huarpes; actuación notarial Serie I 00252453, las que se encuentran en este Tribunal según infor-me de fs. 60.
3.- Fotocopia del Informe de la Comisión de Coordinación, Estudio y Segui-miento Problemática Comunidades Huarpes suscripto por la Dra. Elcira G. de Roza (fs. 64/67 y fs. 106/110).
4.- Fotocopia de la Resolución 533/2003 dictada el 05.05.2003 por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas que crea la Comisión de Coordinación, Estudio y Segui-miento Problemática Comunidades Huarpes, agregada a fs. 68/72.
5.- Fotocopia Resolución N° 732/04 dictada por el señor Ministro de Ambientes y Obras Públicas por la que se tienen por presentadas las conclusiones de la Comisión y se prorroga el plazo, agregada a fs. 104/105.
6.- Tres (3) fotografías de integrantes de las Comunidades Huarpes ante y en la Legislatura al dictarse la Ley 6920 (fs. 128/130).
7.- Expte. administrativo N° 417-MO-01-01225, “Dir. Provincial de Catastro - Municipalidad de Lavalle- Ortiz Mauricio -M - Diversas Personas Físicas y Jurídicas - Lavalle”, agregadas actuaciones administrativas N° 153-F-04-05179C, recibidos en el Tribunal según constancia de fs. 191.
8.- Texto de la Ley 6920 remitido por la Honorable Cámara de Senadores, agre-gado a fs. 235/248.
9.- Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores N° 36-Período Ex-traordinario correspondiente a los días 29/30 de diciembre de 1998 donde constan los discursos y argumentos previos a la sanción de la Ley 6920, el que se agrega a fs. 250/335.
10.- Copia certificada del expte. de archivo N° 6920 - Año 2001 "Poder Ejecuti-vo - Ley 6920 s/Adhiriendo la Provincia a la Ley Nacional 23302 Instituto Nacional de Asuntos Indígenas y Expropiando una fracción de terreno en Lavalle", registrado en el Tribunal según constancia de fs. 345.
11.- Actuaciones administrativas N° 531-C-2005, "Comunidades Huarpes de La-valle e/Recurso de Revocatoria c/ Resoluc. N° 7 -AOP-05; N° 3586-C-04 "Comu-nidades Huarpes de Lavalle. Denuncia Nul. Abs y Vicios groseros del art.52 y 72 de la Ley 3909 Act. Adm. Expte. 1591-C-03”, acumulada Nota N° 4583; N° 1581-C-03 "Co-munidades Huarpes de Lavalle petitorio elevado por los Presidentes de las Comunidades Huarpes de Lagunas de Huanacache” y nota N° 644-D-03, todo recibido en este Tribu-nal según constancia de fs. 355. 12.- Expte. 124.318 originario del 14ª Juzgado Civil, Comercial y Minas, caratu-lado: “Suc. de Ernestina Casale de Polizzi S.R.L. y Lucía M. Polizzi de Mohovich p/Exp. Inversa”, recibidos en el Tribunal según constancia de fs. 199 y 479.
B) Informativa.
1.- Del Presidente del Tribunal de Tasaciones que adjunta copia de la Resolución 524/01dictada por el Tribunal referente a los autos 124.318, caratulados: “Suc. de Ernes-tina Casale de Polizzi S.R.L. y Lucía M. Polizzi de Mohovich p/Exp.Inversa”, donde se establecen los valores de los distintos ítems comprendidos en la expropiación a que se refiere los autos identificados (fs. 180/190).
2.- De la Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano donde se informa que las hectáreas a expropiar según Ley 6920 representan el 68,55 % de la su-perficie del Departamento, y que en el marco de la Ley 6086 de Promoción y Arraigo de Puesteros no se han adjudicado o entregado tierras en el departamento de Lavalle pero que se encuentran inscriptos en el registro único de puesteros los que habitan el lugar, cuya lista adjunta; agrega también que existe un antecedente de terrenos afectados por la Resolución N° 32/94, se adjudica en función de los lineamientos de la Ley de Coloniza-ción N° 4711/82 a los pobladores detallados en el anexo de la misma (fs. 356/378).
3.- De la Sub-Directora de Registros Públicos y Archivo Judicial de la Provincia, donde se hace saber que no puede evacuar el informe requerido mientras no se le acom-pañe el plano de mensura al que alude la Ley 6920, Anexo I, el que fuera tramitado por ante la Dirección de Catastro en expte. N° 417-M-2001, iniciado el 16.10.2001 (ver fs. 402/403).
4.- De la Municipalidad de Lavalle donde se informa que no existen anteceden-tes ni estudios que permitan determinar la posesión de las tierras por parte de las Comu-nidades Huarpes, aunque si obran antecedentes respecto a la posesión pacífica e ininte-rrumpida por parte de puesteros inscriptos en el Registro Único de Puesteros creado por Ley 6086. Tiene conocimiento de que las Comunidades Huarpes poseen personería jurí-dica (fs. 416).
5.- De la Municipalidad de Lavalle donde se informa la superficie del departa-mento, la de la zona a expropiar y su equivalencia que se precisa en el 68,55 %. Hace saber que en el expte. Nº 124.318, originario del 14ª Juzgado Civil, Comercial y Minas, caratulado: “Suc. de Ernestina Casale de Polizzi S.R.L. y Lucía M. Polizzi de Mohovich p/Exp. Inversa”, se determinó el precio por hectárea de la reserva telteca, pero se ignora el monto que se pagó porque el expropiante era la Provincia y no el Municipio. Refiere asimismo a otro caso Polizzi, expte. Nº 30.282, caratulado: “Municipalidad de Lavalle c/NN s/Expropiación de urgencia”, se comenzó a tramitar la expropiación del área cir-cundante a la reserva telteca, pero no llegó a pagarse indemnización porque se resolvió el sobreseimiento de la causa. Tienen conocimiento que en el expte. 6197/03 el Ministe-rio de Ambiente, Obras y Servicios Públicos celebró un convenio con los habitantes de la reserva telteca por el que se les permite a los ocupantes que continúen residiendo en los puestos que habitan.
C) Testimonial:
1.- María del Rosario Pieto, (fs. 168/170 y fs. 220). Doctora en Historia quien manifiesta que fue convocada por el Gobierno de la Provincia a través de la Facultad de Filosofía y Letras para colaborar en la solución de la problemática de las tierras huarpes, agrega que fueron solo dos reuniones. Dice que se dedicó a estudiar por más de veinte años desde el punto de vista histórico a los huarpes posconquista, que presentó una tesis respecto a ese tema, que es profesora de Ambiente y Cultura Pre Hispánica en la Facul-tad de Filosofía y Letras, destaca que sus conocimientos se refieren a temas históricos y que no hace estudios antropológicos en la zona; agrega que en los encuentros se refirió a la cosmovisión huarpe en los siglos XVII, XVIII y XIX, y que tenían muy estrecha rela-ción con su entorno, utilizaban todos los recursos del medio y tenían dioses relacionados con la tierra, refiere a la resolución N° 533/2003 que se le exhibe y dice que en los con-siderandos de la misma se transcribe una opinión hecha por ella, manifiesta que en las reuniones estuvo con la Dra. Puerta, que había gente que entraba y salía, había gente de la Municipalidad de Lavalle, cree que el Intendente y había una arquitecta y que las reu-niones se realizaron en la Casa de Gobierno pero no recuerda en qué lugar, reconoce párrafos de la resolución y que le habían solicitado un dictamen acerca de la presencia huarpe en las lagunas de Guanacache; destaca que sus afirmaciones están basadas en trabajos científicos históricos pero no antropológicos, que ha ido a la zona ocupada por los huarpes desde el año 1979 a la fecha, que conoce el lugar y a la gente y que no sólo se nutre con información de libros o documentos, precisa que ha recorrido, partiendo del Desagüadero, Arroyo, El Forzudo, San Miguel, los distintos puestos que hay en toda la zona de San Miguel, El Rosario, donde está la capilla, Asunción, San José y todos los puestos de la zona; que en la zona hay explotación extensiva de ganado caprino, bovino en las zonas húmedas, recolección de madera de algarrobo, que se cae de los árboles y junquillo para escobas, lo que venden y hacen artesanías, sobre todo las mujeres, y pesca cuando hay agua, no hay cultivos porque falta agua. Que necesariamente debe realizarse una explotación en extensión, dadas las condiciones ambientales del área, ya que no es lo mismo una hectárea en la pampa húmeda o una hectárea o cinco en la zona de Lavalle habría que sacar la cuenta de cuánto consume un animal por hectárea en esa zona, no sabe cuántas personas no perteneciente a la comunidad huarpe ocupan las 700.000 hec-táreas, tampoco sabe cuánto ganado hay y que según el censo anterior al último había como 3000 integrantes de las comunidades huarpes pero tiene entendido que han au-mentado. No se discrimina entre huarpes y no huarpes, en la época de la colonia se dis-criminaba entre españoles e indios. A fs. 220 agrega que, respecto al contenido de sus respuestas, todo el ámbito académico de la Facultad de Filosofía y Letras comparte sus conocimientos ya sean historiados como antropólogos y arqueólogo.
2.- Alicia Armanda Puerta de Chacón (fs. 171/173). Abogada que reconoce que fue convocada por el Poder Ejecutivo y a pedido de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Nacional de Cuyo para integrar una comisión de coordinación, estudio y se-guimiento de la Ley 6920 en su carácter de profesora en Derechos Reales. La comisión se reunía semanalmente; que cree que en principio era todos los viernes y que no asistió a todas las reuniones, que la comisión elaboró un dictamen relativo a las alternativas que podrían ser de aplicación para solucionar el problema de la titularidad dominial de las comunidades huarpes y otros ocupantes del desierto lavallino para el caso en que no fuera factible la aplicación de la Ley 6920; quien presidía la Comisión era la doctora Elcira de La Rosa. Dice que conoce la resolución y los informes y que los mismos res-ponden a intercambio de ideas y opiniones que se vertieron a lo largo del trabajo de la Comisión y que nunca advirtió la intención de excluir a las comunidades huarpes sino que se trabaja en el interés de legitimar la posesión de la tierra que ancestralmente deten-tan, que sabe que algunos miembros de la comisión en alguna oportunidad viajaron a la zona de las lagunas a fin de hacer partícipes a las comunidades de las propuestas que la comisión iba elaborando, y que ella no los pudo acompañar. Agrega que mantuvo reu-niones con la comisión desde que se creó en el 2003 y hasta noviembre del año 2005, y que si mal no recuerda en esa última reunión se trató el tema de la continuidad o no del funcionamiento de la comisión. Y que la decisión quedó en manos de la autoridad admi-nistrativa. Desconoce la metodología de las notificaciones pero que a ella la notificaban telefónicamente, que en las reuniones se intercambiaban ideas, y se tomaba nota y que firmaba informes ignora si se labraban actas. Dice que el informe que presentó la docto-ra De La Rosa; que su adhesión importó una especie de conclusión, agrega que en las reuniones de comisión no estaban presentes representantes de las comunidades huarpes pero ignora si se los invitaba o no, agrega que sí le hizo saber de las reuniones al padre Benito Sellito con quien se inició en el estudio de la problemática jurídica de la propie-dad de la tierra en el desierto de Lavalle; dice que no participó en la redacción del pro-yecto de la Ley 6920, sí lo hizo con la ley de arraigo de puesteros en tierras fiscales no irrigadas (Ley 6086), dice que vio el proyecto de la ley 6920 porque se lo mostró el pa-dre Sellito, pero que el expediente del Poder Ejecutivo no lo vio, que trabajó en la Ase-soría de Gobierno hasta el año 1996, y agrega que le manifestó al padre Sellito, luego de leer la ley, que el proyecto tendía a concretar la titularidad dominial y como profesional del derecho le explicó que en realidad el reconocimiento de la propiedad por la posesión inmemorial se obtiene, en el derecho vigente, por la prescripción adquisitiva, que es el modo de adquirir el dominio formal a favor de los verdaderos poseedores, también de que la expropiación es una solución en aquellos casos en que hay graves conflictos de titularidad dominiales, toda vez que hay interés público en sanear las situaciones. Expre-sa que durante la gestión del Contador Gabrielli, a través del Departamento de Coloni-zación se realizaron adjudicaciones de tierras en la zona de las Lagunas del Rosario y que le extrañó que estando vigente la ley de arraigo se implementara la ley de coloniza-ción que persigue otros objetivos y que quien estaba a cargo de ese departamento le ex-plicó que aplicaban la Ley de Colonización porque no se había reglamentado la Ley de Arraigo. Que no conoce quienes pertenecen y quienes no a las Comunidades Huarpes y que sabe de la existencia de puesteros en la zona de lagunas del Rosario, lugar donde ha trabajado con los equipos de la U.N. Cuyo y que a través de los relevamientos conoce que muchos de esos pobladores desciende de aborígenes y que luego se han cruzado con criollos y que conoce que se entregó en posesión la tierra a algunos puesteros por infor-maciones periodísticas. Explica que en la primera conclusión del informe se sostuvo que se derogara la ley en el supuesto de que se declarara su inconstitucionalidad y que entre otras razones se consideró que existían puesteros que no integraban las comunidades huarpes y que tenían pretensión de un dominio exclusivo en las tierras que ocupaban, explica que la comisión trabajó en una solución jurídica alternativa y se expidió a favor de iniciar los títulos provisorios para las comunidades reconocidas y que no se argumen-tó sobre la constitucionalidad o no de la Ley 6920.
3.- Graciela Mónica Castro (fs. 217/219 y 498 y vta.). Directora de la Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano de la Subsecretaría de Medio Am-biente dependiente del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, dice que participó de reuniones de la Comisión desde el día 6 de agosto de 2004 que tuvo tres participaciones, y que en la primera reunión que intervino se propuso invitar a las comunidades para que participaran a fin de conocer sus necesidades y también se sugirió invitar al Ministro y al Subsecretario y que propuso que se fuera a cada uno de los presidentes de las comuni-dades del Departamento de Lavalle para invitarlos a la reunión y que puso a disposición la movilidad de la Dirección y que en esa reunión participaron el Sr. Patricio por la Di-rección Provincial del Catastro, el Sr. Vaquer y el Sr. Zanichelli por la Municipalidad de Lavalle, por la Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano estaba la dicente y Alejandra Pezzutti y Guillermo Bianchi, También estuvo presente el Dr. Car-los Pincolini. Que le comentaron lo que estaban haciendo a fin de encontrar las formas legales para poder regularizar la tenencia de la tierra de las comunidades y que la comi-sión buscaba todas las alternativas viables posibles, que en esa primera reunión no se elaboró ninguna conclusión. Hace referencia al informe presentado en el 2003 y suscrip-to por la Dra. De La Rosa, el que recién conoció en agosto de 2004, que en la segunda reunión en que participó se había invitado a las comunidades que no asistieron por lo que se propuso dejar de sesionar hasta recibir nuevas directivas, respecto a la comunica-ción a las comunidades huarpes reitera o que ofreció el vehículo de la Dirección pero que no sabe por qué medio se cumplió aunque recuerda que se hizo un comunicado ra-dial por el programa el Palacio de Cristal de la LV 10, agrega que en las tres reuniones que estuvo no intervinieron las comunidades huarpes, la Comisión entre el 6 de agosto de 2004 al 23 de setiembre de 2004 no emitió ningún informe. Agrega que desde el 23 de diciembre de 2004 en adelante no recibió instrucciones de parte del Ministro o del Gobernador para seguir con las sesiones y que las instrucciones recibidas fueron de bus-car la solución al problema, expresa que como no es letrada no puede contestar respecto a irregularidades administrativas o formales en el expediente donde consta la actividad de la comisión, pero sí se dio cuenta a primera lectura que las comunidades no habían sido convocadas a las reuniones de la comisión y ya se habían emitido conclusiones sin el parecer de los huarpes que eran los interesados directos. No recuerda si en el seno de la comisión se habló de la aplicación del art. 6 del Convenio 169 de la OIT. Tiene cono-cimiento que el proyecto de ley pasó por Fiscalía de Estado y todas las Asesorías Letra-das del Ejecutivo, DOADU, Asesoría del Ministerio, agrega que todos los proyectos tienen ese proceso antes de elevarlos y terminar en la Legislatura. Señala que ha visto el expediente 6587-S-98-30091 de la Subsecretaría de Ambiente proyecto de ley de expro-piación en el que ha visto todos los dictámenes favorables.
4.- Claudia Carina Segovia (fs. 341/342 vta.). Expresa que trabaja en la Munici-palidad de Lavalle y que fue comisionada por el Intendente para participar de una comi-sión que se había creado en el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas para tratar la problemática de las Comunidades Huarpes, agrega que también participaban los agri-mensores Gerardo Vaquer y Eduardo Zanichelli, y la comisión debía hacer un estudio de la ley cuya inconstitucionalidad se había planteado y proponer soluciones al conflicto, que no sabe si se invitaron a todas las partes pero recuerda que participaban representan-tes de Fiscalía de Estado, Asesoría de Gobierno, la Dirección Provincial de Catastro la DOADU, de Arraigo de Puesteros, de la U.N. Cuyo y que también participó en un par de reuniones el Director de Recursos Naturales Renovables, Leopoldo León, también en una de las primeras reuniones participaron legisladores. Agrega que se llegó a un con-senso en cuanto se consideró que la inconstitucionalidad estaba dada por la falta de pre-visión de indemnización previa de la Ley, aunque Fiscalía también planteaba la irrazo-nabilidad por la extensión de la superficie expropiada. Entre las conclusiones prelimi-nares se previó proponer a las Comunidades Huarpes la obtención de títulos supletorios en aquellos lugares donde no hubiere problema con los titulares registrales y donde si los hubiere se podía proceder a la expropiación, agrega que el señor Intendente, en co-nocimiento de dichas conclusiones, instruyó a los representantes del Municipio para que antes de tomar cualquier decisión se comunicaran las decisiones a las Comunidades, que ello nunca se concretó, y luego se supo que Fiscalía de Estado las había hecho conocer en este expediente. Luego de ello se hizo saber a la comisión que el Intendente insistía en poner a consideración de las comunidades las conclusiones y que solamente si éstas prestaban su conformidad se podía seguir trabajando en las técnicas propuestas; tiene entendido que luego la comisión dejó de trabajar. Dice que en las reuniones a las que asistió no había representantes de las comunidades huarpes y que estuvo en la comisión desde mediados de 2003 a mediados del 2004, y que a veces no se reunía (por ejemplo en las vacaciones de verano), agrega que si bien no hubo intervención de las comunida-des en el expediente administrativo consta que integrantes de la comisión realizaron una visita a distintos puestos del desierto de Lavalle para tomar contacto con los pobladores y conocer la problemática. Ella fue con la doctora Elcira De La Rosa a la zona de Asun-ción y Lagunas del Rosario y visitaron puestos al azar, no recuerda haber hablado con algún presidente de alguna comunidad pero si con integrantes de la misma. Respecto a las conclusiones de la comisión dice que cree que la firmaron todos sus integrantes y que la Municipalidad de Lavalle no desconoció las mismas sino que consideró que las mis-mas debían ser puestas a consideración de las Comunidades Huarpes ya que si bien el objetivo de la comisión era asesorar al Gobierno Provincial, o sea al Ministerio de Obras Públicas, como refería a la problemática huarpe la Municipalidad entendió que debía contarse con el aval de los legítimos destinatarios del trabajo. Reconoce el contenido de la Resolución 732/2004 del Ministerio de Ambiente y que en la misma consta que se le encargó la elaboración de un proyecto de ley con base en las conclusiones a las que había arribado la comisión, dice que elaboró el proyecto y que lo presentó al Intendente de Lavalle pero no a la Comisión, ello así toda vez que el Municipio entendía que previo a presentar el proyecto debían ser puestas a consideración de las comunidades las con-clusiones. Manifiesta que cree que todos los integrantes de la comisión actuaron de bue-na fe y que en todas las reuniones expresaron su real preocupación por brindar una solu-ción a la problemática huarpe y que estuvieron asesorados por destacados profesionales como la Dra. De La Rosa, la doctora Puerta de Chacón, la doctora Prieto. Agrega que no le consta que todos los miembros de la comunidad huarpe hayan prestado conformi-dad al uso comunitario de la tierra que en el viaje que hizo con la Dra. De La Rosa pudo percibir algo de desconocimiento del tema relativo al uso comunitario.
5.- Sebastián Pedro Brizuela (fs. 429/431). Conoce los antecedentes previos al dictado de la Ley 6920 ya que para esa época era Intendente de Lavalle, recuerda los trabajos que se realizaron con la UNC, como con el Ministerio de Desarrollo Social y el responsable de Colonización de Tierras y de la Dirección de Cooperativas como con el Padre Benito, dice que se dictó primero la Ley de Arraigo de Puesteros 6086, y que de allí surgió un Registro. Luego de la reforma constitucional de 1994 se comenzó a traba-jar sobre la organización de las comunidades huarpes, planteando la necesidad de hacer una mensura y ver la posibilidad de dictar una ley general de expropiación porque a pe-sar de la Ley de Arraigo había gente que denunciaba que había iniciado título supletorio, con compras muy dudosas y da algunos ejemplos. Señala que cuando hicieron una reu-nión con el Gobernador Lafalla y las comunidades pidieron la expropiación participaron la Fiscalía de Estado, la Asesoría de Gobierno, representantes de la DOADU, el Munici-pio de Lavalle y representantes del Ministerio de Obras Públicas, para poder armar la ley y elevarla a la Legislatura, dice que se trabajó alrededor de cuatro o cinco meses, re-cuerda que para la Fiesta de la Laguna del Rosario, que es en el mes de octubre, fue el Gobernador y llevó el borrador de la ley y tuvo una reunión con las comunidades huar-pes y el Municipio y luego lo llevó a la Legislatura. No le consta que Fiscalía de Estado haya realizado alguna impugnación u observación de legalidad al proyecto. Señala que la ley comprende una extensión de terreno de 750.000 has. más o menos y que cuando se hizo la mensura surgió como cantidad de títulos que pretendían la tierra alrededor de 1.500.000 has, lo cual evidencia que las pretensiones sobre la tierra eran exageradas res-pecto a la realidad, agrega que la mensura se hizo durante la Intendencia de Carlos Ma-soero y quien puso el dinero fue el Ministerio de Obras Públicas a cargo de Julio Cobos. Precisa que Lavalle tiene una extensión de 10.200 km2, extensión que está dividida en una zona rural o irrigada (un 4% del territorio) y el resto es zona desértica por lo que se la llama el desierto de Lavalle; que tiene una densidad poblacional muy baja. Relata que en ese lugar se instalaron lo que se llamó asentamientos religiosos como San Miguel, Laguna del Rosario, San José, y que antes esa era una zona lacustre donde se asentaban las comunidades huarpes porque llegaba el agua, pero que al regularse el agua río arriba, la realidad geográfica cambió y que solo quedó un pequeño oasis de 4% y luego un gran desierto, los únicos que quedaron viviendo allí fueron los descendientes de los origina-rios habitantes del lugar, aclara que todas las tierras que comprendió la expropiación, tiene un valor bastante bajo, bajísimo. Refiere que en 1991 se realizó un censo general que contiene datos precisos sobre las personas que vivían en ese lugar porque la identifi-cación se da por puesto y por familia más que por calle u otro dato. A raíz de la Ley 6086 se hizo un registro de puesteros; después, cuando se conformaron las comunidades huarpes, como el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas lo exigía, se hizo un listado para otorgar la personería a las comunidades. En ese tiempo se formaron once y le pare-ce que luego se aprobaron una o dos más. Expresa que los puesteros en su gran mayoría son descendientes de huarpes, señala que lo que hay que tener en cuenta es el sentido de "comunidad" de ese lugar, porque no hay leyes que prohíban a los huarpes casarse con personas que no lo sean y que de todos modos siguen viviendo en una misma comuni-dad donde las costumbres ya están expuestas, así en el tratamiento de la tierra a ninguno se le ocurriría alambrar una parte aunque tenga su parte para el pastoreo de animales o explotación de junquillo. Señala que hubo entre la Ley de Arraigo y la Ley de Expropia-ción, una tarea que hizo el ingeniero Raul López, una Ley de Colonización por la cual se podía entregar tierras del Estado a los colonos del lugar; no sabe si se concretó pero dice que creó problemas entre la gente; que empezó a poner los limites, eso se hizo en la zo-na de Laguna del Rosario en las denominadas 120 leguas. Temporalmente fue antes de la formación de las comunidades huarpes y de la aprobación de la Ley Nacional del Aborigen. No recuerda qué profesional concurrió a las reuniones en representación de Fiscalía de Estado, pero manifiesta que le hicieron consultas sobre el tema a quien se desempeñaba como Fiscal Adjunto, Joaquín de Rosas y él coordinaba con el profesional que concurría a las reuniones en la Gobernación. No le consta que haya dictamen por escrito suscripto por Fiscalía de Estado, no sabe cuánto se pagó por la expropiación de Polizzi, pero tiene en claro que se pagó una suma exagerada respecto al valor real que tienen las tierras en ese lugar, cree que hubo una mala defensa por parte del Estado y que no se puede tener como referencia y cree que hay muchos otros antecedentes donde se han pagado precios más irrisorios del valor fiscal.
6.- Benito Sellito (fs. 439/443). Sacerdote que pertenece al Instituto Misionero Redentorista que tiene un convenio con el Arzobispado de Mendoza para la atención espiritual del distrito de Asunción, San José, Laguna del Rosario y San Miguel de Los Sauces desde 1980 y que trabaja con la comunidad huarpe desde 1977. Relata que, fren-te a la situación de miseria extrema e inseguridad total en la viven y han vivido los po-bladores de la zona, en 1991 firmaron un convenio con la UNC, el Gobierno de la Pro-vincia, la Municipalidad de Lavalle y el Instituto para estudiar la problemática. Trabaja-ron casi un año en el rectorado. Dice que se hizo un taller en la Laguna del Rosario para saber si la población quería la propiedad individual o comunitaria y la conclusión fue “comunitaria”. Después de esto con la profesora Puerta de Chacón se trabajó en la Ley de Arraigo de Puesteros y así se sancionó la ley que lleva el número 6086, su decreto reglamentario nº 594 donde se establece el Consejo de Arraigo del Puestero y se instru-menta un registro único de puesteros. Después de la reforma de la Constitución en 1994 se pensó en organizar al pueblo lagunero en comunidades indígenas, todo con ayuda de las escuelas que empezaron a concientizar a los niños de su identidad y dignidad como huarpes, y así con sus padres y abuelos, y tíos, se identificaban con el pueblo huarpe y concluyeron en que su cultura no se había extinguido. A fines de 1998, con la ayuda de las escuelas comenzaron a organizar las comunidades eligiendo cada una de ellas sus estatutos, sus objetivos y su Consejo y cada comunidad redactó en pocas líneas su histo-ria; luego se consiguió documentación y en agosto, setiembre, de 1999 recibieron el reconocimiento de Comunidades Indígenas Huarpes. Dice que al mismo tiempo comen-zó a trabajar con la Dra. De La Rosa y el Dr. Bonsangue para preparar una ley que reco-nociera la propiedad comunitaria del pueblo huarpe que comprendiera todo el secano lavallino, agrega que la Dra. De La Rosa preparó la fundamentación del proyecto que fue aprobado por la Asesoría de Gobierno, por Fiscalía de Estado y por el Gabinete del Dr. Lafalla. Se llevó el proyecto a la Cámara de Diputados el 24.09.1999 y se empezó a trabajar en la Comisión de Asuntos Constitucionales; expresa que se planteó la necesi-dad de hacer una mensura previa y un estudio catastral y que el problema se zanjó cuan-do el Ministro de Obras Publicas, Ing. Julio Cobos ofreció $ 60.000, y otros $ 60.000 el Sr. Masoero, Intendente de Lavalle. En abril del 2001 el Ministro Ostropolsky entregó la mensura y el estudio de títulos a los presidentes de las comunidades huarpes. Relata el tratamiento del proyecto y su aprobación por votación unánime tanto en diputados como senadores, agrega que la ley no se publicó enseguida sino dos meses después y que tomó conocimiento de la acción iniciada por Fiscalía de Estado, expresa que el Sr. Fiscal lla-mó al Intendente de Lavalle Sr. Righi, al Director de Catastro Sr. Zanichelli y al dicente para comunicarles que la aplicación de la ley era impracticable porque no podía interve-nir con los 720 dueños registrales, destaca que durante la discusión del proyecto de ley en la Comisión de Asuntos Constitucionales el Dr. Sin estuvo presente y que durante las discusiones el Sr. Fiscal no hizo observaciones. Añade que durante la preparación de la Ley de Arraigo y la de Expropiación nunca ninguna persona privada manifestó su opo-sición a las leyes, pero sí veía que cada día que pasaba se alambraban los campos. Dice que en el Consejo de Arraigo del Puestero se hizo el estudio de la tierra a expropiar y se llegó a la conclusión de que el avalúo iba de 12 centavos por hectárea con un máximo de 30 centavos y por lo tanto se admitía que el Gobierno tendría que depositar al máximo entre $ 500.000 y $ 700.000 por la expropiación. Dice que muchos descendientes de huarpes han emigrado en busca de trabajo, la población ahora de casi 4.000 personas que viven en el campo, agrega que la realidad del secano impide la multiplicación de los puestos porque no hay pasto para los animales, hay poca lluvia, se han secado la totali-dad de las lagunas, refiere que gracias al Gobierno Provincial hay 10 escuelas albergues con 700 chicos, 3 escuelas secundarias para 250 jóvenes y que 20 jóvenes están estu-diando en distintas universidades. Relata una conversación con la Dra. Chacón después de la entrevista con el Dr. Sin en donde le explicó cómo se tramita la expropiación en la provincia; también relata los resultados de una investigación que realizara consultando en el Archivo de la Provincia. Refiere los cambios que ha observado en la zona del de-sierto de Lavalle en especial en la Comunidad de La Josefa donde han puesto alambra-dos y hasta cerrado una calle pública, han puesto tranqueras y que todos los días hay novedades y lo llaman los puestero por gente que va y pretende ocupar las tierras. Tam-bién hace una precisa referencia a la forma en que las comunidades hacen uso de la tie-rra y que con su cultura italiana individualista se asombró y tomó conciencia de que los huarpes vivían otra cultura, la de la madre tierra, la tierra no se divide ni parcela, no hay alambrados todos son dueños y se respetan mutuamente, lo único que es individual es el puesto con su ranchito con su pozo, su corral y sus animales que llevan señal y marca del puestero. Manifiesta que hay personas que han hecho mejoras, casas, alambrados en la zona como el Ing. Day, un gendarme de La Hortensia y que también apareció una Ganadera del Norte que no sabe de quién es que alambró todo, puso carteles. Refiere que participó activamente en la sanción de la ley, recuerda que cuando se inicio el pro-yecto estaba como Fiscal el Dr. Giordano y luego con el Gobernador Iglesias vino el Dr. Sin. Sabe de la formación de una Comisión a instancia del Ministerio de Obras para buscar una solución alternativa y que lo sufrió en carne propia y que estuvo en una mar-cha a la Legislatura y en el kilómetro 0 de Mendoza recolectando firmas. Que en la reso-lución se convocaba e invitaba al pueblo huarpe a participar pero que el Agrimensor Vaquer le dijo que era inútil participar porque eran asuntos técnicos que ellos no podían entender. Conoce que la Comisión concluyó en que se debía derogar la ley e ir a títulos supletorios por cada comunidad a través de la Dra. Elcira de La Rosa y la Dra. Chacón que lo citó a su estudio. Dice que le sorprendió mucho la actitud de la Dra. Chacón por-que ella en una reunión con el Sr. Arzobispo aclaró que el único camino para sanear el enredo en que se encontraban los campos que presentan superposición de títulos de más de 1.000.000 de hectáreas, era la expropiación. En ese estado el representante de la Fis-calía de Estado tacha su declaración porque el declarante ha reconocido que fue parte fundamental en la redacción del proyecto y porque a lo largo de toda su declaración ha denotado su fervorosa convicción de que la única solución para la problemática huarpe es la expropiación que estatuía la norma cuestionada descreyendo de cualquier otra so-lución alternativa, por lo que no le es indiferente lo que el Tribunal resuelva.
7.- Arturo Pedro Lafalla (fs. 453 y vta.). Ex Gobernador de la Provincia cuando se trabajó sobre el proyecto de ley de expropiación. Señala que como el tema era de complejidad y magnitud seguro que se le dio un paso previo antes de remitirlo a la Le-gislatura por la Asesoría de Gobierno y por Fiscalía de Estado, pero que de todo ello debe haber constancia en el expediente administrativo; agrega que fueron varios los sec-tores del Ejecutivo que participaron aunque no recuerda con precisión alguno en espe-cial, dice que el mecanismo de proyectos de este tipo era de consultas previas y si alguna objeción se formulaba se atendía antes de remitirlo a la Legislatura. Y que cree que este proyecto no contenía observaciones ni de Asesoría de Gobierno ni de Fiscalía, reitera que se puede consultar el expediente. Dice no recordar con precisión los pasos de cada proyecto y si se formulaban observaciones pero que en el caso no recuerda que haya habido oposición u observación alguna y no recuerda qué profesional de la Fiscalía de Estado intervino.
8.- Olga Raquel Rodríguez (fs. 454/456). Profesora de historia y antropología con más de 32 años de antigüedad, quien, luego de hacer un detalle de sus antecedentes académicos, a pedido del profesional que representa a las Comunidades Huarpes, des-cribe el origen del pueblo huarpe, su asentamiento en el territorio cuyano, su historial de sojuzgamiento con el servicio de encomienda, su traslado cruzando la Cordillera. Señala que son los jesuitas los que ante la existencia de muchos pueblos indios en las Lagunas de Huanacache deciden fundar sus misiones y levantan tres capillas, la de los Sauces de San Miguel, Lagunas del Rosario y la de Asunción, los sacerdotes lo describen como un pueblo trabajador, organizado, unido, pacífico y creyente que se dedicaba a la pesca, agricultura, caza y confección de artesanías. Detalla cuál era su organización comunita-ria con un consejo de ancianos como figura central, el Concejo de la Comunidad, uno de cuyos integrantes era designado cacique. Dice que hasta fines del siglo XIX la zona era muy productiva, pero que luego con los avances tecnológicos y los nuevos transportes (el tren) el paisaje comenzó a cambiar, se produjo una fuerte desforestación, los cultivos intensivos con riego artificial canalizado le fueron quitando el agua, con la sucesión de presas y diques, dejándola sin agua. Todo ello hizo cambiar las estrategias de supervi-vencia del pueblo huarpe iniciándose una lenta y creciente economía caprina. La con-cepción de la tierra para el pueblo huarpe, como cualquier otro pueblo originario de América, es la Madre Tierra, de la cual provienen todos como hermanos por eso hay una relación de respeto, hermandad y protección, en su percepción son uno solo con su ma-dre tierra por eso en cada acto cotidiano de su vida piden permiso hasta para cortar un algarrobo. Precisa las normas jurídicas que reconocen el derecho de propiedad de las tierras que ancestralmente ocupan y señala que los huarpes ante la paulatina y creciente desecación desarrollan una estrategia de pastoreo, lo que en términos técnicos se llama capacidad de carga en la que se deben considerar indicadores para una vida digna en familia, así una familia tipo que son 7 miembros aproximadamente, una majada de 300 cabras aproximadamente con una relación de una cabra cada 6 hectáreas, con un índice de reproducción de 1,5 cabras al año, da más o menos un territorio por familia de 1.200 hectáreas, y si se considera que hay unos 800 puestos (puesto igual familia es una uni-dad económica de producción), se consideraría a “groso modo” una superficie de 1.300.000 hectáreas para sostener la economía propia del pueblo huarpe; señala que esta capacidad de carga se debe complementar con el concepto de capacidad de carga simbó-lica. Refiere que como visita la zona en razón de la tesis doctoral que realiza ha tomado conocimiento a través de muchos pobladores que le han hecho comentarios, que están muy alarmados por la aparición de nuevos pobladores que han puesto alambrados y que incluso han amenazado con expulsarlos, que le han nombrado gente pero no recuerda los nombres pero que son empresarios del Este. Dice que en las mayorías de las comu-nidades hay interferencias, que los alambrados le niegan el acceso a zonas de pastoreo con el consecuente perjuicio en la producción de cabras lo que generó una crisis caprina en el 2005 por causa de las fuertes nevadas. Refiere que la forma en que el pueblo huar-pe se relaciona con la tierra en su explotación es comunitaria, van consensuando las ne-cesidades de pastura en relación a las majadas, inclusive cuando un puestero encuentra cabras que se han perdido se las devuelve a su dueño, lo que demuestra el respeto por los bienes del otro que es lo único que no tiene una concepción comunitaria. Señala que el pueblo huarpe existe y se define técnicamente como huarpe por la pertenencia a un colectivo con una identidad auto perceptiva propia, agrega que no intervino en ninguna de las etapas de la redacción de la ley que se cuestiona. Dice que los 800 puestos a los que ha hecho referencia es un número aproximado pero todos tienen sentido de perte-nencia a una comunidad huarpe y que se puede confrontar con las familias inscriptas en cada comunidad, señala que hay algunos puestos aislados que no pertenecen a la comu-nidad y que incluso recientemente hay un puesto de un ex funcionario municipal. Cono-ce intentos del gobierno de entregar títulos de propiedad en forma individual, cree que en la década del 90, pero que los pueblos huarpes se opusieron argumentando su identi-dad huarpe y su pretensión cultural ancestral de la propiedad comunitaria de la tierra; agrega que ahí Mendoza se enteró de que los huarpes existían y que la presión en esa coyuntura los obligó a nombrarse públicamente huarpes lo que habían guardado celosa-mente por temor a ser discriminados. Le consta que la creencia en la concepción comu-nitaria es aceptada pacíficamente por todos los puesteros pues desde 1991 trabaja en la zona con un diálogo permanente con muchísimos miembros del pueblo huarpe.
III.- LA SOLUCIÓN DEL CASO.
Conforme ha sido trabada la litis, los interrogantes a responder para arribar a la solución del caso son los siguientes:
¿Tiene el Fiscal de Estado legitimación para plantear la presente acción de in-constitucionalidad?
En caso afirmativo, ¿Es inconstitucional la Ley 6920 por violar los arts.17, 28 y concs. de la CN y 16 y 48 y concs. de la C. Mza?
A) Interés de la Fiscalía de Estado.
Se cuestiona la legitimación procesal del Fiscal de Estado para atacar la constitu-cionalidad de la Ley 6920, por cuanto -se aduce- que los verdaderos legitimados serían los propietarios de los predios expropiados quienes no han denunciado la inconstitucio-nalidad de la norma.
Si bien no se ha planteado formalmente como defensa propiamente dicha, surge claramente en la crítica de la contestación de demanda que efectúan las Comunidades Huarpes. Atento ello, y teniendo presente que este Tribunal debe examinar la legitima-ción procesal de las partes en cada caso, a fin de discernir si corresponde o no asignarle el carácter de titulares de la relación jurídica sustancial en la que se sustenta la preten-sión, corresponde analizar en primer lugar este presupuesto.
El art. 177 C. Mza. establece como principio general que el Fiscal de Estado es el "encargado de defender el patrimonio del Estado" y precisa en su segundo párrafo que “Tendrá también personería para demandar ante la Suprema Corte y demás tribunales de la provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución contrarios a las pres-cripciones de esta Constitución, o que en cualquier forma perjudiquen los intereses fis-cales de la Provincia”.
La norma constitucional no limita las facultades del Fiscal de Estado a la cues-tión meramente patrimonial ya que lo autoriza a cuestionar cualquier norma (ley, decre-to, resolución) o contrato que estime contrario a la Constitución; le otorga así una amplia legitimación que comprende el "control de legitimidad" incluido el control de constitu-cionalidad y así lo ha entendido desde antiguo este Tribunal, otorgándole el rol de "guardián de la Constitución" (ver LS 114-362 y en sentido similar respecto a las facul-tades del Fiscal de Estado: LA 126-77; 137-362; 155-499).
Más allá del resultado de la acción de estos autos, surge con claridad de los plan-teos formulados que, en principio y razonablemente, puede considerarse que podría en-contrarse afectado de algún modo el patrimonio de la provincia que se encuentra bajo su protección según le encomienda la Constitución Provincial.
Por lo tanto la respuesta es afirmativa, en principio, sí tiene el Fiscal de Estado legitimación para actuar en este proceso.
B) La inconstitucionalidad planteada.
1.- Cuestión preliminar: La tacha del testigo.
A fs. 442 vta. la Fiscalía de Estado tachó al padre Benito Sellito, testigo ofrecido por la Provincia demandada sosteniendo su parcialidad, atento que intervino activamen-te en la redacción de la ley que se impugna por inconstitucional y por sus firmes convic-ciones respecto a que la ley atacada es la única solución posible para la problemática del pueblo huarpe. Entiendo que la tacha debe ser desestimada en la especie en orden a las siguientes razones:
a) Debido a la naturaleza de la acción objeto del presente, donde la labor revisora del Tribunal se centra en analizar la posible infracción al orden constitucional que las disposiciones atacadas eventualmente contengan, lleva al Tribunal a abrir la causa a prueba con las limitaciones propias de la acción seguida en autos (ver decreto de fs. 138 vta.). Por ello la incidencia de la prueba testimonial es relativa en cuanto a la materia de la litis. Esto más allá de su resultado muy ilustrativo respecto a la problemática del abo-rigen en nuestra Provincia.
b) El remedio procesal intentado es de alcance limitado frente a las facultades de valoración que ejerce el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica.
c) Se trata de una tacha relativa porque se funda en causas que sólo afectan la parcialidad del testigo, de allí que no la privan de validez.
d) En tal sentido la tacha por “parcialidad” carece de entidad atento que no se ha puesto en duda la veracidad de los dichos de un testigo calificado (es un sacerdote que en ejercicio de su función pastoral defiende a los desposeídos) y del que cabe descartar un interés económico personal en el resultado del pleito.
Consecuentemente corresponde admitir el testimonio rendido por el padre Beni-to Sellito a fs. 439.
2.- La interpretación de los derechos de las comunidades indígenas reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Se observa en la presentación de los terceristas de las Comunidades Huarpes, toda una argumentación tendiente a discutir aspectos relacionados con la aceptación o no de la realidad de esas comunidades integradas por sus representados. Ello ha hecho trascurrir el proceso por carriles distintos a los planteos jurídicos precisos en que se ha trabado el litigio.
No está en cuestión, ni es objeto de discusión alguna, la voluntad clara y expresa del constituyente Nacional de 1994, ni la del legislador mendocino, que han puesto de manifiesto su reconocimiento a los valores involucrados en el tratamiento adecuado de los “pueblos indígenas argentinos” (art. 75.19 CN); que han conformado nuestro pasado, que exigen una respuesta presente, y que hoy el ordenamiento jurídico se propone inte-grar activamente en este complejo resultado de una historia común en función de un futuro sin exclusiones (ver Paulina R. Chiacchera Castro, “La cuestión indígena en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1994/2008)”, en Suple-mento “La Ley” de Constitucional, Dir. María Angélica Gelli, martes 9 de septiembre de 2008, p. 2).
El reconocimiento constitucional, y el propósito del legislador mendocino, se inscriben en la tendencia evidente de la Reforma de 1994 de reconocimiento de los de-rechos humanos fundamentales y de defensa de los sectores marginados mediante políti-cas activas tendientes a la obtención de situaciones de efectiva igualdad material por vía de su integración (Gonzalo y Juan Fernando Segovia, “La protección de los indígenas”, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, “Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”, Dir. Dardo Pérez Guilhou y Felipe Seisdedos, Dist. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 330).
Al igual que en otras normas introducidas por la Reforma de 1994, como la pro-tección del derecho a un ambiente sano y equilibrado (art. 41 CN) y a los consumidores y usuarios (art. 42 CN), también en este caso la normativa constitucional incorpora ins-trumentos de organización y de procedimiento tendientes a hacer efectivas las garantías que ella misma reconoce (Conrado Hesse, “Significado de los derechos fundamentales”, capítulo III, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Hey-de, Manual de Derecho Constitu-cional, segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 102).
Entre esos instrumentos se encuentra claramente la mención expresa del art. 75.17 a “las tierras que tradicionalmente ocupan” con un especial significado ya desta-cado por Elena Highton (“El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Dir. Héctor Alegría y Jorge Mosset Iturraspe, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 309).
No obstante tratarse de temas no controvertidos en autos, corresponde dejar constancia de nuestra adhesión, en el tratamiento de estos temas, al llamado efectuado por la Corte Suprema cuando manifiesta que “la relevancia y delicadeza de los bienes culturales de las comunidades indígenas deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también, de los vin-culados con ‘protección judicial’ prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art. 25-, que exhibe jerarquía constitucional” (CS, 2008/09/30, en Suplemen-to “La Ley” Administrativo, Dir. Agustín Gordillo, viernes 31 de octubre de 2008, p. 34).
3.- La inconstitucionalidad por violación del art. 17 CN.
El planteo formulado por la Fiscalía de Estado apunta a destacar la ausencia en la norma del establecimiento de una indemnización previa.
El argumento es desacertado.
La Ley atacada, en su art. 3º, ha declarado de utilidad pública y sujeta a expro-piación a la fracción de terreno que se determina en anexo de ella. Esta declaración de utilidad pública es sólo el principio del trámite de expropiación. No es toda la expropia-ción. Es el principio. Es el ejercicio de la facultad legislativa de determinar la utilidad pública. Primer paso imprescindible para proceder a la expropiación concreta de los terrenos a cada propietario. “La calificación de ‘utilidad pública’ de los bienes afectados a la expropiación puede ser ‘específica’ o ‘genérica’, vale decir puede referirse a un bien ‘determinado’ o a los bienes necesarios para llevar a cabo una determinada obra o para obtener determinado objeto o finalidad. En el segundo caso el Poder Ejecutivo deberá complementar el acto legislativo, indicando cuáles son esos bienes necesarios para la obra a realizar” (Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo IV, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 185/186; el subrayado es del autor).
La indemnización es el paso que sigue. Es imprescindible para obtener la pose-sión del predio y hacer efectiva la transmisión forzada de la propiedad que el instituto persigue conforme a la normativa constitucional.
Nada hay de inconstitucional en esta declaración. A menos que se quisiera discu-tir la apreciación concreta de utilidad pública o no efectuada por el Poder Legislativo en su sanción y completada por el Poder Ejecutivo en su promulgación (CS, “Municipali-dad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo s/ expropiación”, Fallos, 33:162), lo que no es admisible salvo que incurriera en una manifiesta irracionalidad o desviación de poder.
Efectuadas estas precisiones, analizando el agravio relacionado con el art. 17 CN (y 16 C. Mza.), podemos afirmar que no se ve el interés jurídico, que en el caso de la Fiscalía de Estado debe consistir en un perjuicio concreto al patrimonio público, que justifique la acción intentada a este respecto.
La declaración de utilidad pública no ofrece perfiles cuestionables. En cuanto al art. 6 de la ley atacada, en la medida en que pretende emplazar a los propietarios y posi-bles afectados podría ser analizada frente al reclamo de alguno de quienes se encuentran en la situación descripta por la norma. Pero no es el caso del Fiscal de Estado. La norma no compromete en grado alguno, ni siquiera hipotético, el patrimonio público. Antes bien, se trata de un procedimiento que tiende a procurar una limitación en los reclamos en beneficio del fisco.
Por lo expuesto, desde el punto de vista del art. 17 CN la acción carece de fun-damento.
4.- La inconstitucionalidad por violación del art. 28 CN.
En este punto el planteo de la Fiscalía de Estado apunta a cuestionar un posible exceso o desproporción en la extensión de los terrenos cuya utilidad pública se ha decla-rado. Considera excesivas las 700.000 Has. aproximadas que la declaración comprende.
Cabe consignar como base del razonamiento que es privativo de los poderes autores de la legislación el ponderar adecuadamente cuál es la extensión apropiada para cumplir los fines de utilidad pública que inspiran el dictado de la ley. No corresponde al Poder Judicial, en principio, interferir en el ejercicio de las facultades discrecionales que la Constitución y la ley han atribuido a los otros poderes del Estado.
Únicamente en el exceso evidente, debidamente demostrado a través de los me-dios probatorios a su disposición, este Poder Judicial podría establecer la presencia de algunos de los vicios propios de la actividad discrecional como son la irracionabilidad y la desviación de poder. Es decir, la desproporción o la persecución de otros fines distin-tos a los que inspiraron el dictado de la ley.
Y aquí es donde tampoco se observa el exceso pretendido. La prueba aportada deja claramente establecido que la unidad productiva no es la tradicional propia del valle productivo bajo riego de nuestra provincia o de los oasis irrigados con que, en escasa cantidad, cuenta el territorio provincial. Surge de los testimonios y de la prueba produci-da que la cantidad de hectáreas necesarias para alimentar el ganado es muy superior a aquella que ocupa el mismo cometido en el valle productivo.
También se ha acreditado la cantidad de integrantes de las comunidades huarpes, contados en miles, y las formas específicas comunitarias del manejo de la tierra, que indican claramente que la superficie a emplear no es de las dimensiones tradicionales. En otras palabras, la determinación de la superficie no aparece en modo alguno como arbitraria o carente de fundamento técnico acorde con la finalidad perseguida por la ex-propiación.
Por otra parte, la determinación legal de la superficie, sobre la base de sus con-tornos geográficos, con exclusión de inmuebles pertenecientes al Fisco, ha quedado su-jeta a la precisión que surgirá de los planos en ejecución (ver nota del Anexo I de la Ley). Aquí tiene especial relevancia la afirmación de la contestación de la demanda por la Provincia en el sentido de destacar la necesidad de elaborar otra normativa comple-mentaria que lleve a la realidad la intención del legislador.
En conclusión, tampoco aparece demostrado el vicio de irracionabilidad que la actora atribuye a la Ley cuestionada y cuya inconstitucionalidad se persigue.
Cabe recordar, como acertadamente lo hace el Procurador General en su dicta-men, que la declaración de inconstitucionalidad de la ley es la última ratio en manos del Tribunal.
IV.- CONCLUSIÓN.
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten los fundamentos expues-tos, corresponde rechazar la acción de inconstitucionalidad intentada por la Fiscalía de Estado de la provincia de Mendoza contra la Ley 6920.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha plantea-do para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.-
A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión deducida, las partes intervi-nientes, el rol del sujeto actor, el interés público compartido como la falta de anteceden-tes en casos similares, estimo que corresponde imponer las costas por su orden.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 18 de diciembre de 2.008.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Rechazar la acción de Inconstitucionalidad entablada a fs. 1/10 por el Sr. Fis-cal de Estado.-
II. Imponer las costas por su orden.-
Notifíquese. Devuélvanse a origen las actuaciones acompañadas y oportunamen-te archívese.
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