Fojas: 116
En Mendoza, a diez días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 89.671, caratulada: "MARTINEZ SILVA CAROLI-NA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
De conformidad con lo decretado a fs.115, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. FERNANDO ROMANO y terce-ra: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
ANTECEDENTES:
A fs. 9/19 la señorita Carolina Martínez Silva, interpone acción procesal ad-ministrativa contra el Decreto N° 47/2007 que desestimó su pretensión de reconoci-miento de las remuneraciones no percibidas en el período de estabilidad consagrado en la Ley 5811, artículo 56 (ocho meses desde el 01.04.2005, fecha de parto). Reclama también daño moral e intereses y costas.
A fs. 29 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado; quienes contestan a fs.36/37 vta. y 40 y vta., respectivamente, solicitando ambos el rechazo de la demanda.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompa-ñados por las partes, obrando a fs.106/107 el de la parte actora; a fs.108/109 y vta., el de la Provincia demandada y a fs.110 y vta. el de Fiscalía de Estado.
A fs.112/113 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone propicia que se haga lugar a la demanda incoada.
A fs. 114 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 115 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribu-nal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:
A) Posición de la parte actora.
A fs. 9/19 el abogado Gabriel Bragagnolo, en nombre y representación de Caro-lina Martínez Silva, interpone acción procesal administrativa contra la Provincia de Mendoza con el objeto de que se declare la nulidad del Decreto 47/2007 por resultar ilegítimo y que se ordene el reestablecimiento del orden jurídico mandando pagar la suma de $ 11.237,86, en concepto de remuneraciones no percibidas en el período de estabilidad consagrado en la Ley 5811 (art. 56), daño moral, más intereses legales y cos-tas. En subsidio sostiene que deberá pagarse la suma de $ 9.531,56 en concepto de re-muneraciones correspondientes al período efectivamente trabajado más el período justi-ficado de antemano por licencia por maternidad (art. 54 Decreto 2361/93).
Afirma que efectuó el pertinente reclamo a consecuencia que la Administración dejó de pagar sus remuneraciones como médico residente provincial a pesar de estar gozando licencia por maternidad, desconociendo el período de estabilidad que el art. 56 de la Ley 5811 consagra a favor de la mujer embarazada por un plazo de 8 meses a par-tir del parto, y privándola de la cobertura de OSEP. Frente al rechazo por parte del Mi-nisterio de Salud, interpuso recurso de revocatoria que fue admitido formalmente y re-chazado en lo sustancial mediante Resolución 1540/2006. Por ello, agotó la vía admi-nistrativa incoando recurso jerárquico ante el gobernador de la provincia el que conclu-yó con el dictado del Decreto 47/2007 que cuestiona.
Alega que comenzó el programa de residencias provinciales como médica resi-dente provincial rentada de tocoginecología, el 01-06-2001, por un período de cuatro años, hasta el 31-05-05; que se la consideró personal no permanente y se le liquidaron remuneraciones, con descuentos de agente público; que durante el último año de resi-dencia cursó embarazo, el que finalizó el 01-04-05 con el nacimiento de su hijo; que se le remuneraron sus tareas hasta el 31-05-05 y que finalizó su residencia el 17-10-05; que a lo largo de los años 2004 y 2005, se le otorgaron licencias contempladas en la Ley 5811; que el acto impugnado transgrede las normas constitucionales y las de diversos Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y se encuentra viciado; y que se le generó un perjuicio moral indiscutible.
Practica liquidación de las sumas que considera que se le adeudan, funda en de-recho y ofrece prueba.
B) Posición de la Provincia demandada.
A fs. 36/37 vta. contesta el representante legal de la Provincia de Mendoza ne-gando en general y en particular los hechos enunciados por la parte actora. Afirma que la situación de la señora Martínez Silva no implicaba que adquiriera el carácter de agen-te público, desde que los médicos incluidos en el Decreto 2361/93, se encuentran ex-cluidos del régimen previsto por la Ley 4872 y de la Ley 5811, cuyos beneficios se re-claman.
Explica, en cuanto a la labor de perfeccionamiento cumplida con posterioridad al vencimiento del término de la residencia, que se trató de una autorización otorgada con carácter excepcional y tendiente a permitirle la culminación del período de capacitación, el cual, en caso contrario, quedaría trunco. Afirma que esa excepción no implica que la Administración haya adquirido alguna obligación mediante resolución o contrato válido, pues en caso contrario se estarían violentando las disposiciones normativas y presupues-tarias que regían la situación de la actora.
Ofrece prueba.
C) Posición de la Fiscalía de Estado.
A fs. 40 y vta. el Subdirector Coordinador de Áreas de la Fiscalía de Estado comparece y sostiene que en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legali-dad y custodio del patrimonio Fiscal, en orden a la plataforma fáctica controvertida, se limitará al estado de cosas descripto en el responde de Asesoría de Gobierno, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.
D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 112/113 obra el dictamen del señor Procurador General. Reseña lo de-cidido por este Tribunal, en pleno, en la causa registrada en L.S. 325-072. Sintética-mente afirma que en dicha oportunidad se resolvió que: a) el juez debe interpretar las normas existentes de modo tal de priorizar, casi con criterio absoluto, la protección del niño por nacer, no sólo a través de meras declaraciones, sino de la concesión de efecti-vos derechos económico-sociales a la madre; b) más allá de que la ley especial prevea o no la protección, lo cierto es que el ordenamiento que rige a los empleados públicos de la provincia dispone que “Desde el momento en que la agente comunique su embarazo gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista”, y que “Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad”; c) la palabra “transitoria” debe extenderse a ambos tipos de suplencia y a toda trabajadora estatal; desde la perspectiva de la protección de un valor superior –la maternidad- no hay razón para distinguir entre una trabajadora pública subrogante o transitoria y otra suplen-te. Ambas deben gozar de la protección; d) aunque la interpretación gramatical de la ley fuese válida, la protección de la trabajadora “suplente” no implica extender la estabili-dad de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento; por el con-trario, está referido a un aspecto muy específico (la protección de la maternidad) que tiene un rango superior al de la ley; y e) no es posible interpretar y aplicar la ley de mo-do tal que se niegue a la mujer embarazada no sólo el derecho al salario, sino a la obra social; o sea, se la deja sin la protección en el momento del parto, cuando la mujer más lo necesita y requiere. Conforme a dichos principios, a lo dispuesto por los arts. 25 de la Convención Universal de Derecho Humanos, VII de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre, 10 inc. 2 del protocolo adicional a la Convención Americana sobre derecho humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y que de lo informado por el Hos-pital Lagomaggiore (fs. 70/78), se desprende que la Sra. Martínez Silva ha gozado de licencias comprendidas en el régimen de la Ley 5811, se considera que la demanda in-terpuesta es procedente y que los arts. 54 a 56 de dicha norma, son también aplicables a quienes se desempeñen en calidad de médicos residentes, incluidos en el Reglamento del Sistema de Residencias Médicas (Dec. 2361/93).
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
Actuaciones Administrativas N° 1410-M-05, caratuladas: "Martínez Silva Caro-lina s/Ref.; Reclamo administrativo por estabilidad art.58 Ley 5811 y otros", a las que se encuentran acumuladas las actuaciones N° 1173-M-06, caratuladas: "Martínez Silva Carolina s/Recurso de Revocatoria en contra de la Resolución N° 133/06”; Pieza ad-ministrativa N° 9726-M-06; y actuación administrativa N° 8757-M-06, caratulada: "Martínez Silva Carolina s/E. Recurso Jerárquico c/Resoluc.1540 Mrio. Salud", todas las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs. 26.
B) Informativa.
1. Del Hospital Luis Lagomaggiore, obrante a fs. 54/55, donde se hace saber que la actora se desempeñó en ese nosocomio desde el 01.06.2001 al 31.05.2005 como Re-sidente Provincial de Tocoginecología y que se extiende la capacitación por no cumpli-mentar en el último año los 10 meses de capacitación efectiva. Detalla asimismo como fueron encuadradas las ausencia de la Dra. Carolina Martínez Silva.
2. Del Director Ejecutivo del Hospital Lagomaggiore donde se detallan las licen-cias solicitada por la Srta. Martínez Silva como sus respectivas justificaciones. Adjunta copia de la ficha de licencias. Agregado a fs. 71/78.-
3. Del Ministerio de Salud de la Provincia en el que se detallan los sueldos co-rrespondientes al año 2005 de los médicos residentes, agregado a fs. 79/80.
4. De la Junta Médica del Ministerio de Salud del Gobierno de la Provincia remi-tiendo fotocopias de los originales de los certificados y solicitud Ley 5811 presentados ante esa Junta Médica, los que se agregaron a fs. 88//97.
C) Testimonial.
Srta. Maria Florencia Giménez (fs.61 y vta.), docente, vecina de la actora que manifiesta que por una septicemia fue atendida en el Hospital Lagomaggiore el sábado 5 de enero de 2002, que la atendieron el sábado a la mañana médicos y residentes pero que el sábado a la tarde y el domingo solo la vieron residentes, que éstos le hicieron un pap y una colposcopia y que su atención fue impecable, que le salvaron la vida. Dice que la Dra. Martínez Silva no estaba entre los residentes que la atendían porque estaba en primer año y que la atendían los de segundo año.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
Conforme ha sido trabada la litis para llegar a su solución debe responderse el siguiente interrogante: ¿Son legítimas las decisiones administrativas que rechazan la solicitud formulada por la actora de que se le paguen sus remuneraciones hasta la fecha de la conclusión de su residencia en Tocoginecología, incluyendo el período de la licen-cia por maternidad? O diciéndolo de otra manera: ¿El derecho de protección a la mater-nidad legislado en la Ley 5811 le es aplicable a quien desempeña una "residencia médi-ca"?
A) Precedente de esta Suprema Corte Provincial:
Este Tribunal en decisión plenaria recaída por mayoría en la causa N° 79.525, caratulada: "Lorca, María Laura y ots en j° 34.517/29449 Sindicato Unido de Traba-jadores de la Educación c/Dirección General de Escuelas p/Amparo s/Inc. Cas" se expi-dió a favor de la protección del derecho a la maternidad, extendiendo el alcance de los arts. 54 a 56 de la Ley 5811 a los docentes suplentes que ejercen en la Dirección Gene-ral de Escuelas de la Provincia.
Sin negar que carecen de estabilidad admitió la directa aplicabilidad del bloque constitucional que contiene la protección integral de la familia (art. 14 bis), integrado por el art.25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. VII de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre; el art.10 inc. 2 del Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 15 del protocolo adi-cional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Así, con la aplicabilidad directa de la normativa constitucional y supra constitu-cional superó el texto legal restrictivo amparando a la mujer docente embarazada sin efectuar discriminación alguna.
B) El caso.
En la especie no estamos frente al caso de una agente público protegida por la Ley 5811 en sentido estricto, pues la actora es una profesional médica que se desempeñaba bajo el sistema de residencias propio de esa profesión, adquiriendo capa-citación pero con derecho a remuneración, conforme al art. 67 de la Ley 4872 (B.O. 28.10.1983).
Esta relación atípica, pero específica y prevista por Ley, no puede ser motivo suficiente para excluir a la actora del régimen de protección a la maternidad, consti-tucionalmente reconocido. De allí que, tras la labor interpretativa superadora que llevó a la solución en el caso “Lorca” ya citado, se nos exige adoptar similar solución aún cuan-do no exista protección legal expresa. Explicaré el por qué:
La relación de la actora con la demandada está prevista en la Ley 4872, Capí-tulo XVI y en el Reglamento de Residencias Médicas (Decretos 2361/93; 1097/01; 570/03 y 105/04), en las mismas se prevé una forma de protección parcial de la mujer en estado de preñez, cuando se le permite a la residente embarazada completar con pos-terioridad su período de capacitación (art. 43 Dec.2361/93). Ahora bien ello es insufi-ciente para cubrir el amplio espectro que comprende la protección efectiva de la mater-nidad, que se integra tanto con el derecho concedido exclusivamente a la mujer madre para proteger su salud como los que se le otorgan en calidad de progenitora. El régimen específico cubre sólo un aspecto: la duración de su capacitación profesional.
Por otra parte, y si bien no nos encontramos estrictamente frente a una relación de empleo público, sí existe una contratación de carácter público que establece un vín-culo entre el residente y el Estado, en el que, más allá del objetivo de la capacitación profesional, subyacen obligaciones y deberes recíprocos asimilables a una relación labo-ral. Así el residente tiene un régimen de dedicación exclusiva asignándosele la realiza-ción de actos médicos de progresiva complejidad según el año de residencia que esté cumpliendo y se señala que la práctica asistencial supervisada ocupa el rol protagónico en el programa de capacitación (art.1° del Decreto 1097 que reforma al art.3° Decreto 2361/93), y se lo obliga, además de cumplir con actividades académicas, a realizar otras actividades de índole asistencial como atención de pacientes ambulatorios o internados, revistas de salas, actividades quirúrgicas, actividades de apoyo al diagnóstico como al tratamiento de dolencias, servicios de emergencia, etc. (art. 31 Dec. Ley 2361/93). Debe cumplir con un horario de nueve horas diarias continuas, cubrir guardias de servicios (art. 44 Dec.2361/93), están sujetos a un régimen sancionatorio especial (arts. 47 al 52 del decreto citado), se encuentran "a disposición" del Ministerio de Salud para casos de catástrofes o necesidades sanitarias de envergadura o de grave repercusión comunitaria (art. 42 Dec. Ley 2361/93).
Asimismo, tienen derecho a una “ayuda económica mensual” cuyo monto es equivalente a determinadas clases presupuestarias (art. 54), suma sobre la que se reali-zan descuentos para cubrir aporte jubilatorio y obra social, reciben almuerzo de lunes a viernes y, cuando están de guardia, se les brinda alojamiento transitorio y desayuno, almuerzo, merienda y cena (art. 57), además tienen derecho a treinta días de vacaciones anuales (art. 56).
Por otra parte, durante la relación, se le concedieron a la actora licencias encua-dradas dentro del régimen de la Ley 5811 (ver informes del Departamento de Recono-cimientos Médicos del Hospital Luis Lagomaggiore agregados a fs. 71/ 78), lo que no implica una incorporación al régimen legal específico, respalda el análisis que venimos formulando en el sentido de describir con precisión la relación de la actora con la Admi-nistración.
No puede negarse que los residentes ponen a disposición del Estado la fuerza de su trabajo (el rol protagónico en el programa de capacitación es la práctica asistencial supervisada por un período superior a las horas de trabajo previstas regularmente para el agente público) y por ello se les otorga no solo una "ayuda económica" sino también cobertura asistencial.
La relación jurídica de la residente médica con la administración demandada es una de aquellas en las cuales también se debe evitar su discriminación con motivo de su estado de gestación. De ningún modo puede justificar una exclusión del régimen general en materias como la concreción del principio general de protección a la familia, al que alude el art. 14 bis CN, y de la no discriminación que se infiere tanto del art. 16 CN co-mo de los arts. 17 y 81 de la LCT y de diversos tratados internacionales incorporados en nuestra Constitución y que ya hemos citado en el antecedente “Lorca”.
Corresponde en este caso confirmar nuestra posición que se sostiene en un ver-dadero "bloque normativo" de jerarquía constitucional vinculado a la protección de la maternidad y de la familia, conformado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discri-minación contra la Mujer, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (ver voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el plenario “Lorca” –con nuestro voto individual- que citan tanto la actora como el Procurador General en su dictamen).
Siguiendo esta corriente propicio que, en el caso, se extienda el ámbito de cober-tura que otorga la Ley 5811 a la mujer en estado de preñez, amparando a la actora médi-co residente remunerada, no porque su relación con el Estado se asiente en el derecho a la estabilidad, sino porque el derecho que se invoca: protección de la maternidad es de rango constitucional y supraconstitucional y nos obliga a otorgarle una protección refor-zada y eficaz a toda mujer durante el embarazo y el período posterior al parto, derecho del que se vio privada cuando más lo necesitaba.
Por ello estimo que corresponde declarar la nulidad del acto atacado y reco-nocerle el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes, que hemos de-nominado “ayuda económica mensual”, por el período que la Ley 5811 contempla para el caso de embarazo de la agente pública.
En cuanto al daño moral, como no se trata de un supuesto en el que el daño se presume y no se acompañó ninguna prueba respecto de la existencia ni de la extensión del daño moral que se reclama, (ni siquiera se aportaron elementos que nos ilustraran respecto a la forma en que se superó el trance, por ej. si tenía otra cobertura social, si debió atenderse en hospital público o cubrió los gastos privadamente, si necesitó ayuda familiar o si requirió apoyo sicológico etc.) no puedo justificar la procedencia del re-clamo, más allá de entrever la posible angustia que puede haberle producido a la actora la carencia de ayuda asistencial cuando tanto ella como el recién nacido exigían de cui-dados especiales y de protección constante.
IV. CONCLUSION:
Atento los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, co-rresponde que se haga lugar parcialmente a la acción intentada y que en consecuencia, se declare la nulidad del decreto impugnado como de las resoluciones que lo precedieron, ordenándose el pago de la ayuda económica no abonada durante todo el período fijado por el art.56 de la Ley 5811, desestimándose la procedencia del daño moral.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y KEMELMAJER de CAR-LUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde:
1- Hacer lugar parcialmente a la demandada entablada por Carolina Martínez Silva a fs. 9/19 y consecuentemente anular el Decreto N° 47/07, como las resoluciones que lo precedieron en tanto no le reconocieron el derecho a percibir las remuneraciones como residente médica durante el período comprendido entre el 01.06.05 y el 30.11.05 (incluido el S.A.C.) con más sus intereses legales y ordenar que se dicte el acto adminis-trativo que le reconozca el derecho subjetivo y se practique liquidación la pertinente liquidación, todo dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art.68 de la Ley 3918. El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presupuesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por el art. 99 inc. d) de la Ley 8009 - Presupuesto 2009 (B.O.22.01.2009).
2- Desestimar el pedido de reconocimiento del daño moral.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión, los Dres. ROMANO y KEMELMAJER de CAR-LUCCI, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la demandada y en lo que no pros-pera a la actora (art.76 del C.P.A. y art.36 del C.P.C.).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión, los Dres. ROMANO y KEMELMAJER de CAR-LUCCI, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 10 de marzo de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa deducida por Carolina Martínez Silva a fs.9/19 y consecuentemente, anular el Decreto N° 47/07, co-mo las resoluciones que lo precedieron en tanto no le reconocieron el derecho a percibir las remuneraciones como residente médica durante el período comprendido entre el 01.06.05 y el 30.11.05 (incluido el S.A.C.) con más sus intereses legales y ordenar que se dicte el acto administrativo que le reconozca el derecho subjetivo y se practique la pertinente liquidación, todo dentro de los sesenta días de notificada la presente confor-me Art.68 de la Ley 3918.
2) Desestimar el pedido de reconocimiento del daño moral.
3) Imponer las costas en lo que prospera a la demandada y en lo que no prospera a la actora (art.76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-
4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
5) Firme la presente, gírense las actuaciones a la Dirección General de Rentas a los efectos fiscales pertinentes (Ley 8006-B.O.27.01.2009) y notifíquese a la Caja Fo-rense.-
Regístrese. Notifíquese, devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.
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