Fojas: 91

            En Mendoza, a los trece días del mes de Agosto del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº: 93.683, caratulada: "MAMY, ROQUE ANTO-NIO C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO S/ A.P.A."

            De conformidad con lo decretado a fs. 90, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: Primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; Segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; y Tercero: DR. FERNANDO ROMANO. 

            ANTECEDENTES:

            A fs. 11/23 el abogado Lorenzo López Navarro por el Señor Roque Antonio MAMY, interpone acción procesal administrativa contra el Decreto N°: 084/2006 del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Lujan de Cuyo que, al ratificar el Decreto  N°: 027/2006 confirmó la desestimación de su petición de que se le devuelva el "recorte salarial" ordenado mediante Ordenanza N°: 2072/2001.

            A fs. 29 se admite formalmente la acción interpuesta y  se ordena correr traslado al Señor Intendente de la Municipalidad de Luján de Cuyo y al Sr. Fiscal de Estado; quienes contestan a fs. 35/38 y 44/45 vta., respectivamente, solicitando ambos el re-chazo de la demanda.

            Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompañados por las partes, obrando a fs. 75/81 vta. el de la parte actora; a fs. 82/85 el de la Comuna demandada y a fs.86 y vta. el de Fiscalía de Estado.

             A fs. 88 /89 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone propicia que se desestime la demanda incoada.

            A fs. 89 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 90 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribu-nal.

            De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

            PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

            SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde?

            TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

            I. Relación sucinta de las cuestiones planteadas:

            A) Posición de la parte actora.

                                       A fs. 11/23 el abogado Lorenzo López Navarro por el Señor Roque Antonio MAMY, interpone acción procesal administrativa contra la Municipali-dad de Lujan de Cuyo y cuestiona la legitimidad del Decreto N°: 084/2006 del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Lujan de Cuyo que, al ratificar el Decreto N°: 027/2006 confirmó la desestimación de su petición de que se le devuelva el "recorte salarial" dispuesto mediante Ordenanza N°: 2072/2001. Denuncia la inexistencia del acto que dispuso el recorte y requiere el pago de las diferencias dejadas de percibir con sus intereses legales hasta su efectivo pago.

                                   Relata que se desempeñó como Concejal entre el 10.12.1999 y el 10.12.2003 y que dentro de ese período – que abarcó la crisis económica que sufrió el país- se dictó la Ley 24.156 a nivel nacional y en la Provincia la Ley 6918 que en su art.1° declaraba la emergencia económica hasta el 31.12.2002, y pedía a la Administra-ción Central que adoptara las medidas pertinentes para prestar con mayor eficiencia y menor gasto los servicios a su cargo. Esa misma norma en su art.3 invitaba a los Muni-cipios a adherirse a la emergencia económica y a adoptar medidas similares. En ese con-cepto la Municipalidad de Luján de Cuyo dictó el Decreto N°: 925/2001 por el cual se adhería a la Ley 6918 y como medida extraordinaria se ordenó a través de la Ordenanza N°: 2072/2001 realizar una reducción sobre la dieta de los concejales en un 13%, reduc-ción que se le efectuó al actor hasta el mes de abril del 2003. Precisa los distintos trámi-tes administrativos cumplidos hasta obtener la decisión definitiva que cuestiona en estos autos.

                                   Para fundar su pretensión desarrolla los siguientes argumentos:

                                   a) La ordenanza N°: 2072/2001 carece de validez porque nunca fue publicada.

                                   b) Al hacerse las reducciones hasta el mes de Abril del año 2003 se excedió el plazo de vigencia de la emergencia económica que venció el 30.12.2002.

                                   c) Las medidas que disponen reducciones salariales son ilegíti-mas conforme la jurisprudencia de la Corte Federal y Provincial que cita.

                                   Entiende que en virtud de los vicios muy graves de que adolece, el acto es inexistente conforme arts.72 y 76 de la Ley 3918.

                                   Asimismo, reclama los intereses legales desde el momento en que debió percibir la suma retenida y hasta su efectivo pago.

                                   Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

                                   B) Posición de la  Comuna demandada.

                                   A fs. 35/38 contesta el representante legal de la Municipalidad de Luján de Cuyo y opone la excepción de prescripción de las diferencias reclamadas aten-to a que el primer reclamo administrativo tramitado por expte. administrativo N°: 1887-   C-2005 fue iniciado el 10.11.2005 cuando ya había operado la prescripción bianual so  bre las diferencias que reclama el actor.

            Asimismo, sostiene que el Sr. Mamy era miembro del Cuerpo Deliberativo que dictó la Ordenanza N°: 2072/01 que ahora cuestiona y en la que se dispuso modificar la dieta de los concejales votando la reducción sin hacer reserva de su posterior reclamo.

            Entiende que el actor no puede pretender, luego de siete años de vigencia, la declaración de inexistencia de la ordenanza que el mismo en su cargo de concejal san-cionó, fundado en su falta de publicación cuando con su pasiva actitud consintió desde el primer descuento (agosto de 2001) y durante el plazo de casi dos años de la reducción de su dieta.

            Ofrece prueba y funda en derecho.

            C) Posición de la Fiscalía de Estado.

            A fs. 44/45 vta. el Subdirector de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado com-parece y sostiene que en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio Fiscal, en orden a la plataforma fáctica controvertida, se limitará al estado de cosas descripto en el responde de la Comuna adhiriéndose a la defensa de prescripción opuesta. Asimismo y respecto a la falta de publicación de la ordenanza cuestionada dice que el actor no puede invocar el desconocimiento de la norma que im-puso el descuento de su haber de la dieta como concejal, desde que justamente fue apli-cada por el organismo del que él mismo formaba parte, razón por la cual entiende que el argumento es insuficiente para hacer lugar al reclamo.

            D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

            A fs. 88/89 obra el dictamen del señor Procurador General quien entiende que la Ordenanza en que se fundó el descuento es por su contenido un acto administrativo que tiene efectos para el Cuerpo Colegiado y el personal dependiente del mismo por lo que solo necesita la notificación a los interesados y ninguna eficacia le resta su falta de pu-blicación en el Boletín Oficial, por lo que no es posible denunciar la imprescriptibilidad de la acción judicial para obtener la declaración de inexistencia de la disposición en cuestión. Agrega que, aún sea que el descuento se funde en un acto administrativo váli-do o en un hecho administrativo las deudas por las sumas descontadas han prescripto ya que teniendo en cuenta la fecha del último descuento -abril del 2003- y la data del re-clamo -10 de noviembre de 2005- se llega a la conclusión de que los créditos del actor han prescripto a tenor de lo dispuesto por el art. 38 bis del DL 560/73. Afirma que ello lo releva de toda otra consideración relacionada con la legitimidad del descuento y con-cluye aconsejando que se desestime la demanda promovida.

            II. PRUEBA RENDIDA.

             A) Instrumental.

                                         1. Actuaciones Administrativas Nos. 1022-06; 652-C-2006 y 1887-C-05, relacionadas con la causa y registradas en este Tribunal según constancia de fs. 27.

                                       2. Decretos Nos. 081/2005; 084-2006 y 027-2006, todos ema-nados del Honorable Concejo Deliberante de la  Municipalidad de Luján de Cuyo y agregados en fotocopias a fs.1, 2 y 3.

                                       3. Ordenanza N°: 2072-2001, emanada del Honorable Concejo Deliberante de Luján de Cuyo y agregada en fotocopia a fs.5/6 de autos.

                                      III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.

                                      Conforme ha sido trabada la litis para llegar a su solución, debo analizar distintos ítems:

                                    a) Falta de publicación de la Ordenanza N°: 2072 dictada el 23 de Agosto del 2001 por el Honorable Concejo Deliberante de Luján de Cuyo:

                                     El actor entiende que la norma es inexistente porque no fue pu-blicada en el Boletín Oficial, hecho no negado por la contraria. El argumento se desarro-lla a fin de obstaculizar el análisis de la prescripción del crédito que invoca como susten-to el rechazo administrativo que el Sr. Mamy cuestiona.

                                   Es cierto que la publicación constituye un elemento integrante de la norma porque ésta no puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que la debe observar (L.S. 275-320), ya que las leyes tienen existencia como tales desde su sanción,  pero es la publicación la que la hace obligatoria para los habitantes (L.S 213-129);  Es más, nuestra Ley de Procedimientos Administrativo es terminante cuando es-tablece que “la falta de publicación no se subsana con la notificación individual del reglamento a todos o parte de los interesados”. ( art. 105 L.P.A.).

                                   Señala el Procurador que si la norma se considerara inexistente el actor consintió los descuentos que se le realizaron a partir de Agosto de 2001 como fruto de un “hecho administrativo” el que debió ser cuestionado oportunamente.

                                   Sostiene, además, que en este caso se da una particularidad ex-cepcional: el actor es, más allá del sentido de su voto en la coyuntura uno de los conceja-les que sancionaron la norma atacada, ya que a la época de su sanción era concejal del Cuerpo Deliberativo de Luján de Cuyo. Podría decirse que si la publicación tiene por objeto hacer conocida la norma para que pueda ser exigible su cumplimiento, el actor, que intervino en la sanción de la disposición, no puede invocar su desconocimiento ante la falta de publicación.

                                   No coincido con este análisis.

                                   La L.P.A. es clara y terminante en el sentido de que la falta de publicación del reglamento no se subsana con la notificación individual.       

        Por lo dicho, cabría hacer lugar al reclamo dirigido contra el reglamento atacado, pero no debe olvidarse que el reclamo persigue el cobro de una suma de dinero, produ-cida como diferencia de sueldo y que cualquiera fuera su causa, el reglamento o cual-quier otra razón, contiene un plazo de prescripción para su reclamo.

       Cada pago mensual efectuado al actor con el descuento constituyó un acto adminis-trativo que pudo ser atacado en tanto y en cuanto adolecía, según el criterio del actor, del defecto de ser incompleto. Desde el momento de cada uno de esos pagos, nació el dere-cho del actor a reclamar el pago íntegro de su dieta sin importar cuál era la causa del pago insuficiente. Este punto es esencial a los efectos de considerar la defensa de pres-cripción.

      b) Prescripción

       No se discute en autos la naturaleza de la dieta del concejal ni la posible aplicabili-dad del plazo de prescripción de dos años incorporado al Decreto Ley 560/73, ya que el planteo del actor se vinculó a la imprescriptibilidad de su derecho al reclamo por la in-existencia de publicación que dispuso la reducción.

       Tiene dicho nuestro Tribunal desde hace varios años que "La cuestión del plazo de prescripción para reclamar diferencias salariales fue objeto de varias decisiones de esta Corte, discusiones que concluyeron con la sanción de la ley 6502 que incorporó al dec. 560/73, como art. 38 bis, que la prescriben a los dos años los reclamos y acciones relativos a créditos provenientes de las relaciones de empleo público, salvo norma es-pecial… y se precisó que …. El plazo comienza a correr desde que la obligación se hizo exigible….,( L.S. 333-081)    

       De los antecedentes administrativos acompañados surge que el primer reclamo efec-tuado por el actor es de fecha 10 de Noviembre de 2005, cuando se inició el expte. adm. N°: 1887-C-2005. El crédito se tornó exigible, como dijimos, a partir del momento en que se efectuó cada una de las reducción ( Agosto del 2001 a Mayo del 2003), conforme la liquidación del propio bono de sueldo; por lo tanto, corroborándose que desde esas fechas al momento del primer reclamo había transcurrido el plazo bianual previsto por el art. 38 bis del Dec.Ley 560/73, corresponde hacer lugar a la defensa de prescripción planteada por la Comuna demandada y por Fiscalía de Estado.

       IV. CONCLUSION:

       Atento los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, corres-ponde que se desestime la acción procesal administrativa iniciada por el Sr. Roque An-tonio MAMY.

       Asi voto.              

       Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMANO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ  HUALDE, DIJO:

            Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde desestimar la acción procesal administrativa promovida por el Sr. Roque Antonio MAMY a fs.11/23.

            Asi voto.-

            Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y RO-MANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION, EL DR. ALEJANDRO PEREZ  HUALDE, DIJO:

            Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (art.76 del C.P.A. y art.36 del C.P.C.).

            Así voto.-

            Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI  y  RO-MANO, adhieren al voto que antecede.

            Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

            S E N T E N C I A:

            Mendoza, 13 de Agosto de 2009.    

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

            R E S U E L V E:

            1º) Desestimar la acción procesal administrativa promovida por el Sr. Roque Antonio MAMY a fs.11/23.

            2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.)

            3º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

            4°) Dese intervención a la Caja Forense y a la Dirección General de Rentas.  

            REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE, devuélvanse a origen las actuaciones adminis-trativas acompañadas.

mt