Fojas: 284

Fojas: 284

En Mendoza, a los dieciséis días del mes de octubre del año dos mil nueve, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 87.107, caratulada: "PEREZ, JORGE ANDRES C/ PROVINCIA DE MENDOZA (PODER JUDICIAL) S/A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs. 282 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 12/22 vta., el Señor Jorge Andrés Pérez deduce acción procesal ad-ministrativa y cuestiona la legitimidad de la Resolución dictada el 16 de marzo de 2.008 por la Sala Tercera de este Poder Judicial en el expte. N° 50.144, "Actuaciones Sueltas, Jerarquizaciones" y solicita en consecuencia que se dicte la resolución administrativa que disponga su jerarquización en la categoría Personal Jerárquico - Oficial -Superior de Primera (Contador), que se le abone el salario correspondiente a esa jerarquía y se can-celen las diferencias salariales exigibles desde el 21 de octubre de 1996 con más los intereses legales aplicando la tasa laboral.

A fs.20 se admite formalmente la demanda deducida y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y a la Fiscalía de Estado, como notificar al Señor Presidente de la Excma. Suprema Corte. Comparece el Presidente de esta Corte a fs. 39/43; el representante legal del Gobierno de la Provincia a fs. 46 y el Subdirector de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado a fs. 50/51, todos solicitan el rechazo de la acción con costas.

A fs. 89/96 contesta el actor el traslado conferido conforme art. 46 Ley 3918.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes se agrega el alegato de la actora a fs. 248/270 vta..

A fs. 280/281 se incorpora el dictamen del Señor Procurador General Sub-rogante quien, por las razones que expone, aconseja que se desestime la demanda.

A fs. 282 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 283 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS. a) Posición de la parte actora.-

Relata que ingresó al Poder Judicial de Mendoza el 1 de mayo de 1980, desem-peñándose como Personal Técnico Administrativo - Escribiente, obteniendo ascensos y desempeñándose con eficiencia y correctamente. Expresa que en el año 1992 egresó con el título de Contador Público Nacional otorgado por la Facultad de Ciencias Econó-micas de la Universidad Nacional de Cuyo y que se inscribió en la matrícula del Conse-jo Profesional; dice que obtuvo el título de Especialista en Sindicatura Concursal y Entes en Insolvencia en noviembre de 1995. A partir de octubre de 1996 por Resolución de Presidencia N° 12.632 fue designado para formar parte del "Cuerpo de Contadores de los Juzgados de Procesos Concursales y Registro” y que a partir de marzo de 1997, cumple funciones en el Segundo Juzgado de Procesos Concursales y Registro con cargo de Revista Clase 09 (Oficial Mayor) a pesar de que cumple funciones de Asesor Conta-ble del Juzgado. Expresa que en el Escalafón de Empleados y Funcionarios del Poder Judicial en el grupo "Funcionarios y Personal Jerárquico" existe la categoría "contador" dentro de la Clase 07 - Oficial Superior de Primera - en la que estima que están com-prendidas las funciones de Asesor Contable de los Juzgados de Procesos Concursales, por lo que entiende que la Excma. Suprema Corte debe recategorizarlo de acuerdo a las funciones desarrolladas. Señala que existe otro profesional que ejerce sus mismas fun-ciones pero que revista en categorías diferentes, y entiende que con ello se violan princi-pios constitucionales.

Cita normas constitucionales nacionales y provinciales, disposiciones de la De-claración Universal de Derechos Humanos; de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos; del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como del Estatuto del Empleado Público, en cuanto las mismas reconocen el derecho a una retribución justa; a igual re-muneración por igual tarea, el derecho de propiedad como el respeto por los derechos adquiridos.

Ofrece prueba y formula tanto la reserva del caso federal como de ocurrir a or-ganismos internacionales en el supuesto de que no se hiciera lugar total o parcialmente a la demanda.

b) Posición de la parte demandada.-

A fs.39/43 el Presidente de la Suprema Corte de Justicia entiende que el recla-mo del actor es improcedente atento que la situación de revista que se reclama no existe en el escalafón y precisa que se intenta un ascenso fuera de las disposiciones estableci-das para las promociones a cargos inmediatos superiores. Tampoco admite que el esca-lafón de empleados y funcionarios del Poder Judicial autorice a equiparar la categoría prevista como "clase 7 - Oficial Superior de Primera" a la pretendida como "asesor con-table"; admitir esa interpretación llevaría a la creación de cargos inexistentes en ejercicio de facultades de las que carece pues sólo puede proponer al Poder Ejecutivo el presu-puesto anual de gastos el que debe aprobar la legislatura. En cuanto a la comparación con otro profesional detalla las diferencias existentes en la designación del Contador Norton que ingresó por una situación excepcional -ya que se lo incorporó a través del régimen de transferencias- pues provenía de la ex empresa estatal Obras Sanitarias.

A fs.46 el representante legal del Gobierno de la Provincia también solicita el re-chazo de la demanda adhiriéndose a los términos vertidos por el Presidente de la Exc-ma. Suprema Corte de Justicia.

El Señor Sub-Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado asume si-milar posición procesal.

c) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

A fs. 280/281 se agrega el dictamen del Señor Procurador Subrogante quien sos-tiene que la prueba incorporada en autos avala la posición de la demanda y que el pro-pio demandante ha admitido la inexistencia de los cargos acorde con la función que cumple. Por ello y siguiendo la jurisprudencia que sostiene que la pretensión de re-escalafonamiento, jerarquización o ajuste de la situación de revista es improcedente si no existe vacante que posibilite materialmente la designación y no existe partida presu-puestaria del cargo inexistente, por lo que concluye que no le asiste razón al accionante y debe rechazarse la demanda.

II. PRUEBA RENDIDA.

a) Instrumental:

1. Autos N° 50.144, caratulados: "Actuaciones Sueltas "Jerarquizaciones", al que se encuentran acumulados los autos N° 179.786 "Pedido de Recategorización", obrante en el Tribunal según constancia de fs.35.-

2. Autos N° 66.090, caratulados: "Concurso Cargo Oficial Superior de Primera Interino Perito Contador Cuerpo Médico Forense", recepcionado en este Tribunal según constancia de fs.113.

3. Autos N° 64.352, caratulados: "Jueces de Procesos Concursales y Registro solicitan designación comisión estudio para creación Cuerpo Colegiado de Asesores Contables", los que se encuentran en el Tribunal según informe de fs.123.

4. Foja de Servicio N° 2133 del Señor Jorge Andrés Pérez, tercera pieza, recep-cionada en el Tribunal según surge de fs. 218.

5. Fotocopia del bono de sueldo del actor agregada a fs.1.-

6. Fotocopia de nota dirigida al Jefe de Personal de la Suprema Corte del 20.03.1981 suscripta por el Secretario de la Quinta Cámara del Trabajo (fs.2).-

7. Fotocopia de la nota dirigida al Director de Personal de fecha 04.05.1994 sus-cripta por los integrantes de la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil (fs. 3).-

8. Fotocopia nota suscripta por el actor y dirigida al Sr. Juez del Segundo Juzga-do de Procesos Concursales del 24.05.2000 por el que solicita su traslado, con decreto de la misma fecha firmado por el titular del Juzgado Dr. José Arcana que no hace lugar al pedido (fs. 4).

9. Fotocopia de la Resolución de Presidencia N° 12.632 por la que se designa al actor en el Cuerpo de Contadores de los Juzgados de Procesos Concursales (fs. 5 y 111).-

10. Fotocopia de la certificación extendida por el Consejo Profesional de Cien-cias Económicas por la que se hace saber que el actor se encuentra inscripto en ese Con-sejo bajo la matrícula N° 4.183 (fs. 6).

11. Fotocopia extendida por la Oficina de Profesionales de este Poder Judicial en la que se certifica que el actor figura inscripto en el Registro de Contadores que lleva el Tribunal (fs. 7).-

12. Fotocopia del certificado de curso de posgrado: Especialización en Sindica-tura Concursal y Entes en Insolvencia extendido el 12.09.2002 por la Universidad Na-cional de Cuyo-Facultad de Ciencias Económicas (fs. 8).

13. Fotocopia del movimiento de la Cuenta Corriente N° 99.087.910/75 del Banco de la Nación Argentina emitida el 05.04.2006 (fs. 11).-

14. Fotocopia de recorte del diario "UNO" de fecha 23.12.2006 (fs. 56).-

15. Fotocopia de nota dirigida al actor del 22.04.2002 suscripta por el Secretario de la Dirección de Personal donde se le comunica que se ha suscripto un convenio con Provincia ART y se le solicitan datos personales (fs. 57).-

16. Fotocopia nota del 17.09.2002 dirigida al actor y suscripta por el Subiderec-tor de Personal por la que se le solicita que informe a los integrantes de la Oficina de Contadores la rescisión de un seguro de vida colectivo (fs. 58).-

17. Fotocopia dirigida a la Dirección de Personal de fecha 12.02.2004 por la cual el titular del Segundo Juzgado de Procesos Concursales solicita que el actor continúe cumpliendo las funciones de asesor contable en el Juzgado manteniendo la categoría de "Receptor" (fs. 59).-

18. Fotocopia de una nota suscripta por el Señor Presidente del Tribunal y diri-gida al Secretario General de la Asociación Gremial de Empleados y Funcionarios del Poder Judicial donde se precisan las situaciones planteadas respecto a distintos emplea-dos y funcionarios del Tribunal (fs. 60/61).-

19. Fotocopia parcial de los autos N° 61.704, caratulados: “Este Embotelladora S.A. s/Concurso Preventino", que tramita ante el Segundo Juzgado Concursal (fs. 62/77).-

20. Fotocopia parcial de los autos N° 55.858, caratulados: "Dupessis Juan Carlos c/Coop.Trab.TAC. en j: 54.448 Cooperativa de Trabajo Transporte Automotor Cuyo T.A.C. por Concurso Preventivo s/Ordinario" (fs. 78/81).-

21. Fotocopia dictamen emitido por el actor en autos N° 64.690, "Ruiz, Juan Andrés en j° 53.084 "C & G Sistemas de Eduardo D. Chirino y Walter A. Gordon y ot. p/ Concurso Preventivo s/ Ejec. de Honorarios" (fs. 82).-

22. Fotocopia de liquidación practicada por el actor en autos N° 65.280, caratu-lados: "Manitta, Maria Fernando y Peltier, Teresa Camila en j° 52.762 Procargo S.A. p/ Concurso Preventivo s/ Ejecución de Honorarios" (fs. 83).-

23. Fotocopia del régimen escalafonario del Poder Judicial (fs. 84/88) según constancia de fs.83.

24. Fotocopia de la resolución de la Sala Tercera de esta Corte dictada el 30.09.1999 en expte. N° 62.562, "Casini, Ana A. y ot. Peritos Contadores P. Jud. Solici-tan" (fs. 226/227).-

b) Informativa:

1. Del Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registro donde se hace saber sobre las funciones que cumple el Contador Norton, el lugar donde las cumple y que tra-baja en la misma oficina que el actor (fs.115/118).-

2. Del Segundo Juzgado de Procesos Concursales y Registro que emite similar informe al anterior (fs.119/122).-

3. De la Dirección de Recursos Humanos donde se evacúan informes respecto al Contador Norton y al Contador Pérez (fs.133/139).-

4. De la Oficina de Liquidación de Haberes (fs.141/145).

5. Del Administrador General de Poder Judicial, quien acompaña nota del Presi-dente del Tribunal acompañando Proyecto de Presupuesto Año 2002, en el que se tuvo en cuenta la posibilidad de incluir la creación de cargos para el Cuerpo de Peritos Con-tadores aunque se priorizaron los pedidos de cargo para poner en funcionamiento leyes que ya estaban en vigencia (fs. 151/154).

6. Informe complementario del Administrador General acompañando fotocopia de los proyectos de presupuestos años 2002 a 2005 (fs.170/185).-

7. De la Oficina de Liquidación de Haberes donde se adjunta liquidación sobre cálculos de diferencias de haberes e intereses (fs. 212/214) de la Agente Sanitaria Muni-cipal de San Martín, Mendoza referida a la encuesta realizada en el domicilio del actor agregada a fs.102/103.

III. LA CUESTION A RESOLVER.

Nuevamente llega a estos estrados el tema referido a la jerarquización del em-pleado público, cuestión que ambas Salas ya han resuelto fijando los siguientes linea-mientos:

"El ejercicio de la facultad de ascender es privativo del órgano administrador por lo que en principio, es irrevisable judicialmente, salvo que ello implique una cesantía en-cubierta o importe una arbitrariedad manifiesta” (LS 202-192; 204-104 368-172).-

"La estabilidad del empleado público, definida por el art.16 del D.L. 560/73, comprende el derecho a la carrera, el que se refiere al derecho del agente a no ser dismi-nuido en el cargo que ha sido designado, pero no es extensivo a las funciones que se le han asignado si éstas no han sido acompañadas del respectivo decreto escalafonario….” (L.S.153-132; 196-200; 242-205; 283-463).-

"…No puede sostenerse que en verdad y fuera de los casos de promoción auto-mática exista un derecho subjetivo al ascenso y menos aún que el mismo se dé con ca-rácter general, ya que la selección necesaria y la estructura piramidal de la Administra-ción Pública se oponen a ello, salvo que el agente interesado que ha sido objeto de una indebida postergación invoque su derecho a que se cumplan los procedimientos selecti-vos que estuvieran establecidos y se ajuste la decisión administrativa al principio de igualdad de oportunidades en la carrera” (L.S. 153-132; 259-306).

El derecho a la carrera se vincula con el derecho al ascenso, este último es el adelanto en la situación jerárquica del funcionario, mediante el cual éste puede hacer carrera administrativa (LS 247-212). Se remarcó la diferencia entre uno y otro y con cita de Bielsa, se señaló que el derecho al ascenso no es un derecho subjetivo oponible a la Administración Pública, es un derecho a ocupar una vacante en grado superior con pre-ferencia a otro candidato de menos mérito, por lo que no puede invocarse cuando la vacante no debe llenarse por economía o por no ser necesario el cargo a juicio de la Administración Pública; cuando se llena con candidatos de más mérito; cuando se pro-duce incompatibilidad” (LS 390-27).

Dado que el nombramiento de un funcionario es producto de la existencia de una vacante (antecedente de hecho-causa) y se realiza para cubrirla (finalidad), de descubrir-se posteriormente que la vacante no existía al momento de dictarse el acto, éste se en-contraría viciado, por falta de causa…" (L.S.222-209) y así se puede convalidar el acto administrativo que deja sin efecto el nombramiento de un agente municipal si no se pro-bó que la designación fuera producto de algún método de selección, siendo irrelevante para determinar la legalidad de la designación el hecho de que viniere ejerciendo la fun-ción antes de la designación (L.S. 297-39, y en similar sentido L.S. 354-36).

Así también se sostiene que corresponde desestimar la jerarquización pretendida como el pago retroactivo de las diferencias salariales, si el actor no ha demostrado la existencia de alguna arbitrariedad, comportamiento irrazonable o desviación de poder de parte de la autoridad administrativa que pudiera haber viciado su accionar discrecional del Poder Ejecutivo, máxime si invoco como sustento de su reclamo el solo hecho de cumplir funciones superiores a las que corresponden a su cargo si no impugnó oportu-namente el acto administrativo que le atribuyó funciones superiores sin aumentarle el sueldo o su categoría (ver L.S. 283-463 ), en el mismo sentido se sostuvo que era impro-cedente la jerarquización pretendida si solo existía una asignación de funciones, no cuestionada por el reclamante, y no existe prueba respecto a la existencia de vacantes y partida presupuestaria pertinente (L.S.388-168 y 171).-

IV. LA SOLUCION DEL CASO.

En la especie el Contador Pérez entiende tener un derecho subjetivo a ser desig-nado en un cargo superior, como "Asesor Contable" de los Juzgados Concursales, fun-dándose en el ejercicio de funciones similares a las que desarrolla otro profesional que detenta una categoría superior. No le asiste razón, explicaré el por qué

Surge de las pruebas incorporadas y lo reconoce el actor al demandar, que no estaba ni lo está, creado el Cuerpo de Peritos Contadores que asesoren a magistrados concursales y de otros fueros aunque sí se había previsto el gasto presupuestario en el año 2002 (ver informes del Sr. Administrador General).

El profesional al que pretende asimilarse no detenta el cargo de “Asesor Conta-ble” ni “Contador de los Juzgados Concursales” pues el mismo no existe, su designa-ción, fuera del escalafón, obedeció al cumplimiento de las disposiciones relativas al ré-gimen de transferencias ya que el mencionado profesional era agente de la ex empresa estatal Obras Sanitarias (ver informe fs.135), por lo tanto no existe circunstancia alguna que permita la equiparación que pretende el actor.

No existe disposición que avale la pretensión de designación en un cargo por el ejercicio de funciones, al contrario, las normas aplicables, Escalafón del Empleado Pú-blico y el Reglamento para la Justicia Provincial se inclinan por el criterio del mérito en aras de la profesionalización del servicio y en salvaguarda del derecho a la carrera, aun-que dejan en manos de la Administración (el magistrado o jefe de la repartición) la posi-bilidad de elegir dentro de una quintina de los seleccionados como mejores calificados (ver art.6 referido al Procedimiento de nombramientos por ascensos).

Por otra parte valga resaltar que el actor pretende un cambio de escalafón del Personal Técnico y Administrativo, donde actualmente se desempeña, al de Funciona-rios y Personal Jerárquico y pasar a desempeñarse detentando un cargo (Contador o Asesor Contable) para cuya designación se exige título habilitante, supuesto que le im-pide cobrar el adicional por título conforme art. 10 Ley 4322 (B.O.20-02-1979), por lo que no se advierte menoscabo económico alguno ya que la diferencia existente entre la clase 09 (que detenta el actor) y la 07 (que pretende) es menor al adicional por título que percibe actualmente y que de hacerse lugar a la designación como contador dejaría de cobrar. Desde este punto de vista no aparece evidente el interés jurídico del accio-nante para fundar su pretensión tanto en sede administrativa como en la judicial.

V. CONCLUSION.

Consecuentemente y teniendo presente que el derecho a igual remuneración por igual tarea como el derecho de propiedad, ambos invocados por el Cdor. Pérez no son absolutos pues resultan susceptibles de reglamentación, no advierto que los cuestio-namientos formulados afecten esas garantías por lo que estimo que debe desestimarse la demanda ya que los actos atacados no adolecen de vicios que provoquen su nulificación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE , DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 16 de octubre de 2009.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Exc-ma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Rechazar la acción procesal administrativa deducida por el Cdor. Jorge An-drés Pérez a fs.12/22 vta. de autos.

2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 inc. I del CPC y 76 del C.P.A.).-

3º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dese intervención a la Dirección General de Rentas.

Regístrese. Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.