Fojas: 68

            En Mendoza, a cinco días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reuni-da la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordi-nario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 94.939, caratulada: “SANES S.A. en J° TOLEDO FABIAN A. C/SANES S.A. y OTS. P/DESPIDO” S/INC.”.

            De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. Pedro J. Llorente , segundo Herman A. Salvini y tercero Dr. Carlos Böhm.

            A N T E C E D E N T E S:

            A fs. 19/24 vta., Sanes S.A., por medio de representante, interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada a fs. 297/301 de los autos N° 16.044, caratulados: “Toledo Fabián A. c/Sanes S.A. y Ots. p/Despido”, originarios de la Excma. Cámara Sexta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

            A fs. 35 se admite formalmente recurso interpuestos y se ordena correr trasla-do de la demanda a la contraria, quien a fs. 44/54, contesta solicitando su rechazo con costas.

            A fs. 58/59 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone aconseja el rechazo del recurso intentado.

            A fs. 61 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 67 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

            De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

            P R I M E R A: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpues-to?

            S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

            T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

            SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. LLORENTE, dijo:

            A fs. 19/24 vta., el Dr. Valentín Carlos Barros, por Sanes SA, interpone recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada a fs. 297/301 por la Cámara Sexta del Trabajo.

            A fs. 35 se admite formalmente el recurso deducido y se ordena correr traslado por el término de ley.

            I-Agravios:

            La recurrente encuadra su planteo en el inciso 4 del art. 150 del CPC, toda vez que a su entender la sentencia adolece de arbitrariedad, al resultar violatoria de sus derechos de defensa y debido proceso.

            Denuncia la nulidad de la sentencia, por cuanto la segunda cuestión adolece de la omisión de voto de uno de los integrantes del cuerpo colegiado.

            En tal sentido, señala que, a pesar de que el Dr. Farruggia era el preopinante, en la Segunda Cuestión, sin ninguna justificación se instituyó como preopinante a la Dra. Lorente, quien luego de desarrollar los fundamentos, se votó a sí misma; ello contrariando el sorteo efectuado en autos, según el cual el orden de votación era el siguiente: 1) Farruggia, 2) Cittadini y 3) Lorente.

            Estima que el dictum no puede mantenerse como acto jurisdiccional válido porque carece de las  formas indispensables establecidas por la ley de rito, al faltar la opinión de uno de los integrantes de la Cámara en un aspecto fundamental como es la procedencia de los conceptos y rubros demandados.

            II- Lo resuelto por la Cámara del Trabajo:

            La sentencia impugnada, hizo lugar parcialmente a la demanda condenando solidariamente a Cooperativa de Trabajo Agrícola Colonia Barraquero Limitada y Sanes SA a pagar a la actora Toledo Fabián Alejandro la suma histórica de $ 40.755,96 con más los intereses legales.

            Y rechazó la demanda por la suma histórica de $ 45.803,41.

            III- El dictamen de procuración:

            A fs. 58/59 obra el dictamen del Sr. Procurador General, aconsejando el rechazo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada, ya que en su opinión, se trata de un error material grosero, mecanográfico, ni siquiera atribuible a los magistrados que suscriben el fallo. Agrega que estuvieron presentes los tres integrantes del Tribunal, firmaron la sentencia los dos jueces y se indicó que la Dra. Cardello y el Dr. Cittadini adhirieron en la segunda cuestión al voto precedente, que no puede ser otro que el emitido por el Dr. Farruggia, lo que es demostrativo que fue mal consignado el nombre del preopinante.

            IV- La solución al caso particular:

            En torno a la temática planteada por la recurrente, esta misma Sala, ha tenido oportunidad de expedirse al respecto, en un precedente que, estimo, resulta de total aplicación al caso en examen, in re n° 74.737 "Club Ken SRL en j: 29.598 Ramón, Jorge c/ Club Ken SRL p/ ord. s/inc." (LS 324-130).

            Allí se dijo: "… Atento los antecedentes expuestos, la compulsa de la resolución impugnada, me permite afirmar, sin lugar a dudas, que nos encontramos frente a uno de los llamados “actos procesales inexistentes”, lo que impone, en primer lugar, su análisis".

            "Haciendo un poco de historia, la elaboración racional de la categoría de actos jurídicos inexistentes no fue alcanzada por los jurisconsultos romanos, sino que la introducción del concepto fue atribuida a Zachariae, si bien fue adoptado y difundido en el curso del siglo XIX a través de Demolombe y Laurent, y especialmente Aubry y Rau, para quienes “el acto que no reúne los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los cuales es imposible concebir su existencia, debe ser considerado no solamente como nulo, sino como inexistente (non avenu)” (Conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, Tomo II, Editorial Perrot, Buenos Aires, pag. 584)".

            “Es preciso aclarar, que en este tema, lejos de ser pacífica, la doctrina se encuentra dividida, ya que mientras algunos autores aceptan la importancia teórica y práctica de la distinción entre acto nulo e inexistente dentro del campo del derecho procesal, otros no le asignan ningún valor a la inexistencia, escindiendo dicho concepto del marco de las nulidades procesales y su estudio".

            "En nuestro país no hay acuerdo acerca de la categoría de actos jurídicos inexistentes, y así, mientras la misma es admitida por Llambías, Llerena, Machado, Moyano, Molinario y Borda, es rechazada por Salvat, Lafaille, Etcheverry Boneo, Castiglione y Segovia".

            "“Para quienes aceptan la teoría de la inexistencia, el acto inexistente no produce efectos jurídicos y no requiere expresa declaración judicial y en caso de producirse, esa declaración puede hacerse sin límite de tiempo. No tiene categoría de acto, sino que es un simple hecho. Pero como estos hechos se dan en el proceso, generan una actividad del órgano jurisdiccional que por mínima que sea, y cualquiera que sea el modo en que se concrete, deberá fulminar a ese “no acto” con la sanción de ineficacia. Por otra parte, aunque el simple hecho, no requiere una declaración judicial que lo invalide, una situación jurídica de tal naturaleza no puede mantenerse sin límite temporal de pronunciamiento porque atentaría contra los principios fundamentales del proceso, en especial, la seguridad. Por ello, mientras algunos autores consideran que la vía apta para invalidar el acto es la nulidad, otros afirman que la declaración de inexistencia, debe situarse en una categoría distinta de las nulidades procesales, porque está sujeta a una declaración de hipernulidad o nulidad radical, debiendo los códigos procesales establecer los mecanismos de su procedencia, pero, ante la falta de previsión expresa se admite que puedan utilizarse los medios impugnatorios aceptados para las nulidades del proceso (Conf. Maurino, Alberto Luis, “Nulidades Procesales”, Bs. As. Astrea 1982, p. 22 y sig)” (ver también el mismo autor, “El acto inexistente y las nulidades procesales absolutas”, nota a fallo, LL-2000-D-319)". 

            "Ahora bien, dicho esto, cabe preguntarse qué se entiende por acto procesal inexistente, y en este sentido, se ha dicho que es aquel que presenta sólo la apariencia de acto jurídico, pero que en realidad no reviste el carácter de tal, por carecer de alguno de sus elementos esenciales y más concretamente se lo caracteriza como aquel que carece de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica. Se lo trata de distinguir del acto nulo sosteniendo que funcionan en dos planos jurídicos diversos: mientras la nulidad hace a la validez o eficacia, la inexistencia a la realidad misma o sea a su vigencia. Por ello expresa Imaz que no interesa la naturaleza del vicio -lo que es problema de la nulidad- sino lo que debe preguntarse es si el acto tiene características tales que repugne a las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento voluntario por las partes o la imposición de ese acatamiento por el Juez (Imaz, Esteban, “Teoría del acto inexistente”, LL, 89-893)".

            "Para Llambías, la “nulidad” es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente, es decir, que reúne los elementos esenciales de sujeto, objeto y forma específica. En cambio la “inexistencia” es una noción conceptual -no legal-, que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de alguno de los elementos esenciales nombrados; a este no ser acto jurídico se lo designa adecuadamente con la denominación de “acto jurídico inexistente” (Conf. Llambías, Jorge Joaquín, op. cit., pag. 583)".

            "Recogiendo la opinión doctrinaria y jurisprudencial, podemos concluir que el acto inexistente presenta las siguientes características: 1) No produce efectos jurídicos, 2) No necesita expresa declaración judicial y en caso de producirse, la misma no tiene límite de tiempo, 3) Puede ser declarado de oficio por el juez en todos los casos, 4) No es susceptible de convalidación expresa o presunta, 5) No precluye ni prescribe, pudiendo ser alegado en cualquier estado del proceso, 6) La cosa juzgada no obsta a su planteamiento, 7) Puede ser alegado por cualquier interesado, aún por quien lo provocó, 8) Su alegación no requiere invocación de interés jurídico o demostración de perjuicio concreto (excepción al principio pas de nullité sans grief) porque el acto viciado no sólo produce un daño procesal a las partes, sino que también atenta contra el orden público procesal".

            "En el presente caso, del detenido análisis de acto sentencial impugnado surge que en la primera cuestión votaron los tres miembros del Tribunal en forma coincidente, ampliando dos de ellos el voto del preopinante; en la segunda disintieron los Dres. Campellone y Cano, pero no votó, de modo alguno, la Dra. Laciar, situación que impide tener por configurada la mayoría requerida legalmente (art. 70 CPL) y por pronunciada la sentencia por todos los miembros del Tribunal (art. 88 ap. III del CPC); en la tercera nuevamente hubo disenso en los primeros nombrados, adhiriendo la última al voto del Dr. Cano; por último, en lo relativo a las costas hubo votación concordante".

            "Como ya lo anticipara, una de las manifestaciones de la teoría del acto procesal inexistente es, como en el sub examen, una sentencia emitida por un tribunal colegiado al que le falta el acuerdo de uno de sus miembros".

            "Siguiendo al maestro Couture, podemos afirmar que una sentencia que presenta estas características es, en realidad, una “no sentencia” (Nichturteil), un simple hecho que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede construirse, en consecuencia, no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado ni resulta necesario a su respecto un acto posterior que le prive de validez, ni es posible que actos posteriores lo confirmen u homologuen, acordándole eficacia (Conf. Couture, Eduardo, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, Ed. Depalma, 1978, pag. 377)".

            "También se ha dicho que mientras la sentencia afectada de nulidad es susceptible de convalidarse al tener lugar la preclusión o renuncia de las impugnaciones que caben contra ella, la sentencia inexistente carece de toda posibilidad de pasar en autoridad de cosa juzgada, y si fuere necesario, puede ser objeto de impugnación sin límite temporal alguno, incluso mediante el ejercicio de una simple pretensión declarativa de la inexistencia (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 1992, T I, pag. 365)".

                        "Cabe recordar que los actos procesales, que son la trama del proceso vivo, se expresan dirigidos por la legalidad de las formas. La ley fija el modo como el acto ha de cumplirse, el tiempo en que debe ejecutarse, el lugar donde debe celebrarse, el sujeto que debe ejecutarlo y el orden en que debe sucederse. No debe verse a esas formalidades como simples caprichos, u obstáculos al procedimiento en perjuicio de las partes, sino que en realidad se trata de una preciosa garantía: la del debido proceso con sus secuelas de la garantía de defensa, de petición, de prueba y de igualdad ante los actos procesales, consagradas en los  artículos 14, 16, 18 y 75 inc. 22 “in fine” de nuestra Constitución Nacional (Conf. Randich Montaldi, Gustavo E. “Vías impugnatorias de los actos procesales: incidente de inexistencia”, La Ley, Gran Cuyo, año 6, n 1, febrero de 2001, pag. 4)".

            "Si bien, como ya lo adelantara, la sentencia cuestionada, configura un simple hecho inexistente para este proceso, que no necesitaría en principio ser invalidado, toda vez que parecería una contradicción declarar la inexistencia de algo que no existe, lo cierto es que, por razones de seguridad, en salvaguarda de principios de orden público, y con el fin de asegurar la justicia del caso, el mismo debe ser tenido como no producido, razón por la cual, y en opinión coincidente con la vertida por el Sr. Procurador General, es que me pronuncio por la admisión del presente recurso...".

            En el presente caso, del análisis de las actuaciones, surge que, de acuerdo con el sorteo practicado en autos, el orden de votación quedó establecido de la siguiente manera: 1) Dr. Farruggia, 2) Dr. Cittadini y 3) Dra. Lorente (ver fs. 292 de los principales).

Coherente con ello, la Primera Cuestión fue abordada en primer término por el Dr. Farruggia, adhiriendo luego a su voto los Dres. Cittadini y Lorente.

            Inexplicablemente, la Segunda Cuestión fue abordada por la Dra. Lorente, adhiriendo a su opinión los Dres. Cittadini y Lorente y finalmente, en lo tocante a las costas, preopinó el Dr. Farruggia, adhiriendo los Dres. Lorente y Cittadini; no obstante firmaron los tres Ministros integrantes de la Cámara.

            El análisis efectuado hasta aquí resulta claro y evidente, y me exime de mayores comentarios, atento la palmaria inexistencia como acto procesal válido, de la sentencia obrante a fs. 297/301, siendo, como dije, plenamente aplicable al caso las consideraciones efectuadas en el precedente traído a colación, las cuales, a posteriori, han sido reiteradas en forma pacífica en causas similares (LS 402-249, 403-13, entre otros). 

            Por tales razones, me pronuncio por la admisión del recurso de inconstituciona-lidad.

            ASI VOTO.

            Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren por los funda-mentos al voto que antecede.

            SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LLORENTE, dijo:

            De conformidad al resultado a que se arriba en la cuestión anterior haciendo lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, corresponde por imperativo del art. 154 del CPC anular la resolución impugnada en sus considerandos y resolutivos, como así también los actos del procedimiento desde fs. 263 debiendo esta Corte avocarse a su resolución.

            Sin embargo, la naturaleza de los actos que se anulan y la característica especial del procedimiento en el fuero laboral, hacen imposible reeditar tales actos en esta instancia. Por ello, y en salvaguarda de los derechos de defensa y debido proceso de las partes, corresponde reenviar la causa al subrogante legal a fin de que se sustancie nuevamente la causa desde fs. 263 y se dicte la correspondiente sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la primera cuestión de la presente.

            ASI VOTO.

            Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren al voto que antecede.

            SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. LLORENTE, dijo:

            Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la recurri-da vencida (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).

            ASI VOTO.

            Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren al voto que antecede.

            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

            S E N T E N C I A:   

            Mendoza, 5 de noviembre de 2009.

            Y VISTOS:

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

            R E S U E L V E:

1°)Hacer lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpues¬to a fs. 19/24 vta. de autos, anulando la sentencia de fs. 297/231 de los principales, ordenándose en consecuencia reen¬viar la causa al subrogante legal, a fin de que se sustancie nuevamente la causa desde fs. 263 y se dicte la correspondiente sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la primera cuestión de la presente.

            2°) Imponer las costas a la recurrida vencida (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).                                                            

            3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

            4°) Líbrese cheque por la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE ($ 267) con imputación a la boleta de depósito de fs. 27 a favor del recurrente.

5°) Ofíciese a la Cámara Laboral de origen adjuntando copia certificada de la presente resolución, para su toma de razón.

            Notifíquese. Ofíciese.   

m.l.