Expte:
94.089
Fojas:
175
En
Mendoza, a los doce días del mes de
octubre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema
Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la
causa N° 94.089, caratulada: “CARAMELLO, MI-RIAM ELI-ZABETH Y OT. C/ GOBIERNO
DE MENDOZA S/A.P.A."
Conforme lo decretado a fs. 174 se
deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento
de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR.
JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A
fs. 57/65 la abogada Mirta ZELARAYAN por las Sras. Miriam Elizabeth CARAMELLO y Rosa Elda CULTRERA, interpone
acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia y solicita la
nulidad del Decreto n° 1732 del 2008 en tanto rechazara los pedidos de
re-escalafonamiento y reconocimiento de antigüedad for-mulados por sus
representados.
A
fs. 69 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr
traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado; quienes
contestan a fs. 75/80, con solicitud de rechazo de la demanda. A fs. 89/90 vta. la actora evacúa traslado y
ofrece contraprueba.
Aceptadas
y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan a fs. 154/162 vta. los ale-gatos de
las partes.
A fs. 164/166 se agrega el
dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone propicia
que se desestime la demanda incoada.
A
fs. 167 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración
del Tribunal.-
A fs. 173 se llama al acuerdo para
dictar sentencia y a fs. 174 se deja constancia del orden de estudio dispuesto
en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido
por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes
cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué
solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.
JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I.
RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:
A)
Posición de la parte actora.
A
fs. 57/65 los actores demandan al Gobierno Provincial, instan la acción
proce-sal administrativa a fin que el Tribunal declare nulo el Decreto n° 1732
del año 2008 por ser ilegítimo y arbitrario y solicitan se les reconozca su
real fecha de ingreso con el con-secuente re-escalafonamiento.
Afirman
los actores haberse desempeñado en el Centro Sanitario Dr. Emilio CONI desde la
fecha que mencionan en sus reclamos administrativos (ver Anexo de fs. 56) y que
el ingreso a la Administración se formalizó de una manera irregular, mediante
contratos de locación de servicios que fueran renovados sucesivamente cada dos,
tres y seis meses, sin darse cumplimiento con las previsiones del Decreto
560/73, las Leyes n° 5126 y 5465.
Precisan
que se llamó a Paritarias por Ley n° 6656, en las que el Estado Provin-cial
reconoce la irregularidad denunciada y conviene con las asociaciones gremiales
de la salud el pase a Planta Permanente del personal contratado al
31/12/2003. Sin embar-go, en el caso
concreto de los actores, no se les reconoce su real fecha de ingreso y los consecuentes
beneficios, por lo que inician los reclamos administrativos pertinentes que
concluyen con el dictado del decreto impugnado.
Asimismo,
reclaman el reconocimiento de su verdadera antigüedad en la Admi-nistración
Pública, con basamento en lo establecido en el art. 34 de la Ley 5465, ya que
prestan servicio de manera ininterrumpida desde las fechas de sus respectivos
ingresos y que la demandada no se puede
atribuir la facultad de no reconocer los años trabajados, independientemente
del carácter con el cual ingresaron, ya que ello importaría descono-cer los
derechos inalienables del empleo público, como lo son el derecho a la carrera y
al ascenso.
Citan
jurisprudencia del Tribunal, fundan en derecho, ofrecen prueba y efectúan
reserva del caso federal.
b)
Posición del Gobierno demandado.
El
representante legal de la Provincia y el Sr. Director de Asuntos judiciales de
Fiscalía de Estado, contestan en forma conjunta a fs. 75/80. Formulan negativa general y particular de las
afirmaciones de la parte actora y plantean, en subsidio, la prescripción de las
acreencias reclamadas de acuerdo a las prescripciones del art. 38 bis del
Dec-Ley 560/73.
Defienden
la legitimidad del Decreto n° 1732/08 por el cual se agotó la instancia
administrativa y solicitan el rechazo de la acción intentada con costas. A tales fines, afirman que los actores
carecen del derecho a la estabilidad y al ascenso, dado que se encuentran
contratados bajo el régimen de locación de servicios, lo que ellos mismos
reconocen en su demanda.
Afirman
que el Estado Provincial, para el cumplimiento de sus cometidos, cuen-ta con
una Planta de Personal que se divide en permanente y no permanente, a su vez,
esta última categoría se compone de Personal de Gabinete y el Temporario, a los
que se suma el Personal Contratado, que incluye locaciones de obra y
servicios. Conforme al Decreto-Ley
560/73 y la Ley n° 5465, únicamente el Personal Permanente goza de la
incorporación a la carrera y el derecho a progresar dentro de la misma en los
diversos niveles escalafonarios, por lo que el reclamo de los actores resulta
absolutamente impro-cedente, al no revestir los mismos el carácter de “agentes
permanentes” con antelación al Acuerdo Paritario Homologado.
Citan
jurisprudencia del Tribunal, fundan en derecho, ofrecen prueba y efectúan
reserva del caso federal.
c)
Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 164/166 el Sr. Procurador
General propicia el rechazo de la demanda, ya que la antigüedad en el ejercicio
de las funciones debe computarse, conforme la legisla-ción que rige el empleo
público, desde lo que debe entenderse como ingreso a la Admi-nistración, es decir,
desde el pase a Planta Permanente.
II.
PRUEBA RENDIDA.
A)
Instrumental.
*
Copia de dictámenes emitidos por diversas reparticiones públicas (fs. 1/5) y, copia de solicitud de dictamen (fs.
6).
*
Copia del texto del Decreto 1106/2005 con su anexo (fs. 7/10).
*
Copia del texto de Ley n° 7652 y su anexo (fs. 11/12).-
*
Copia del texto del Decreto n° 1732/2008, publicado en el Boletín Oficial el
día 07/08/2008 (fs. 14/16).
*
Copia del texto del Decreto 1870/05 con su anexo (fs. 82/83, 87/88).
*
Copia del texto de Ley 6819 (84/86).
*
Bonos de sueldo en copia (fs. 17, 47/51).-
*
Copia de contratos de locación de servicios correspondientes a los actores (fs.
18/24, 37/43).-
*
Copias de certificados de trabajo (fs. 25, 44).
*
Copias de facturas y de constancias de retenciones de II.BB. (fs. 26/35, 45/47,
52/53).
*
Copias certificadas de los Legajos personales de las actoras (fs. 128/142).-
B)
Testimonial.
Se
agregan copias certificadas de prueba testimonial rendida en autos N° 94.085,
“Fernández, Sergio Alejandro y Ots. c/ Gobierno de Mendoza s/ A.P.A.”, conforme
a lo ordenado a fs. 92 de estos autos.
*
Vicente Frezza (99 y vta.). Empleado del
Ministerio de Hacienda. Manifiesta que
conoce a los actores, que los mismos son afiliados a ATE, que él mismo
participó de la paritaria de Salud en calidad de “paritario suplente”; que le
consta que a partir del año 2000 se firmó un convenio con el Gobierno a los
fines del reconocimiento de la antigüe-dad a los empleados públicos con
restitución del adicional correspondiente, suspendido en 1996, con pacto de
restitución de la deuda por dicho concepto entre 1999 y 2003, en 48 cuotas
mensuales. Afirma que le consta que
Parques y Zoo se “reencasilló” en un nuevo régimen salarial a todos los
trabajadores del sector según sus funciones y que en el sector de la Salud se
creó una comisión a tales efectos pero que nunca funcionó.
*
Raquel Alicia Ayarra (fs. 100 y vta.).
Licenciada en Psicología, empleada pú-blica en la Dirección General de
Escuelas. Afirma que participó en la
paritaria de Salud en calidad de miembro paritario. Le consta que a partir del año 2.000 se
convino con el Gobierno la devolución de la antigüedad en 48 cuotas; que
abiertas las paritarias hubo sectores en los que se “reencasilló” correctamente
a los empleados, como en el Parques y Zoo; que en el sector de la Salud sus empleados
no fueron “reencasillados” correcta-mente al pasar a Planta Permanente; que a
los fines de solucionar esa problemática se creó una comisión pero no funcionó
correctamente.
*
Raquel María Blas (fs. 113/114). Es
docente y Secretaria General de ATE.
Afirma que participó de la paritaria de Salud en calidad de miembro
paritaria titular por parte de ATE; que ha habido distintos acuerdos
sectoriales, algunos han resuelto el pago de la antigüedad, otros han
reconocido las clases, como en Salud, en la que había una promoción automática
congelada y en el año 2004/2005 se logró restablecer la misma; que en otros
casos como en el de los guardaparques provinciales, el Estado les reconoció la
antigüedad como contratados en locación de servicios en el momento del pase a
Plan-ta; que en Salud no ocurrió lo mismo ya que había muchos trabajadores con
contratos de locación de servicios de muchos años y algunos cumpliendo
jefaturas, por lo que se creó una comisión a los fines de resolver en cada caso
particular, pero que no funcionó, por lo que los reclamos particulares en tal
sentido, aún en la actualidad se están discutiendo; que más de la mitad de los
temas de discusión quedaron pendientes, por lo que se ha insistido en la
reapertura del ámbito paritario. Expresa
que en Salud se re-escalafonó sólo a algunos trabajadores correctamente, en
cambio, en otros sectores como el Fondo para la Transformación y Crecimiento,
sus trabajadores pasaron a Planta Permanente y, automáticamente, fueron
re-escalafonados con contemplación del monto anterior de sus salarios.
III.
LA SOLUCIÓN DEL CASO.
Conforme
ha sido trabada la litis para resolver el planteo debe darse respuesta al
siguiente interrogante: ¿Les asiste razón a los actores en cuanto pretenden que
se les reconozca el derecho a que se les compute la antigüedad desde que ingresaron
a la Ad-ministración Pública como contratados y que, consecuentemente, se los
re-escalafone en debida forma y se les compute ese tiempo para el cálculo del
adicional por antigüedad?
1.
Antecedentes jurisprudenciales.
En
numerosos precedentes ambas Salas de este Tribunal han señalado los distin-tos
aspectos que se presentan en el régimen de los contratados (ver LS 256-433;
272-18; 283-326; 297-39; 370-55: 403-115, entre otros), asimismo se valoró el
efecto que pro-ducen … “las convenciones
colectivas del trabajo que ponen en evidencia la “laborali-zación” del empleo
público en la medida que produce la introducción de figuras pro-pias del
derecho laboral en la relación de carácter público que caracteriza a ese
con-trato administrativo; pero esta circunstancia ha sido ponderada y
considerada constitu-cional, en la medida en que el marco normativo ha
preservado la estabilidad del em-pleo, la prohibición de negociar el principio
de idoneidad como base del ingreso y la formación de la carrera administrativa.
Se trata de limitaciones expresas que la norma-tiva ha contemplado y que
indican de modo indubitable la diferencia que existe entre las convenciones
colectivas propias del régimen laboral en general y las del sector público en
especial”. (L.S. 377-198)
Asimismo,
y analizando las previsiones legales que disponen la incorporación de los
contratados a la Planta Permanente, como el Estatuto Municipal, Ley 5892, se ha
dicho que tal norma … “mira con total disfavor la figura del contratado; podría
decir-se, casi, que le declara “la guerra”. Las razones del legislador… no han
sido diversas a las que motivaron la
desconfianza de la doctrina en este tipo de relación de empleo pú-blico…. En suma,
sea porque los contratados son “amigos del poder” o porque son el instrumento
para eludir la aplicación de disposiciones constitucionales o legales
re-feri-das a la estabilidad, se propicia que la figura de estos
“supernumerarios” tienda a des-aparecer afirmándose que la Administración debe
estar dotada, en sus cuadros perma-nentes, del personal necesario y
suficientemente capacitado para llevar adelante su cometido (Siseles, Osvaldo,
“Empleo público y personal contratado”, TSS 1978-168)…." (L.S. 296-121)
2.
Hechos probados en autos.-
Las
actoras se vincularon con la Administración Pública a través de contratos de
locación de servicios entre las fechas que a continuación se detallan,
respectivamente, siendo la última fecha indicada en cada caso la que
corresponde al pase a Planta Perma-nente: Miriam E. CARAMELLO desde Enero de
1994 hasta Enero de 2005 y Rosa E. CULTRERA desde Enero de 1994 hasta
Septiembre de 2003, según constancias de fs. 17, 25, 44 y 48, como asimismo de
los exptes. adm. n° 2489-C-2007 y n° 2482-C-2007 incorporados como A.E.V. n°
74.765 C-18 a los autos N° 94.085 de este Tribunal y que se tuvieron a la
vista.
Que
por Acta Acuerdo de fecha 16.06.2005, suscripta entre los miembros de la
Comisión Negociadora del Sector Salud y Desarrollo Social, homologada en sus
puntos 1B, 1C; 2A y 2B por el Decreto 1106/2005, se dispuso la incorporación a
Planta Perma-nente del personal contratado en las reparticiones dependientes
del Ministerio de Desa-rrollo Social y Ministerio de Salud.
Los
actores iniciaron sus respectivos reclamos administrativos solicitando se les
reconozca para el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados
desde que se vincularon con la Administración como contratados (ver exptes.
adm. incorpora-dos A.E.V. en los autos N° 94.085, “Férnandez…” que se tuvieron
a la vista).
Sus
reclamos fueron resueltos en forma conjunta con otros reclamos similares por el
Decreto 1732/08 cuya ilegitimidad se cuestiona.
3.
Las pretensiones.-
Los
actores pretenden judicialmente que se les compute como antigüedad los años
trabajados como contratados para ser re-escalafonados y para que se les pague
el ítem antigüedad por un período superior al que perciben.
Como
aclaración preliminar destaco que conforme a las actuaciones administra-tivas
incorporadas como prueba instrumental, el tema del re-escalafonamiento no fue
motivo de reclamo por parte de los hoy actores, mas como la cuestión fue
tratada por el Decreto que se cuestiona e integró la contestación de la
demanda, debe superarse la limi-tación impuesta por el art. 11 de la Ley 3918 y
el auto de admisión formal de fs. 265.
Ingresando
al tratamiento de las cuestiones discutidas, sostengo que el recono-cimiento de
la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al
personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa
legal apli-cable en cada estamento administrativo. Su cómputo genera la posibilidad de cobrar
adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las
disposi-ciones estatutarias del régimen respectivo.
En
el Régimen de la Salud, aplicable en el caso, está previsto como generador de
dos derechos: uno el avance en la carrera por el transcurso del tiempo, el otro
el pago de un adicional (Ley 5465, arts. 32, 34 y 58).
En
la especie, si bien se buscó a través de negociaciones la regularización de la
situación del personal vinculado a la Administración por contratos de locación
de servi-cio, las previsiones no incluyeron el reconocimiento que se requiere. En efecto, la nor-ma en virtud de la cual se
dispuso sus respectivos pases a Planta Permanente, el Acta Acuerdo de fecha
16.06.2005, suscripta entre los miembros de la Comisión Negociadora del Sector
Salud y Desarrollo Social, homologada en sus puntos 1B, 1C; 2A y 2B por el Decreto
n° 1106/2005, nada dice al respecto.
Los
testimonios rendidos dan cuenta de que se formaron comisiones para resol-ver el
tema de re-escalafonamiento en Salud pero que nunca funcionaron (ver fs. 99
vta., 100 vta., 113 vta), más, aún se destacó que en la paritaria de Salud la
misma se clausuró con muchos temas pendientes (ver fs. 114).
Por
otra parte, el régimen de promoción automática que se invoca no es tal, ya que
si bien la Ley 5465 en su Art.58 establece que "La promoción a la clase
inmediata superior dentro de cada categoría del tramo ejecución de los
agrupamientos que inte-gran el presente escalafón se efectuará automáticamente
a partir del 1 de enero de cada año, siempre que al 31 de diciembre del año
inmediato anterior los agentes hayan cum-plido con la antigüedad exigida en
cada caso para la promoción, con la sola excepción de aquellos que no hayan
aprobado la evaluación pertinente. Igual criterio se aplicará en los
agrupamientos profesionales y profesional asistencial y sanitario…"; se
advierte que el régimen prevé dos recaudos, uno el transcurso del tiempo y otro
una evaluación aprobada, es decir que en sentido estricto no puede hablarse de
automaticidad por el paso del tiempo, ya que su concreción está condicionada
también a la aprobación de un examen.
Recaudo que por otra parte respeta el principio de idoneidad y
profesionalidad del agente público, más aún en el caso de un servicio de tanta
trascendencia como es el de la Salud.
Señalo
que la pretensión actora carece de sustento normativo ya que las disposi-ciones
legales que invoca exigen un recaudo más que el mero transcurso del tiempo (ver
art. 38 Ley 5465), la cuestión no integró ni se previó en el Acta Acuerdo que
sustentó sus respectivos pases a Planta Permanente, ni fue resuelta con posterioridad
por comi-siones o nuevas paritarias; ni siquiera justifica el reclamo la
posible actitud asumida por la Administración Pública en otros sectores de su
dependencia, ya que el precedente administrativo no causa derecho ni obliga a
actuar en el mismo sentido (L.S. 322-24).
Asimismo,
los actores no han demostrado la existencia de alguna arbitrariedad,
comportamiento irrazonable o desviación de poder de parte de la autoridad
administrati-va que pudiera haber viciado el accionar del Poder Ejecutivo, sólo
acreditando la confi-guración de tales vicios podrían pretender los actores el
control de este Poder Judicial sobre la base de una transgresión a los límites
propios de la actividad discrecional (L.S. 368-172).-
En
cuanto al cómputo del período de contratación para el pago del ítem
antigüe-dad, similares argumentos a los
desarrollados precedentemente avalan el rechazo del tópico. El adicional está previsto por los arts. 32 inc.1°
y 34 de la Ley 5465 (Estatuto-Escalafón del Personal de la Salud). Como ya he señalado, el adicional se le
reconoce al personal de Planta que goza de estabilidad, no a quienes trabajan
como contratados, sal-vo que norma expresa autorice lo contrario y, en la
especie - al igual que en el tema “re- escalafonamiento”-, no existe
disposición legal que funde el reclamo de los actores.
Consecuentemente,
y en coincidencia con el dictamen del Señor Procurador Ge-neral del Tribunal,
si mis colegas de Sala comparten los fundamentos expuestos, corres-ponde que se
rechace la acción intentada.
Así
voto.-
Sobre
la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.
JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:
Corresponde
omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el
eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR.
JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba
en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, las costas se imponen a la
parte actora vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Asimismo, y dado que el reclamo no
tiene un sustento económico directo, resul-tan aplicable al caso las pautas contenidas
en el art. 10 de la Ley Arancelaria a los efec-tos regulatorios, encontrándose
autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de
discrecionalidad (L.A. 134-419). Entre
las mismas, se valora la natu-raleza de la pretensión relacionada con la
ilegitimidad del Decreto 1732/08 en tanto des-estimó el pedido de
reconocimiento de los años de antigüedad por el período en que los actores
estuvieron vinculados con la Administración por el régimen de contratos de
lo-cación de servicios, cuestión que no excede el interés particular de las
partes; asimismo, se valora la efectiva labor realizada por los profesionales
intervinientes y su incidencia en los argumentos que sostienen este fallo, la
prueba rendida y el tiempo que insumió el proceso. Por todo ello, se estima
justo y equitativo fijar en $ 1.500 el honorario por pa-trocinio de la parte
ganadora, asumiendo cada actor la mitad de las costas.
Así
voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con
lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a con-tinuación
se inserta:
S
E N T E N C I A :
Mendoza, 12 de octubre de 2.010.-
Y
VISTOS:
Por
el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R
E S U E L V E :
1)
Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 57/65 por las Sras. Miriam E. CARAMELLO
y Rosa E. CULTRERA.
2)
Imponer las costas del proceso a la parte actora perdidosa.
3)
Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Daniel
GOMEZ SANCHIS, en la suma de pesos MIL QUINIENTOS ($ 1.500); Pedro A. GARCIA
ESPETXE, en la suma de pesos DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 250); Mirta ZELARAYAN, en
la suma de pesos QUINIENTOS VEINTICINCO ($ 525); Martín A. ZANGRANDI, en la
suma de pesos TRESCIENTOS CINCUENTA ($ 350); Candela HERRERA, en la suma de
pesos SETECIENTOS ($ 700) (conforme arts. 10, 13, 31 y concs. Ley Arancelaria y
Ley 5394).
4)
Dese intervención a la Caja Forense y a la Dirección General de Rentas.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen
las actuaciones administrativas acompañadas.
e/id
Dr. Jorge Horacio NANCLARES
Dr. Fernando ROMANO
CONSTANCIA: Que
la presente resolución no es suscripta por Dra. Aída Rosa KEMELMAJER de CARLUCCI , por
haberse acogido a los beneficios jubilatorios (art. 88 ap. III del C.P.C.).