Expte: 105.785

Fojas: 303

En Mendoza, a los veintiún días del mes de noviembre del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 105.785, caratulada: “ZAFFARONI, OS-CAR Y OTS. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y te-niendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 11/23 el abogado. José Atilio Lucero, en nombre y representación de Oscar Zaffaroni y de otros profesionales de la salud, interpone acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia por denegatoria tácita y pretende que se les reconozca en el cómputo del adicional por antigüedad todo el tiempo transcurrido desde el real inicio de la relación laboral hasta su incorporación a planta permanente y, en consecuen-cia, que se disponga el pago de las diferencias salariales como así también los aportes y contribuciones correspondientes al sistema de seguridad social.

A fs. 256 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado. El apoderado del Gobierno provin-cial contesta a fs. 261/265 vta. solicitando el rechazo de la demanda, opone la prescrip-ción del crédito reclamado, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 268/272 vta. contesta el Subdirector de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado quien también solicita el rechazo de la demanda, opone la prescripción, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 279 y vta. la parte actora evacúa el traslado de las contestaciones a su de-manda. Asimismo, adjunta el listado definitivo de actores (fs. 275/278).

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se ponen los autos para alegar (fs. 282), obrando a fs. 291 el de la Asesoría de Gobierno.

A fs. 298 y vta. se agrega el dictamen del Sr. Procurador General.

Y a fs. 299 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A) Posición de la parte actora.

Un conjunto de 209 actores (cuyo listado rola detallado a fs. 275/278) pretende el reconocimiento del derecho que alegan al cómputo, para el cálculo del adicional por antigüedad, del periodo que va desde el inicio de la relación de empleo que une a las partes hasta su incorporación a planta permanente en el ámbito del Ministerio de Desa-rrollo Social y Salud. En consecuencia, solicitan que se condene al Gobierno provincial al pago de los aportes y contribuciones que serían adeudados al sistema previsional y de seguridad social, como así también a que se les abonen las diferencias salariales surgi-das. Asimismo, pretenden que les reconozcan las subsiguientes diferencias salariales devengadas a partir del reclamo administrativo y por el periodo bienal previsto en el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73.

Afirman que son agentes contratados por la Administración pública desde 1994 y años subsiguientes, bajo el sistema de locación de servicios y/u obra, conforme se au-torizó tras el congelamiento de las vacantes, establecida a partir de la Ley de Presupues-to 6109 y sus sucesivas.

Que con la promulgación del art. 74 de la Ley 6871 (por Decreto 543/2002) se les otorgó estabilidad en el empleo, mientras su situación se resolviera en paritarias.

Que en dicha negociación colectiva expresamente se convino transferir al perso-nal contratado a la planta de personal permanente, momento a partir del cual adquirieron estabilidad definitiva, la cual se retrotrae como mínimo a 5 años de contratación por efecto de lo establecido en la ley antes referida.

Desde su ingreso dicho personal quedó comprendido en el Estatuto del Emplea-do Público (art. 1), a más que las funciones realizadas por los actores fueron continuas y permanentes.

Luego, el acta de fecha 5 de abril de 2005, homologada por Decreto 853/2005 y ratificada por Ley 7459, acordó el pase a planta de personal permanente de las personas que al 31 de diciembre de 2000 prestaban servicios bajo el régimen de locación de obras o servicios.

Así, postulan que este reconocimiento por acto expreso del Poder Legislativo, al amparo de lo establecido por el art. 747 de la Ley 6871, genera una serie de implicancias de carácter retroactivo a los fines de conferirle legitimidad a una situación jurídica parti-cular contrapuesta con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, el art. 5 de la Conven-ción contra toda forma de discriminación, el art. 245 del Pacto de San José de Costa Rica, el art. 30 de la Constitución Provincial y el Decreto Ley 560/ 73, ello así pues el desconocimiento del derecho a la antigüedad del periodo locativo provocaría la viola-ción del precepto constitución de “igual remuneración por igual tarea” y de los “benefi-cios de la seguridad social”.

B) Posición del Gobierno provincial.

Luego de formular una negativa general y particular, defiende la legitimidad de lo actuado por la Administración, para lo cual sostiene que no ha existido en el caso “privación” ni “eliminación” de derechos subjetivos del personal involucrado, ya que éstos carecían del derecho a la estabilidad en el empleo o al ascenso en la carrera, preci-samente, por el régimen de trabajo en el cual se encontraban contratados (locación de servicios o de obra). Por lo mismo, alega que tampoco hubo violación al derecho de igualdad.

Los actores, sostienen, no revestían el carácter de “personal permanente” con antelación al acuerdo paritario homologado, categoría respecto de la cual el art. 15 del Estatuto regulado en el Decreto Ley 560/73 reconoce los derechos a la estabilidad y al cómputo de la antigüedad al efecto del cálculo de los ítems remuneratorios. Lo cual es conteste también con el art. 34 de la Ley 5465, adonde se estatuye el adicional por anti-güedad como un porcentaje sobre la “asignación de clase correspondiente a su situación de revista”.

Cita jurisprudencia del Tribunal conforme la cual sólo el agente permanente go-za del derecho al cómputo de la antigüedad. Refiere también otro precedente (causa n° 94.079, caratulado: “Zabala, Margarita y ots.”) en el cual ya se habría resuelto una situa-ción similar a la presente.

Por último refiere que en el plenario “Cañas” esta Corte ratificó la legitimidad del congelamiento en el cómputo del adicional por antigüedad; como así también, opone la prescripción de los créditos reclamadoras, conforme a lo dispuesto por la Ley 6502.

C) Postura de Fiscalía de Estado.

Postula que la demanda es improcedente porque la vinculación contractual ini-cial de los actores con la Administración no les confirió ninguno de los derechos que les corresponde a los agentes que se incorporan a la planta permanente y, más precisamente, porque de los arts. 32 y 34 de la Ley 5462 se desprende que el adicional por antigüedad sólo le corresponde al personal que compone la planta permanente.

Cita precedentes del Tribunal en los cuales el tema planteado por los actores fue desestimado: autos n° 94.079, caratulado: “Zabala, Margarita y ots.”; autos n° 94.089, caratulado: “Caramello, Miriam Elizabeth y ots.”; causa n° 94.085, caratulado: “Fernán-dez, Sergio Alejandro y ots.”; causa n° 94.087, caratulado: “Seser, María José”; y la causa n° 68.933, caratulada: “Ibarzábal”. Para finalizar recuerda que la legitimidad de las sucesivas leyes de presupuestos que dispusieron la suspensión de algunos efectos del régimen del adicional por antigüedad fue ratificada en el plenario dictado en “Cañas”; asimismo opone la prescripción de los créditos anteriores al reclamo administrativo por efecto de lo previsto en la Ley 6502.

D) Dictamen del Procurador General del Tribunal.

Propicia el rechazo de la demanda en virtud que el Tribunal ha sentado en causas análogas a la presente los siguientes citeriores: a) el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable a cada estamento admi-nistrativo; b) su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo (conf. expte. n° 94.083, caratulado: “Coria, Celia”, L.S.: 418-163; y n° 94.079, caratulado: “Zabala, Margarita Nancy”, L.S.: 418-168).

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental.

1.- Expediente administrativo n° 8157-A-09, registrado A.E.V. en los autos n° 101.473, originarios de la Sala Segunda, bajo el n° 79.515/01 (fs. 30).

2.- Expediente administrativo n° 2608-A-07, registrado A.E.V. en los autos n° 94.085 originarios de esta Sala Primera, bajo el n° 74.765/18 (fs. 30). En este paquete se relacionan un conjunto de setenta y seis (76) expedientes administrativos según detalle de fs. 75 y siguientes de los autos n° 94.085.

3.- Copia del escrito que dio inicio al expte. adm. n° 245-A-2011-00020 (fs. 1).

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.

Conforme ha sido trabada la controversia, la cuestión a decidir es si corresponde reconocer a los actores el periodo laborado desde el inicio de la relación de empleo con la Administración, hasta su pase a la planta permanente dispuesto por efecto del acuerdo colectivo ratificada por Ley 7459, al efecto del cómputo del adicional por antigüedad que desde entonces perciben.

Luego, de resultar ello procedente, corresponderá pronunciarse respecto a las diferencias salariales sobre el ítem antigüedad como así también en relación con los pa-gos reclamados con destino a los organismos previsionales y de la seguridad social.

1.- Circunstancias de la causa.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discuti-dos por las partes, se desprende que:

a.- Los actores son profesionales de la salud que comenzaron a prestar servicios para la Administración provincial, en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Social y Salud entre 1991 y el año 2006, inclusive, mediante contrato de locación de servicios.

b.- Durante el 2006 y el 2007 fueron designados en la planta permanente de los hospitales, centros de salud u otras dependencias del Ministerio de Salud y/o de Desa-rrollo Social adonde venían trabajando, por efecto de los acuerdos paritarios celebrados hasta el año 2005 (Acta Acuerdo de fecha 16.6.2005, suscripta entre los miembros de la Comisión Negociadora del Sector Salud y Desarrollo Social, homologada en sus puntos 1B, 1C; 2A y 2B por el Decreto 1106/2005), y la autorización legislativa dada por la Ley 7380 para crear los cargos respectivos y realizar las asignaciones presupuestarias pertinentes.

c.- En julio de 2007 el secretario general y la secretaria adjunta de la Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud (AMPROS) formularon un reclamo en nombre de “los profesionales de la salud contratados de la Provincia de Mendoza que han pasa-do a planta permanente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social”, solicitando se les reconozcan, para el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados desde que se vincularon con la Administración como contratados.

d.- El reclamo es similar a otros que fueron resueltos por el Decreto 1732/08.

e.- Los actores concurren ante los estrados judiciales en forma individual y por denegatoria tácita al reclamo antes referido.

2.- Precedentes del Tribunal.-

Ya he tenido oportunidad de pronunciarme respecto a la temática traída a deci-sión en esta causa. En efecto, durante octubre de 2010 esta Sala resolvió varios expe-dientes en todos los cuales se cuestionaba la legitimidad del antes referido Decreto 1732/08 (causas n° 94.079, “Zabala”; n° 94.083, “Coria”; n° 94.805, “Fernández”; n° 94.087, “Seser”; n° 94.095, “Díaz”; n° 94.081, “Domínguez”; n° 94.097, Rivero”; n° 94.089, “Caramello”; y n° 94.091, “Zagorac”).

Las demandas fueron desestimadas.

Para así resolver se recordó que, conforme doctrina asumida por el Tribunal, las convenciones colectivas del trabajo ponen en evidencia la “laboralización” del empleo público, en la medida que introducen figuras propias del derecho laboral en la relación de carácter público que caracteriza a ese contrato administrativo. No obstante, esta cir-cunstancia ha sido ponderada y considerada constitucional en la medida que el marco normativo ha preservado la estabilidad del empleo, la prohibición de negociar el princi-pio de idoneidad como base del ingreso y la formación de la carrera administrativa. Se trata de limitaciones expresas que la normativa ha contemplado y que indican de modo indubitable la diferencia que existe entre las convenciones colectivas propias del régi-men laboral en general y las del sector público en especial (LS. 377-198).-

Ingresando al tratamiento de la cuestión discutida, sostuve que el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, lo cual surge de la normativa legal aplicable en cada estamento administrativo. Su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatu-tarias del régimen respectivo.

En el estatuto especial de los agentes de la Salud, aplicable en el caso, la anti-güedad está prevista como generadora de dos derechos: uno, el avance en la carrera por el transcurso del tiempo, y el otro, el pago de un adicional (Ley 5465, arts.32, 34 y 58).-

El adicional está previsto por los arts. 32 inc. 1° y 34 de la Ley 5465 (Estatuto-Escalafón del Personal de la Salud).

En la especie se buscó a través de negociaciones la regularización de la situación del personal vinculado a la Administración por contratos de locación de servicio, pero las previsiones no incluyeron el reconocimiento que aquí se requiere. En efecto, el Acta Acuerdo de fecha 16.06.2005 (suscripta entre los miembros de la Comisión Negociadora del Sector Salud y Desarrollo Social, homologada en sus puntos 1B, 1C; 2A y 2B por el Decreto 1106/2005), nada dice al respecto. Con lo cual, se concluyó, no existe disposi-ción legal que funde el reclamo de los actores.

3.- A lo anterior cabe agregar que, conforme criterio uniforme del Tribunal, los efectos de la incorporación a la planta permanente, el ingreso y el ascenso en la carrera administrativa, sin la realización previa de los procedimientos que la ley predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para la función (conf. lo exigen el art. 16 de la Constitución Nacional y el art. 30 de la Constitución Provincial) deben ser leídos con un criterio taxativo.

Así por ejemplo, desde los autos n° 73.161, caratulados: "Chaparro, Ramón Al-berto c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ A.P.A." (L.S. 342-26), en ocasión de inter-pretar los alcances del art. 91 de la Ley 5892 (Estatuto y Escalafón Municipal) la Sala Segunda ha resuelto que "la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo con-curso, razón por la cual debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restric-tivo".

En tal contexto jurídico esta Sala interpreta el art. 7, inc. c) del Pacto Internacio-nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual expresa que: “Los Esta-dos… reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitati-vas y satisfactorias que le aseguren en especial: …c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”. A partir de la con-junción “y” utilizada, se ha advertido que no basta el mero transcurso del tiempo en la prestación del servicio de que se trate para acceder al ascenso en el empleo, sino que a ello se suma otro recaudo denominado “capacidad” (L.S. 443-163).

4.- La misma vara corresponde adoptar a la hora de medir la extensión de los derechos patrimoniales acordados a los agentes públicos en el marco de la negociación colectiva y que tienen incidencia directa sobre la administración de los fondos públicos.

Bajo la órbita de la protección constitucional del trabajo en todas sus formas, esta Sala ha reconocido que, en principio, las partes de la relación de empleo público -agentes y Estado empleador- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra la retribución que los primeros perciben por la prestación del servi-cio (ver L.S. 452-37). Ello así pues la negociación colectiva es el ámbito adecuado de-ntro del cual estas cuestiones deben encontrar solución a los fines de la satisfacción de los diversos intereses jurídicos en juego, en respeto al marco jurídico internacional de protección del trabajo adoptado por el país y la Provincia (Convenio n° 151 de la O.I.T. ratificado por Ley 23.328/86; Convenio n° 154 de la O.I.T. ratif. por Ley 23.544/88; y Ley 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley 6656).

Ahora bien, lo anterior no puede conducirnos a obviar que es facultad de la Le-gislatura dictar la Ley General de Sueldos (arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución de la Provincia).

Pero no solamente compete al legislador fijar la ley de sueldos, sino que también le incumbe a este Poder del Estado el “crear y suprimir empleos”, esto es: crear el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica; actividad que –generalmente- también se ejerce anual-mente por vía de la ley de presupuesto.

No debe olvidarse que tanto en materia de contratos públicos, como en los de-más ámbitos en que se desarrolla su actividad, la Administración y las entidades y em-presas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamen-te, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal (Fallos 316:3157).

Esto último no implica negar la forma autónoma y descentralizada de legalidad a que conlleva la negociación colectiva en el ámbito del sector público, sino simplemente afirmar que tales convenciones colectivas no pueden ser interpretadas de manera tal que se les termine por otorgar una jerarquía y extensión normativa superior al marco de lega-lidad formal fijado por el legislador, tanto para el desarrollo de la paritaria como para la ejecución de lo acordado.

Así entonces, avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la consti-tucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial; conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribu-ción del empleo público.

5.- Fuera de estos supuestos, la jurisprudencia del Tribunal ha sido conteste en reconocer la situación laboral de los agentes contratados, ya sea cuando son cesanteados arbitrariamente (ver, por sólo citar los precedentes de esta Sala, lo dicho en L.S.: 416-83 y en lo sentenciado en el expte. n° 97.607), como así también al efecto de poder postu-larse para ocupar un cargo directivo, respecto del cual la normativa exige en el candidato una antigüedad mínima en la prestación de servicios (ver L.S.: 451-035); pues en estos casos resulta indistinta la modalidad bajo la cual se han prestado los servicios.

Esto se explica, reitero, porque el contrato de empleo público aún con la adop-ción de la negociación colectiva no esté exento de la necesaria sujeción al principio de legalidad, de modo tal que no puede reconocerse el derecho a la estabilidad (con el con-tenido y alcances fijados por la Corte Federal en “Madorrán”), a aquellos empleados contratados sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone a fin de acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo (L.S.: 297-39, y en simi-lar sentido L.S.: 354-36); o, en el caso de quienes han ingresado a la planta permanente en forma excepcional, por vía de acuerdos paritarios, sino hasta que el legislador provea el antecedente de hecho fundamental (causa), esto es, la creación de la vacante (conf. criterio sentado en L.S.: 222-209) con la subsiguiente asignación de crédito presupuesta-rio (L.S.: 388-171).

6.- Sobre el derecho a igual remuneración por igual tarea frente al adicional por antigüedad.

Sabido es que no existen derechos absolutos en la Constitución Nacional (Fallos 304:319 y 1293; 312:318), como así también que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los derechos que aquélla establece (Fallos 304:1525).

De este modo, la legislación local sobre el empleo público contiene diversas disposiciones relativas a este adicional, que forma parte de la remuneración del agente junto a otros suplementos, adicionales y a la asignación de clase.

Estas diferencias se sustentan en diversas circunstancias, como ser el ámbito o repartición pública adonde se desempeña la función, la naturaleza de la actividad, etcéte-ra, criterios éstos que no son excluyentes entre sí pues, por ejemplo, puede darse que en una misma escuela se desempeñe personal docente, no docente, profesionales de la sa-lud, etcétera, cada uno de ellos sometidos a su propio régimen. Del mismo modo, cada uno de estos regímenes podría a su vez diferenciar -al efecto del cómputo del adicional- entre las jerarquías dentro de la misma organización administrativa.

Inclusive, esta Sala ha afirmado la constitucionalidad de la distinción entre servi-cios docentes públicos y privados (a los fines del pago de la bonificación por antigüe-dad), pues el principio de igualdad ante la ley no tiene carácter absoluto y es razonable la diferenciación en estos aspectos entre el empleo público y el privado (ver L.S.: 274-462).

7.- Aplicación de las reglas y pautas expuestas al caso.

Conforme con lo hasta aquí expresado, frente a la prueba y demás circunstancias relevantes antes referidas, concluyo que debe imprimirse a la presente causa la misma solución que la dada en los precedentes referidos en el punto 2.-, no sólo por la identidad de la cuestión jurídica y fáctica debatida en las causas, sino también porque los actores no han ofrecido prueba relacionada con otros hechos que pudieran haber modificado el marco circunstancial de la cuestión.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que en los presentes obrados no está en juego el derecho a la estabilidad de los actores (la que, justamente, ha sido reconocida a los actores sin necesidad de concurso previo), ni su protección contra el despido arbitra-rio (pues la relación no ha tenido solución en su continuidad), ni el reconocimiento a una retribución justa (pues perciben su remuneración conforme lo dispone la legislación y acuerdos paritarios vigentes), sino tan sólo un determinado alcance del derecho a “igual remuneración por igual tarea”.

Este derecho, como vimos, no es absoluto sino que en el ámbito del empleo pú-blico está modulado por el régimen estatutario donde, para el ámbito del personal de la salud, el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados (L.S.: 418-168).

En esta línea, destaco que los actores nunca plantearon que a ellos no se les está aplicando un régimen que sí beneficia a otros ubicados en la misma situación, lo cual sí trasuntaría una discriminación arbitraria. Esta omisión, por otra parte, es lógica, pues a partir de su incorporación a la planta permanente e ingreso pleno a la función pública, los actores están siendo tratados como al resto de los agentes estatales, sobre todo en lo que hace al goce de los derechos propios del sistema estatutario.

En este sentido, las partes son contestes en que el legislador fijó, como uno de los límites presupuestarios para que pudiera operar la titularización, que el costo de la incorporación no supere el 110 % del costo anualizado del anterior contrato (ver el art. 44 de la Ley 7091, disposición que fue mantenida en el art. 53 de la Ley 7183, como así también la exigencia de cubrir las diferencias con “economías reales” ordenada en el art. 68 de la Ley 7324).

Como hemos visto, la cuestión ha sido materia de negociación colectiva adonde no se ha arribado a un acuerdo por el que se reconozca el periodo trabajado mientras fueron contratados (bajo el régimen de locación de servicios o de obra), hasta que fueron titularizados (dentro del régimen del empleo público), para el cómputo del adicional por antigüedad. Por lo cual no cabe al Poder Judicial reconocer una extensión tal al derecho salarial pregonado por los actores, que no surge de lo convenido en la negociación co-lectiva, sino que se desliga yendo más allá de ella; y que tampoco se infiere razonable-mente de la intención del legislador, Poder del Estado provincial a quien la Constitución ha asignado la competencia en la materia.

La estabilidad que la Constitución Nacional reconoce al empleado público no conmueve la solución propugnada pues, como se vio, este derecho requiere para su exis-tencia de presupuestos fundamentales, en cuyo cumplimiento está comprometida la vi-gencia del principio de legitimidad que ordena a toda la actividad de la Administración, tales como la existencia del cargo vacante y además contar con el crédito presupuestario correspondiente; requisitos que recién se cumplieron respecto de los actores a partir (y dentro de los límites) de su ingreso efectivo en la planta permanente, y no antes.

8.- Consecuentemente, en coincidencia con el dictamen del Señor Procurador General, y si mis colegas de Sala comparten los fundamentos expuestos, corresponde rechazar la acción intentada.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA MISMA PRIMERA CUESTION EL DR. OMAR PALERMO, (EN DISI-DENCIA), DIJO:

Por diversos motivos no comparto la solución a la que han arribado mis distin-guidos colegas en la presente causa. En efecto, más allá de la seriedad y respeto que me merecen las opiniones vertidas por mi colega preopinante, me permito disentir con algu-nos de sus razonamientos centrales, lo que me lleva a propugnar una solución distinta respecto de la procedencia de la pretensión principal contenida en la demanda formula-da.

En primer lugar coincido en que, como pauta general, todo dispositivo jurígeno, cualquiera sea su fuente: legal, convencional o reglamentaria, por el cual se habilite el ingreso directo a la planta de personal permanente de la Administración, en calidad de titular de los derechos estatutarios del empleado público, debe ser leído y aplicado en forma restrictiva pues aparece en pugna con la acreditación previa de la idoneidad sufi-ciente para el cargo que las Constituciones Nacional y Provincial prevén como garantía del derecho a la igualdad en el acceso a los empleos públicos.

En tal sentido, esta Sala tiene criterio formado respecto a que son legítimas cier-tas limitaciones legales a los convenios colectivos en general y a los del sector público en particular pues, si bien de acuerdo con el art. 8° de la Ley 24.185 (a cuyas disposicio-nes la provincia de Mendoza ha adherido por art. 24 de la Ley 6.656) la negociación colectiva comprende todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo; no son objeto de negociación ni la estructura orgánica de la administración pública nacional, ni las facul-tades de dirección del Estado, ni el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa (L.S. 377-198 y 417-54).

Sobre tales bases la doctrina estima que el ingreso a la función pública de perso-nas vinculadas a la Administración a través de modalidades temporarias, negociada en convenciones colectivas, aún cuando este mecanismo fuere consensuado por los poderes estatales y por las organizaciones sindicales, se configura como una excepción al ingreso por concurso y a la evaluación previa de la idoneidad, motivo por el cual puede estar reñido con el principio de igualdad de oportunidades (ZINGARETTI, Gisela. “La ido-neidad en el función pública con especial referencia al empleo público”. Rev. de Dere-cho público, 2012-2, Empleo público-II. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 196).

En segundo lugar también comparto la consideración respecto de las facultades que nuestro diseño constitucional provincial asigna de manera exclusiva al legislador en materia de sueldos, creación y supresión de empleos, etcétera. De igual modo, que en materia de contratos, como el de empleo público, la Administración se halla sujeta al principio de legalidad.

Ahora bien, lo dicho no me conduce a concluir, como se afirma en el voto pre-opinante, que en tanto la negociación colectiva con la Administración no ha conducido a un reconocimiento expreso y concreto de los servicios prestados por los actores bajo contrataciones sustraídas -por la misma Administración empleadora- de regímenes labo-rales -al efecto del cómputo del adicional por antigüedad-, no cabe a este Tribunal efec-tuar tal reconocimiento de derechos. Por ende, estimo desacertada la ligadura que mi distinguido colega realiza entre el derecho a la «estabilidad del empleado público» y el derecho a una «retribución justa».

En efecto, no puedo soslayar que tanto la Ley 5.241, como la Ley 5.465 remiten, en lo que hace la regulación genérica de los derechos, deberes y prohibiciones propios de los empleados públicos del sector, a las disposiciones del Decreto-Ley 560/73. Parti-cularmente, el art. 15 de este último cuerpo normativo general distingue de manera clara entre el conjunto de derechos a la «estabilidad», por un lado, del derecho a la «retribu-ción justa» por el otro.

Puede afirmarse que algunos derechos se derivan del primero -como el de «igualdad de oportunidad en la carrera», a los «traslados y permutas» o el «reingreso»-, pero nunca que derechos fundamentales como el de ser retribuido por el trabajo prestado alcancen solamente al personal de la planta permanente, pues ello es contrario hasta con el texto expreso de la misma norma jurídica (art. 15, 2º párr.).

Así como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán” diferenció con toda claridad los presupuestos y alcances del derecho a la «estabilidad del empleado público» del otro consistente en «la protección contra el despido arbitrario»; aquí y aho-ra, este Tribunal no debe confundir los presupuestos y alcances de la estabilidad del em-pleado público de los otros derechos, distintos pero con igual rango constitucional, como ser: el derecho a una «retribución justa» y el derecho a «igual remuneración por igual tarea» (Fallos 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, «a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-res» (C.S.J.N., in re “Cerigliano”, Fallos 334:398).

De esta manera, son precisamente estos derechos -y no tanto la estabilidad- los que han sido alegados por los actores y cuyo alcance corresponde determinar en autos.

Como ya expresé, el derecho a una «retribución justa» se aplica tanto al personal transitorio como al de planta permanente.

También recordamos que este derecho tiene expreso reconocimiento y jerarquía constitucional. El art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que la «remuneración» debe proporcionar al trabajador «un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie». Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que toda persona que trabaja tiene derecho, «sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual» (Art. 23, inc. 2), como así también «a una remuneración equitativa y satisfactoria» que le ase-gure a él y a su familia una existencia digna (inc. 3). De un modo similar lo dispone el art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Además, el plexo de normas jurídicas supralegales de injerencia directa sobre el presente tema se completa con el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 100 (1951) sobre igualdad de remuneración, el cual manda que las diferencias entre las tasas de remune-ración que correspondan deben resultar de evaluaciones objetivas de los trabajos que han de efectuarse. De lo contrario tales diferencias pueden constituirse en discriminato-rias y, por ende, contrarias al principio de igualdad. A tales efectos el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupa-ción, establece que el término «discriminación» comprende no solamente a la «distin-ción, exclusión o preferencia» basada en “motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, sino también a «cualquier otra” “que ten-ga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación» (inc. b).

En relación al personal comprendido en el estatuto de la Ley 5.465, el art. 30 de la ley local dispone que su retribución se compone de: a) la asignación de clase; b) los adicionales generales y particulares; y, c) los suplementos que correspondan a la situa-ción de revista y demás condiciones especiales del empleado.

Este estatuto especial regula en primer lugar al adicional por antigüedad, como el equivalente a la suma dinero que resulte de aplicar un 2% de la asignación de la clase correspondiente a la situación de revista del empleado, «por cada año de servicio o frac-ción mayor de seis (6) meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior».

La única limitación prevista es que la determinación de la antigüedad total de cada agente se hace computando «los servicios no simultáneos cumplidos en forma inin-terrumpida o alternada en organismos nacionales, provinciales o municipales» (Ley 5.973, articulo 40).

Igual redacción contiene el art. 53 de la Ley 5.126 -escalafón general para el ámbito provincial-.

De lo hasta aquí expuesto considero que, sin dudas, el hecho de no haber conve-nio colectivo referido al específico reconocimiento pretendido por los actores, en modo alguno permite afirmar que el régimen jurídico nada dice al respecto o que no haya dis-posición legal que funde el reclamo de los actores, como se dice en el voto preopinante.

Esto así no sólo porque una correcta técnica de interpretación jurídica en materia convencional señala la vigencia –cuanto menos- supletoria o en subsidio de la ley ante el silencio del acuerdo sobre alguno de los puntos regulados en la norma general. Sino también porque, como bien se señaló en el voto preopinante, tal solución es la que se corresponde con el principio de legalidad y con el carácter progresivo que debe asignar-se al mecanismo de la negociación colectiva en el empleo público, el cual en modo al-guno ha implicado una derogación o reemplazo total del régimen estatutario promovido por el incipiente constitucionalismo social de la Carta Provincial -art. 30-en resguardo de los derechos del empleado público, pero no solamente de la «estabilidad» o la «pro-moción o ascenso» sino también, y con el mismo énfasis, del derecho a la «retribución».

Al respecto, la doctrina ha sostenido que los convenios de la OIT Nº 151 (ratificado por Ley 23.328 de 1986) y el Nº 154 (ratificado por Ley 23.544 de 1987), que llevaron a la sanción de la Ley 24.185 (1992) de negociación colectiva entre la Administración públi-ca y sus agentes, han producido una trascendente innovación en el sistema de fuentes que si bien no ha llevado a un abandono pleno del modelo unilateralista (o estatutario), lo atenúa sensiblemente a partir del protagonismo normativo que se atribuye a la nego-ciación colectiva (ACKERMAN, Mario E. “La relación de empleo público y el derecho del trabajo”. Revista de Derecho laboral, 2003-2 (Estatutos y otras actividades especia-les). Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. Pág. 107).

De este modo entiendo que lo central para resolver la presente cuestión estriba en determinar si los «servicios» prestados por los actores bajo el régimen de locación civil predispuesto por la Administración, previo a su incorporación a la planta perma-nente, encuadran o no en la hipótesis prevista en el art. 34 de la Ley 5465.

Sobre la cuestión se ha señalado que el personal «contratado» se encuentra en una situación compleja, en el sentido que no es de planta o de carrera y está vinculado por un contrato que se define expresamente como de naturaleza temporal (GORDILLO, Agustín. “Tratado de derecho administrativo”. 10ª edición. Ed. F.D.A. Buenos Aires. 2009. Pág. XIII-7).

Esta complejidad deriva no sólo de posibles desviaciones que la Administración pudiera cometer en la aplicación del régimen para el personal transitorio -cuya contrata-ción autoriza el art. 8 del Decreto-Ley 560/73- sino, especialmente, porque tal personal contratado puede serlo también bajo un régimen de Derecho privado, lo cual conduce a la difícil cuestión de resolver en la práctica si tal contratación, bajo el nomen iuris del contrato de locación de servicios (o de obra), en realidad cubre una verdadera relación de trabajo dependiente.

Esta situación ha llevado a concluir que corresponde desplazar la noción de «contrato de empleo público», para dar paso a una más amplia, la de «relaciones de em-pleo público»; en la cual el término «público» no se vincula con el régimen aplicable, sino con el carácter de las actividades que llevan a cabo los agentes y por el sujeto em-pleador (IVANEGA, Miriam. “Las relaciones de empleo público”. 1ª edición. Ed. La Ley. Buenos Aires. 2009. Pág. 101).

Como puede observarse el planteo de los actores no es exclusivo del ámbito mendocino sino que, también, ha sido objeto de debate en otras provincias y en el ámbi-to federal. Respecto a este último llama la atención la ausencia de precedentes jurispru-denciales en las publicaciones especializadas. Esto puede obedecer a dos posibles res-puestas: una, que tanto los «contratados» como sus representantes gremiales han renun-ciado a que se les reconozcan a los efectos de la antigüedad los servicios prestados bajo un régimen de locación previo a su incorporación a la planta permanente de personal de la Administración; o, la otra, que la Administración ha terminado por reconocer el carác-ter laboral de la mayoría de tales «locaciones» que luego continuaron en relaciones de empleo público permanente. La experiencia, sumado a lo írrito de admitir una renuncia general y anticipada de derechos, me inclinan por dar validez a la segunda respuesta por sobre la primera.

En el campo del Derecho Público Provincial comparado, ha sido difundida la resolución adoptada por la Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa “Fernán-dez Trillo, Luz María y ot. c. I.O.M.A. s. pretensión anulatoria”, resuelta por el Juzgado en lo contencioso administrativo n° 1 de La Plata (Expte. N° 8.184, sentencia del 6-12-2007, RAP, N° 57/58, pág. 138) y que fue confirmada por la Cámara de Apelación en lo contencioso administrativo del mismo departamento judicial acuerdo ordinario del 4-3-2010). El tema central radicaba en determinar si el periodo durante el cual las actoras se habían desempeñado en el ámbito estatal provincial -Instituto de Obra Médico Asisten-cial- bajo la condición de practicantes rentadas, era útil una vez designadas como agen-tes públicas de dicha repartición comprendidas en el régimen estatutario -Ley 10.430- a los fines del cómputo de la antigüedad para el cálculo del consecuente adicional y la licencias anual.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, el art. 25, inc. b) del Decreto 4.161/96, reglamentario del art. 8 de la Ley 10.430 –en el que se regula lo relacionado al adicional por antigüedad-, con un criterio más restrictivo que la legislación mendocina antes citada, establece que se computan “todos los servicios prestados en relación de dependencia…”.

La justicia bonaerense hizo lugar al pedido de las actoras puesto que, según se dijo, «debe acreditarse una relación de dependencia en los servicios prestados en la ad-ministración pública, para el cálculo de la antigüedad, mas no resulta indispensable que se trate, en rigor, de una relación de empleo público».

Ahora bien, específicamente en el ámbito provincial mendocino y en lo que me parece definitorio para la resolución del caso, lo real y cierto es que la controversia acer-ca del carácter laboral dependiente de los servicios prestados por los actores -previo a su pase a la planta permanente conforme el régimen propio del empleo público- ya está resuelta.

En efecto, ha sido la realidad laboral de la situación en la que se encontraban –entre otros- los actores la que sin lugar a dudas fundamenta y da causa legítima a la ce-lebración y validez de los acuerdos paritarios, en virtud de los cuales se transformaron esas locaciones de servicios y/o de obra en cargos públicos -y subsecuentes designacio-nes- en la planta permanente del personal.

Así entonces, aceptado y acordado -como fue en el ámbito paritario- que los servicios cumplidos en organismos provinciales fueron de naturaleza laboral e ininte-rrumpida, a los efectos de la remuneración, no cabe discriminar si tales labores fueron en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que tal inteligen-cia no surge de la ley ni cabe que sea realizada por el intérprete en respeto de los trata-dos internacionales que vedan efectuar discriminaciones que atenten contra el derecho a una remuneración justa y al principio de igual salario por igual tarea.

En conclusión, si el convenio colectivo ha reconocido el carácter laboral de las locaciones, de ello no puede menos que seguirse la consiguiente consideración de lo ya «trabajado» como antigüedad en el empleo, para todos los efectos, tanto para determinar una indemnización, como para acreditar experiencia previa en la función e idoneidad a los efectos de un concurso de ascenso, y también, del mismo modo, al objeto del cálculo de la remuneración.

Por todo lo expuesto, propicio que se haga lugar a la demanda.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto precedente.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, las costas se imponen a la parte actora (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).

A los efectos regulatorios, dado que el reclamo no tiene un sustento económico directo, resultan aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancela-ria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (LA 134-419).

Entre tales pautas se valora que la cuestión ya contaba con precedentes judicia-les, que no excedía el interés particular de las partes; asimismo se aprecia la efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes, la acotada prueba rendida (sólo ins-trumental) y que el proceso fue abreviado en sus etapas. Por todo ello se estima justo y equitativo fijar en $ 10.450 el honorario por patrocinio de la parte ganadora

Las costas deberán ser asumidas por los co-actores por partes iguales y en forma mancomunada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 21 de noviembre de 2013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1) Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 11/23 por los co-actores individualizados en la planilla obrante a fs. 275/278.

2) Imponer las costas del proceso a la parte actora perdidosa.

3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Daniel GOMEZ SANCHIS, en la suma de pesos SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 7.837,50); Eliseo J. VIDART, en la suma de pesos DOS MIL SEISCIENTOS DOCE CON CINCUENTA CENTAVOS. ($ 2.612,50); Dr. Ricardo R. ESPINASSE, en la suma de pesos TRES MIL SEISCIEN-TOS CINCUENTA Y SIETE CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 3.657,50) y José Atilio LUCERO, en la suma de pesos TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 3.657,50), conforme arts. 3, 10, 13, 31 y concs. Ley Arancelaria.

4) Dese intervención a la Caja Forense y a la Dirección General de Rentas.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE DR. JORGE H. NANCLARES

DR. OMAR PALERMO

(EN DISIDENCIA)