Expte: 106.829

Fojas: 67

En Mendoza, a veintidós días del mes de noviembre del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 106.829, caratulada: "PIA PATRICIA ALEJANDRA EN J: 1885-09-4F/711/10 N.N. RECIÉN NACIDA P/ MEDIDA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS S/ INC.CAS".

Conforme lo decretado a fs. 61 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE; segundo: Dr. Jorge J. H. NANCLARES y tercero: Dr. Omar PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 9/24, la Sra. Patricia Alejandra Pía, por su propio derecho, plantea recursos de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 318/324 de los autos n° 711/10, caratulados "NN RECIEN NACIDA POR MED. DE PROT. DE DERECHOS" por la Cámara de Apelaciones de Familia.

A fs. 33 se rechaza el recurso de Casación y se admite, formalmente, el de In-constitucionalidad planteado y se ordena correr traslado a la contraria. A fs. 37/42vta. contestan traslado los Sres. Candido Alberto Lara, María Luisa Ríos y Adrián Alberto Lara, quienes solicitan que se haga lugar al recurso interpuesto. A fs. 44 se expide la Sra. Asesora de Menores interviniente en autos, quien aconseja el rechazo del recurso.

A fs. 55/57, corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fs. 60 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 61 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE dijo:

I) Los hechos que dan origen a las presentes actuaciones han sido puntual-mente detallados en la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

a. El 27/8/09 se informa al Cuarto Juzgado de Familia, desde el servicio de neonatología del Hospital H. Notti, que ha ingresado una bebé recién nacida, proveniente del Centro de Salud del B° la Favorita, donde fue asistida en los primeros auxilios, al haber sido encontrada por una vecina en la vía pública.

b. Que la progenitora y la abuela materna, consultadas el mismo día del hecho por la policía, niegan saber la procedencia de la menor y desconocen que en las cercan-ías del lugar hubiera una persona embarazada (fs.4/5).

c. Que la menor recién nacida fue encontrada por la señora Ochoa, a las 8:10hs. de la mañana aproximadamente, tirada sobre la tierra, totalmente desnuda, sin ninguna manta o tela por debajo, con el cordón umbilical unido al ombligo y sangre en la manito (fs.8 y vta.).

d. Cuando la recién nacida ingresa al Centro de Salud n°300, del B° La Favorita, presentaba un estado cianótico morada (fs.17), corriendo peligro su vida (fs.38vta.) al punto que, si hubiera estado más tiempo a la intemperie, habría muerto (fs.42vta.); en la inspección que hace la policía en la casa materna, encuentran toallas con manchas hemáticas (sangre) igual que en las sábanas de una cama matrimonial ubicada en el dormitorio donde pernocta Patricia, y en el baño; y un informe médico con resultados de ecografía obstétrica (fs.18).

e. El 28/8/09, se le notifica a Claudia Noemí Corvalán, por la Unidad Fiscal Departamental de Capital, Fiscalía de Instrucción n°19, también de Capital, que su titular ha dispuesto imputarla como partícipe del hecho que se investiga en relación al abandono de la bebé, calificado legalmente como Abandono de Persona (art.106 del C.P.), la que informada de sus derechos, se abstiene de declarar (fs.84); lo mismo ocurre en la misma fecha con Patricia Alejandra Pía, siendo el delito que se le imputa, el de abandono de persona agravado por el vínculo, quien también se abstiene de declarar (fs.87).

f. A fs. 127, el 31/8/09, se presentan los abuelos paternos en representación de su hijo menor y padre de Sofía, Adrian Alberto Lara, solicitando la Guarda Judicial de la misma. A fin de determinar la paternidad en forma fehaciente, piden que se realice la prueba de A.D.N., con carácter de urgente.

g. La Juez de la causa, en fecha 1/9/09, a fs.44/45, conforme lo dispuesto por el art. 317 del Código Civil, declara comprobado judicialmente el estado de desamparo material y moral de la niña, por entonces N.N. al des-conocerse su filiación.

h. El 2/9/09, a fs.1 de los autos n°1972 ``P.; S.A. Y C.; L.T. P/LA R.N. N.N. P/GUARDA PREADOPTIVA, la Juez a quo, autoriza a Sergio Gustavo A. Parra y a Laura Teresa Cortes, a concurrir, cuidar y cuando tenga el alta médica, a retirar a Sofía del Hospital, permaneciendo con los mismos. El 5/10/09, les otorga la guarda simple (fs.6 y vta.).

i. El 3/9/09, se presentan los abuelos maternos, en representación de Patricia Alejandra Pía y peticionan el reintegro de Sofía. A fs.141, el 8/9/09 presentan escrito en el que expresan su oposición a que la bebé sea entregada en adopción y/o cualquier tipo de guarda y solicitan la fijación de un régimen de visitas entre madre e hija.

j. A fs.145, en fecha 9/9/09, los abuelos paternos reiteran el pedido de que la prueba de A.D.N. se realice con carácter de urgente ante las versiones periodísticas de que Sofía pueda ser dada en adopción una vez que se le dé el alta médica.

k. A fs.117/121 y 157/162, rolan los Informe del estado de ADN, fechados el 2/10/09, por los que se determina la existencia de vínculo biológico de maternidad y paternidad, con una probabilidad del 99,99%, entre Patricia Alejandra Pía, Adrián Alberto Lara y N.N. recién nacida (Sofía Pía).

l. El 5/10/09 se efectúa la encuesta familiar, ambiental y social en el domicilio paterno (fs.164/165). De su informe, se concluye que los abuelos paternos no habrían estado anoticiados del embarazo de Patricia; que muestran interés y deseos de responder a su nieta con afecto y buenas intenciones; contando con medios y un aparente buen ambiente para la integración de la niña. En cuanto al padre, dejan dudas sobre el conocimiento que tenía del embarazo de Patricia, mostrando una actitud inmadura al respecto, con respuestas evasivas (cortas y poco claras). Como no da garantías de una actitud responsable, la posibilidad de ejercer el rol paterno, podría ser positiva si es acompañado por los abuelos paternos, los que reúnen las condiciones socio ambientales adecuadas para ser guardadores de Sofía, lo que permitiría a la niña no desligarse de sus lazos familiares de origen.

ll. La juez a fs. 122, el 2/11/09, ordena la inscripción del nacimiento de la niña con el nombre de Sofía Pía.

m. El 11/12/09 por intermedio de los profesionales del C.A.I. se le realiza a Patricia A. Pía, pericia psicológica, de cuyo informe se desprende que la misma presenta un nivel intelectual normal promedio, acorde con su nivel de instrucción y estimulación socioambiental, con predominio del pensamiento concreto, con escasa capacidad de simbolización. Se encuentra cálidamente vinculada a su otro hijo, con angustia manifiesta ante la falta de contacto con su bebita. Del relato que hace de los hechos detectan lagunas en la examinada en relación al parto y los hechos inmediatamente posteriores. Muestra motivación para vincularse con su hija y siente apoyo de su grupo familiar. No detectan alteraciones sensoperceptivas, ni ideación auto o heteroagresiva. Observan marcada inmadurez psicoafectiva y restricción a nivel de recursos internos; con sentimientos de baja autoestima e inadecuación, que la llevan a paralizarse y aislarse afectivamente ante las situaciones problemáticas; labilidad psíquica y dependencia en los vínculos; que a medida que se sucedían los hechos investigados, la misma podría haber ingresado en un estado de alteración de conciencia, provocando un estrechamiento del foco de la misma, lo que explicaría las lagunas mentales. Consideran que resultaría favorable que Patricia retome cuanto antes contacto con su hija, acompañada por los referentes adultos en el ejercicio del rol, siendo indispensable que realice tratamiento psicológico sostenido, con estricto seguimiento social. (fs.152/153).

n. A fs.179 y vta, para el 11/2/10, Patricia Pía, ya mayor de edad, se presenta al expediente y ratifica el pedido de reintegro judicial de su hija, que oportunamente formularan sus padres, en su representación. Lo mismo hace Adrián Alberto Lara a fs.182, el 24/2/10.

ñ. Por último, cabe consignar que el expediente n°982 "Parra, Sergio A.- Cortes Laura T.- Pret. Adopt.", en el que se encuentran los informes psico-socioambientales de los actuales guardadores, de los que surge que reúnen las condiciones necesarias para acceder a la adopción, se encuentra agregado por cuerda.

2) A fs. 215/219 la Sra. Juez de primera instancia dicta resolución en la que decide rechazar el pedido de reintegro solicitado por la Srta. Patricia Pía, como así también rechazar el pedido de guarda judicial solicitado por el Sr. Candido Lara, María Luisa Ríos y Adrián Alberto Lara. En la misma sentencia ordena notificar a la Srta. Patricia Pía y al Sr. Adrián Alberto Lara, padres de la menor, la resolución obrante a fs. 44/45 de fecha 01/09/09, en la que declara comprobado judicialmente el estado de desamparo material y moral de la niña.

3) Dicha resolución es apelada por la Srta. Patricia Pía a fs. 225 y por los Sres. María Luisa Ríos, Adrián Alberto Lara y Cándido Lara a f. 229.

4) A fs. 318/324, la Cámara de Apelaciones de Familia rechaza los recursos de apelación planteados. Los fundamentos de la sentencia de Cámara pueden sintetizarse de la siguiente manera:

- la mayoría de los tratados internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho de todo niño de crecer en el seno de su familia.

- debe reconocerse el derecho del niño a su familia, protegiendo los legítimos afectos que derivan de las relaciones de parentesco.

- la Convención de los Derechos del Niño coloca en cabeza de los padres la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.

- si los progenitores no son idóneos para cumplir con la función esencial asigna-da por la ley, al punto de representar un riesgo para su vida y/o para su normal desarrollo, tienen derecho a crecer dentro del seno de otra familia, donde puedan satisfacer tales necesidades vitales.

- la adopción funciona como una alternativa subsidiaria y excepcional, cuando no sea posible, sin riesgo para el niño, mantener los vínculos familiares de origen.

- el Tribunal debe merituar la realidad fáctico - jurídica existente al momento de resolver, siendo en el presente caso el elemento más relevante a tal fin el "factor tiempo", toda vez que Sofía lleva conviviendo, desde los primeros meses de vida, con la familia de los pretensos adoptantes, casi tres años y que ellos son a quienes reconoce como mamá y papá y junto a sus familiares, como "su familia".

- por ello no corresponde ahondar en demasía en el trato de agravios que ya han perdido gravitación, como lo atinente a la falta de reconocimiento legal por parte de Lara; lo mismo por el interés mostrado por la familia paterna ya que el pedido de guarda que hacen los abuelos en representación de su hijo, es formulado a los cuatro días del nacimiento.

- respecto a la idoneidad del padre para ejercer en forma adecuada el rol paterno, resulta claro que no se muestra apto para tal ejercicio, necesitando apoyo de sus padres.

- en cuanto a los agravios de la madre, la excusa que pone, para aminorar las graves consecuencias de su actuar abandónico, en el sentido que al momento del parto sufrió una grave alteración psicológica, lo que no le habría permitido comprender las consecuencias de lo que hacía con su hija recién nacida, resulta inatendible, asistiendo razón a la Sra. Juez de la causa cuando sostiene que tal afirmación no se encuentra acreditada dado que, cuando las profesionales del C.A.I. se refieren a tal hecho, lo hacen en función del relato de la propia interesada, en forma hipotética, como un modo de entender las lagunas mentales, de las que es posible dudar dado que, de reconocer y relatar los hechos sucedidos, se estaría incriminando penalmente. Y si bien nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ello no significa que no deba asumir las consecuencias negativas de sus actos.

- la apelante no ha podido revertir los sólidos fundamentos del fallo apelado. Por el contrario, la pericia psicológica confirma las limitaciones psíquicas que presenta la madre para poder ejercer en forma responsable y adecuada el rol materno y la falta de lazos familiares sólidos y estables que le sirvan de apoyo para ayudarla en la crianza de su hijo. Su madre no sólo se encuentra imputada como partícipe del delito de abandono de persona sino que, surgen indicios serios, graves y concordantes que permiten presumir su participación en el parto domiciliario y posterior abandono de la criatura.

- y esta actitud, tanto de la madre como de la abuela, agravada por las condiciones inhumanas y crueles con que se llevó a cabo la exposición y abandono de la bebé, existiendo otras alternativas legales sin sufrimientos ni riesgo para su vida, resulta inexcusable por más arrepentimiento que expresen, no existiendo, desde entonces, cambios estructurales, tanto en lo personal como en lo familiar - ambiental, que permitan pensar que tales conductas no se repitan incluso, con otros matices, como son en estos casos de hijos que han sido rechazados por sus madres, la falta de afecto y por ende de aquellos cuidados fundamentales para un desarrollo armónico y saludable.

- a tal punto este hecho es calificado como grave por el derecho, que el art. 307 inc. 2 del Cód. Civil, lo prevé como causal de privación de la patria potestad.

- a ello se suma que si bien Patricia Pía acompaña algunos certificados acredi-tando haber concurrido a entrevistas psicológicas en forma esporádica, las mismas no llegan a constituir "el tratamiento psicológico sostenido" que recomendaron las profe-sionales del C.A.I. en ocasión de realizarle la pericia, como indispensable para que la apelante pudiera ejercer adecuadamente el rol materno.

- respecto a la declaración del estado de desamparo material y moral de Sofía, ello resulta evidente, manifiesto y continuo, tal como lo exige el art. 317 inc. a) segundo párrafo, segunda hipótesis del Código Civil, que resulta innecesario realizar cualquier tipo de consideración legal toda vez que, la configuración del abandono se produce con la privación de aquellos aspectos esenciales que atañen a la salud, seguridad y educación del menor por parte de las personas a quienes compete tal obligación.

- respecto al pedido de guarda judicial del padre, como del reintegro solicitado por la madre, vale recalcar que los hijos tienen derecho a ser criados por sus padres, no por sus abuelos, sin perjuicio de los deberes y derechos que le corresponden a los mis-mos en forma subsidiaria y aquí, ambos progenitores muestran falta de recursos perso-nales y materiales para tal cometido, sin olvidar que no se trata de una pareja estable con convivencia, por lo que la disyuntiva es optar entre, mantenerla en una familia estable e integrada con las figuras de mamá y papá, o sacarla de la misma, para incorporarla a un ámbito familiar donde las figuras de la madre y del padre se encuentran disociadas, desde donde cada progenitor la reclama con exclusividad para sí, siendo que ni siquiera un hijo en común anterior los une en un proyecto familiar.

- teniendo en cuenta el factor tiempo, la preeminencia del interés de Sofía, los terribles sufrimientos padecidos al nacer, con grave riesgo para su vida, lo más saludable para su integridad psicofísica y lo que permite avizorar un pronóstico positivo en cuanto a la conformación de su personalidad y al sano desarrollo de su vida, es mantenerla en la familia de los pretensos adoptantes, los que se muestran aptos para brindarle desde lo afectivo, material y familiar, todo lo que Sofía necesita para su bienestar.

En contra de esta sentencia, la Srta. Patricia Pía, madre de la menor, plantea recursos extraordinarios ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO

Señala la recurrente que la sentencia dictada incurre en arbitrariedad fáctica, violación del derecho de defensa en sentido amplio, violación de las formas esenciales de la sentencia y del debido proceso. Refiere que ha sido un argumento decisivo para la Cámara el factor tiempo, el tiempo que la niña lleva con sus pretensos adoptantes a los que reconocerá como sus padres. No obstante, el tiempo que ha pasado no es imputable a su parte sino al sistema judicial, ya que la recurrente solicitó el reintegro de la menor a los siete días del nacimiento de la niña. Agrega que difiere sustancialmente de la interpretación que hacen los jueces de grado de la prueba pericial rendida, de la que surge que se encontraba en un estado de alteración de conciencia, que las lagunas amnésicas son compatibles con el nivel de estrés y shock emocional que habrían causado los eventos descriptos en su psiquismo. Además, la pericia concluye que resultaría favorable que Patricia retome cuanto antes el contacto con su hija. La Cámara también refiere a la falta de lazos familiares sólidos y estables que le sirvan de apoyo para ayudarla en la crianza de su hijo, pero el juzgado nunca evaluó a los progenitores de Patricia. Se agravia también del argumento de la Cámara respecto a que la madre de Patricia estaba imputada por el delito, pero ella fue absuelta en la causa penal y desconocía el embarazo de su hija. Agrega que ella no abandonó a su hija, el abandono requiere una conducta dolosa y ella se encontraba en un estado de alteración de conciencia. Señala que no existen pruebas que permitan afirmar que no ha habido cambios que eviten conductas similares. La recurrente realizó tratamiento sostenido hasta su alta a mediados del año 2.011 y su madre fue absuelta porque no participó del hecho. Manifiesta que el derecho de defensa ha sido palmariamente violado, por cuanto, el estado de adoptabilidad fue notificado un año después, no se admitió la prueba testimonial de la psicóloga de la recurrente, no se admitieron las pruebas ofrecidas en segunda instancia y no se valoró adecuadamente la pericia psicológica. Señala también que la Cámara incurre en argumentos discriminatorios cuando refiere que los padres de la menor no constituyen una pareja estable. La adopción debe ser excepcional y no la mejor opción, como se trató en este caso. Finalmente se agravia de que la Cámara no trató el triángulo adoptivo afectivo que fue solicitado. Solicita que en caso de denegarse el reintegro, se otorgue en adopción simple a la niña, cita jurisprudencia de este Tribunal.

III.- SOLUCIÓN AL CASO

La cuestión a dilucidar en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza la solicitud de reintegro de la menor Sofía, solicitada por sus padres biológicos y por sus abuelos paternos y, en consecuencia, dispone la permanencia de la pequeña con los pretensos adoptantes, de conformidad con las circunstancias fácticas que han sido detalladas precedentemente.

Considero que, no obstante la difícil situación planteada en autos, en los que colisionan derechos esenciales que claman su protección, corresponde confirmar el decisorio recurrido en cuanto rechaza la solicitud de reintegro de la menor a sus padres biológicos.

Para así resolver, fundo mi decisión en los siguientes argumentos:

a) Los precedentes de este Tribunal.

Dos casos de similares connotaciones al presente fueron resueltos en fecha reciente por este Tribunal. Se trata de las sentencias recaídas en los autos n° 100.959 "LV…", del 09/03/2012, y n° 103.579 "Fuentes Griselda…", en las que este Cuerpo tuvo que decidir cuál era el mejor y superior interés para los menores involucrados, si permanecer con su familia cuidadora o regresar con sus padres biológicos que los re-clamaban. Luego de un delicado análisis de la situación fáctica y de las pruebas arrimadas a cada proceso, se decidió que los menores continuaran en el que era su "centro de vida", es decir, en el seno de la familia cuidadora, e intentar con ellos el vínculo de la adopción simple. Se volcaron allí algunos conceptos que valen la pena reiterar:

"1. El interés superior del niño

El art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afec-tados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, 13/03/2007, "A.F.").

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención, señala que "el interés superior del niño es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades…"

Se ha afirmado así que "la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos indivi-duales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no de-biendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda preadoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño". (CSJN, 13/03/2007, "A.F.").

La ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y ado-lescentes, define en el art. 3 lo que se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente, señalándose como tal "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley".

Agrega el artículo citado que debe respetarse:

"a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones per-sonales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su exis-tencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adop-ción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y ado-lescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

Esta ley y los derechos que allí consagra a los niños y adolescentes, constituirá el marco, junto con los tratados internacionales vigentes, incorporados a nuestra Constitución Nacional (art. 75.22), dentro del cual se analizará y resolverá la presente cuestión.

2. La preservación de la familia biológica

Junto con el interés superior del niño, debe analizarse también el derecho indiscutido que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con sus progenitores en el seno de su familia de origen.

Al respecto, el art. 11 de la Ley 26.061 dispone que "Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aún cuan-do estos estuvieras separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denun-cia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley…….. Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley".

Es decir, para la ley, la preeminencia debe otorgársele a la familia biológica, por cuanto constituye un derecho indiscutido de los niños el permanecer y crecer junto a sus padres y que se respete su identidad filiatoria.

Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que "la procedencia sanguínea no es con todo absoluta sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño" (conf. Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, consid. 61).

3. Pautas a evaluar para la búsqueda de una solución: las circunstancias fácti-cas y el análisis de los informes de los equipos técnicos.

Teniendo en cuenta los derechos en pugna, la Corte Federal ha dicho en un caso de similares connotaciones al presente que "más allá de las consideraciones de origen jurídico, existen dos extremos relevantes para la búsqueda de respuestas. Por un lado, la adecuada apreciación de las especiales circunstancias fácticas y, por el otro, la producción y evaluación serena de los informes de los equipos técnicos realizados a partir del trabajo con el menor, con el propósito de valorar el riesgo que la modificación de emplazamiento del niño le pudiera provocar". (CSJN 13.03/2007 "A.F.").

b) El "factor tiempo" como elemento decisivo en la resolución de la causa.

De la sentencia recurrida se advierte que el "factor tiempo" ha sido un elemento por demás decisivo a la hora de resolver el conflicto planteado. Por ello, la Cámara no dudó en señalar que no corresponde ahondar en demasía en el trato de los demás agravios que ya han perdido gravitación o se han tornado irrelevantes.

Es que nada aporta a la solución de la causa si las pruebas rendidas han sido correctamente valoradas, si las resoluciones fueron debidamente notificadas, si la madre de la menor verdaderamente se arrepintió de semejante acto hacia su hija, si la abuela participó o no en el hecho. Lo cierto y relevante es que Sofía ya ha cumplido cuatro años y, desde los primeros días de su vida, se encuentra alojada, contenida y amada por sus pretensos adoptantes.

El "centro de vida" de Sofía, al que refiere el art. 3 de la Ley 26.061, se encuentra junto a su familia adoptiva, a quienes reconoce como a sus padres, donde se encuentra en un ámbito de contención, de asistencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su desarrollo íntegro. Así lo manifiesta la Sra. Asesora de Menores interviniente, a fs. 209, cuando señala que "la menor se encuentra ya en una familia que la ha cuidado y dado todo el cariño que necesita una criatura, creándose lazos afectivos no solo del ma-trimonio que la recibió hacia la niña, sino también de la menor respecto a este entorno familiar, que considera como suyo, resultando el reintegro solicitado perjudicial para la misma".

Tal como lo pone de relieve prestigiosa doctrina ("¿El tiempo senten-cia? A propósito de un fallo sobre restitución y adopción del alto tribunal", Grosman, Cecilia P. - Herrera, Marisa, SJA 5/10/2005 - JA 2005-IV-32 - Lexis Nº 0003/012203 ó 0003/012214 ó 0003/012211), "… en todas las instancias judiciales tanto los jueces como los demás funcionarios intervinientes han destacado el carácter adverso o negativo del factor tiempo, éste ha sido el elemento que no ha podido ser sorteado. Todo lo contrario, se constituyó en un fundamento de mayor relevancia para la resolución del caso. …. el tiempo seguirá siendo, como dijimos al comienzo, el que en definitiva dicte la sentencia. Naturalmente, el tiempo en soledad no ha resuelto el caso, pues el tiempo es un devenir que se colma de conductas e inacciones de los hombres".

No hay dudas que el transcurso del tiempo es un dato objetivo que no puede ser sorteado a la hora de decidir el mejor y superior interés de Sofía; aún cuando el mismo no sea exclusivamente imputable a la recurrente, quien así lo sostiene. Digo "exclusivamente" porque la madre de la menor no puede considerarse una víctima del sistema o de la lentitud del proceso. No puede olvidarse que si ella no hubiese abandonado a su hija en las condiciones en que lo hizo, dejándola expuesta y al borde de la muerte; y si ella no hubiese negado ser la madre de la pequeña, nada de todo esto que hoy discute hubiese ocurrido, por lo que el factor tiempo también le resulta imputable. Aún cuando solicitó el reintegro de la menor a los pocos días de nacida ésta (fs. 135/136), lo cierto es que había negado la maternidad, por lo que el Tribunal tuvo que esperar, necesariamente, el resultado de los exá-menes de ADN ordenados y, posteriormente, de la pericial psicológica, para poder adoptar una decisión respecto a su pretensión.

Este factor analizado, se encuentra íntimamente vinculado con el principio de estabilidad o continuidad al que también hace referencia la doctrina y jurisprudencia nacional. Veamos.

c) El principio de estabilidad

El principio de estabilidad o continuidad también se lo conoce como el mante-nimiento del statu quo o el centro de vida del niño (art. 3º, inc.f), ley 26.061). El Proyecto de 2012 lo ha incorporado como una de las ponderaciones que debe realizar el juez, y lo caracteriza como “el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo” (art. 653, inc. d).

El estándar de la estabilidad y continuidad apunta a que con la asignación res-pectiva no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social del niño. Para ello será conveniente, en principio, no variar su lugar de residencia, la escuela a la cual concurre, los lugares de encuentro, etc.; es decir, mantener el entorno social y cultural del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hábitos cotidianos ni sobrevengan desplazamientos bruscos de un medio a otro, ya que la continuidad es necesaria para la formación equilibrada de su personalidad y reduce el impacto de la desintegración familiar (Mauricio Luis Mizrahi, "la guarda de un niño por un tercero. Principio de estabilidad", La Ley 2013-E, 30/09/2013).

El principio de estabilidad o continuidad, por ende, sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama. Tendrá que certificarse, asimismo, que la situación existente irrogue al niño un daño de mayor gravedad que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que está envuelto aquél se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situación consolidada. (CNCiv., sala A, 20-4-1998, LA LEY, 1998-D, 242; íd., sala B, 28-11-2007, LA LEY, 2008-B, 29; íd. íd, 7-9-2006, LA LEY, 2007-D, 461; íd., sala C, 21-5-2004, “K., N. W. c. B., R.N.”, La Ley Online; íd. íd., 30-3-1988, ED, 128-334; íd. íd., 4-4-1995, “P., S.L. c. G., R.J.”; íd. íd., 13-9-2007, “S., C.C. y S., M.N.”, La Ley Online, AR/JUR/8354/2007; íd., entre otros).

También la Corte Federal se ha pronunciado de manera específica sobre el principio de continuidad o estabilidad. (CSJN, 29-4-2008, LA LEY, 2008-C, 694). En el caso, se trataba de una niña de cinco años cuya guarda de hecho la ejercía el padre. La Sala Civil interviniente revoca el pronunciamiento de primera instancia (que había desestimado el reclamo materno) y adujo que en el caso se trataba de una niña de corta edad y que, por tales razones, era la madre quien se encontraba en mejores condiciones de cubrir sus necesidades físicas y formativas. La Corte Suprema, por su lado, declaró procedente el recurso extraordinario, dejó sin efecto la sentencia apelada, y dispuso que la causa vuelva al tribunal de origen para que se proceda a dictar nuevo fallo.

Dijo allí lo siguiente:

a) Que se debe aplicar la regla de la estabilidad para dañar lo menos posible a los niños que padecieron el impacto de la desintegración familiar. Para hacer modificaciones “deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral o material”.

b) Que en el caso se podría justificar una solución diferente si hubiera mediado una ilegalidad en el traslado de la niña junto al padre (lo que no era la situación de la causa); y ello porque no se debían “consagrar soluciones que importen avalar la ilegali-dad”.

c) Que en los casos como los que se analizan rige el principio de la “continuidad afectiva, espacial y social de la infancia”. De ahí que un cambio de residencia puede importar “una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (arts. 2.2, 12.1 y 16.1)”; y que en los autos podría incluso verificarse un “abuso de derecho en la elección del domicilio familiar”.

d) Que en el fallo apelado no hay “una valoración real de los beneficios del cambio de guarda” y, en el caso, la decisión importó una “alteración drástica” de la niña. Se dejó de lado el principio del “centro de vida” (art. 3, inc. f), de la ley 26.061) y, con ello, se comprometió el entorno físico de la residencia habitual de ella y “toda su realidad vital”.

e) Se resaltó, en fin, que en los primeros años de la vida del niño “se edifica el mundo interior” de él, por lo que es indispensable evaluar las secuelas que provocaba la severa alteración dispuesta.

Agregó el Dr. Zaffaroni en su voto que es el criterio de conveniencia el que debe presidir toda decisión que disponga un cambio del status de la niña, y no la invocación apriorística de motivos de orden natural. Se agregó enfáticamente que “todo cambio implica un trauma para el niño, por lo que debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave”.

Conforme los criterios expuestos, no tengo dudas de que el principio de estabilidad o continuidad debe también ser un elemento decisivo en la resolución del litigio. Si bien este principio no es absoluto y se plantearán situaciones en las cuales resultará conveniente la modificación de un estado de hecho, lo cierto es que en este caso concreto, dicha variación no sólo no es aconsejable sino, todo lo contrario, altamente perjudicial para la pequeña. La menor Sofía se encuentra inserta en una familia que le ha otorgado la estabilidad que todo niño necesita para su desarrollo integral. Es innecesario expedirse sobre el trauma que podría causarle el desarraigo que pretenden los recurrentes, de aquellas personas a quienes ella identifica como "mamá" y "papá". Por lo que, no existiendo razón alguna que amerite la modificación del status quo de la menor, corresponde confirmar el rechazo del reintegro solicitado.

No obstante lo dicho, no solo el tiempo o la estabilidad han sido decisivos en la presente causa, sino también, el análisis de las distintas circunstancias que determinan la convicción en los sentenciantes de cuál es el mejor interés superior para Sofía.

d) El mejor interés superior de la menor.

Tal como lo ha dicho la Corte Nacional "el interés superior del niño" no es una noción abstracta, sino que se determina frente a cada crónica singular, y por lo tanto, su comprensión y alcance no pueden extenderse a otros casos, que tendrán siempre su propia identidad. (CSJN, 2/8/2005 in re: "S., C.").

Son las particulares circunstancias de hecho las que permiten indagar y definir cuál es el mejor interés superior del niño, parámetro rector en materia de interpretación de todo conflicto que atañe a niños y adolescentes (art. 3 CDN.).

Así, la Cámara ha valorado las siguientes circunstancias:

- Sofía lleva conviviendo, desde los primeros meses (en realidad fueron días) de vida, con la familia de los pretensos adoptantes, casi tres años (hoy ya son cuatro) y ellos son a quienes reconoce como mamá y papá, como su familia.

- respecto del padre de la menor, resulta claro que no se muestra apto para tal ejercicio, necesitando del apoyo de sus padres.

- resulta inatendible el actuar abandónico de la madre de la menor y sus excusas respecto a que sufrió una grave alteración psicológica que no le habría permitido comprender las consecuencias de lo que hacía con su hija recién nacida.

- la pericia psicológica confirma las limitaciones psíquicas que presenta la madre para poder ejercer en forma responsable y adecuada el rol materno y la falta de lazos familiares sólidos y estables que le sirvan de apoyo para ayudarla en la crianza de su hija.

- la actitud de la madre y de la abuela, agravada por las condiciones inhumanas y crueles con que se llevó a cabo la exposición y abandono de la bebé, existiendo otras alternativas legales sin sufrimientos ni riesgo para su vida, resulta inexcusable por más arrepentimiento que expresen, no existiendo desde entonces cambios estructurales, tanto en lo personal como en lo familiar - ambiental, que permitan pensar que tales conductas no se repitan.

- si bien Patricia Pía acompaña algunos certificados acreditando haber concurrido a entrevistas psicológicas en forma esporádica, las mismas no llegan a constituir el tratamiento psicológico sostenido que recomendaron las profesionales del CAI, como indispensable para que la apelante pudiera ejercer adecuadamente el rol materno.

- ambos progenitores muestran falta de recursos personales y materiales para criar a su hija. Además no se trata de una pareja estable con convivencia, por lo que habría que optar entre mantenerla en una familia estable e integrada con las figuras de mamá y papá, o sacarla de la misma para incorporarla en un ámbito familiar donde cada progenitor la reclama con exclusividad para sí, siendo que ni siquiera un hijo en común anterior los une en un proyecto familiar.

- teniendo en cuenta la preeminencia del interés de Sofía, los terribles sufrimientos padecidos al nacer, con grave riesgo para su vida, lo más saludable para su integridad psicofísica y lo que permite avizorar un pronóstico positivo en cuanto a la conformación de su personalidad y al sano desarrollo de su vida, es mantenerla en la familia de los pretensos adoptantes, los que se muestran aptos para brindarle desde lo afectivo, material y familiar, todo lo que Sofía necesita para su bienestar.

- la ruptura de la actual relación afectiva y familiar consolidada a través de estos casi tres años, podría producir efectos traumáticos nocivos en la menor.

Indudablemente, la permanencia de Sofía junto con su familia adoptiva constituye el mejor y superior interés para ella. Su interés es el que debe primar sobre los deseos o intereses de los adultos, sean sus padres biológicos o sus abuelos. De todas las soluciones posibles, el Tribunal debe escoger aquella que resulte más conveniente para el menor, lo que probablemente, causará dolor en la familia que la padezca, en el caso la biológica. Así, calificada doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener que este tipo de enfrentamientos "...suscitados entre los padres biológicos (las madres, en la mayoría de los casos) y los que pretenden adoptar, constituyen uno de los conflictos más dolorosos que debe afrontar la justicia" (C. Nac. Civ., sala B, JA 1995-III-30, comentado por Claudia Mainard, "El otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción" y en ED 162-472, con nota de Oppenheim, "La guarda de menores..."; Nieto, Roberto, "El registro único de aspirantes...", ED 77-878; Gutiérrez, Delia y Del Frade, Silvia, "La nueva ley de adopción...", DJ 1997-2-575, Delia Gutiérrez y María Braña, "Ley de adopción: necesidad de su reforma", JA 1999-IV-872).

Queda claro entonces que lo único relevante es el interés superior para Sofía, respecto del cual, los aquí recurrentes no han acreditado en modo alguno que la decisión adoptada no sea la que mejor se corresponda con ello.

Ninguno de los argumentos vertidos por los recurrentes permite tildar de arbitraria la decisión tomada, por cuanto se le ha dado preeminencia al único elemento que debe decidir este tipo de conflictos, el interés superior de la menor.

e) El triángulo adoptivo - afectivo.

Finalmente la recurrente señala que la Cámara ha omitido tratar la cuestión atinente al triángulo adoptivo - afectivo planteado y solicita que, de confirmarse la resolución en crisis, se disponga la adopción simple de la menor.

Es cierto que en los precedentes citados por la recurrente este Tribunal ha dis-puesto la adopción simple de los menores involucrados, permitiendo el llamado triángulo afectivo adoptivo.

En el caso, aún cuando ello pueda resultar beneficioso para la menor, no puede ser resuelto en esta instancia, por cuanto la adopción todavía no ha sido decidida en las instancias de grado.

En efecto, en los autos n° 1609/12/4F, los pretensos adoptantes han solicitado la adopción plena de Sofía y dichas actuaciones se encuentran suspendidas, a las resultas de lo aquí decidido. En consecuencia, resulta prematuro que este Tribunal disponga el tipo de adopción a otorgarse en la causa hasta que no recaiga resolución en las instancias de origen.

f) Conclusiones.

En virtud de lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, entiendo que debe rechazarse el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, mantenerse la situación actual en la que se encuentra la menor.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE DI-JO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar el re-curso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 318/324 de los autos n° 711/10, caratulados "NN RECIEN NACIDA POR MED. DE PROT. DE DERECHOS" por la Cámara de Apelaciones de Familia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas se imponen a los recu-rrentes vencidos. (arts. 36 y 148CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 22 de noviembre de 2.013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en con-secuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 318/324 de los autos n° 711/10, caratulados "NN RECIEN NACIDA POR MED. DE PROT. DE DE-RECHOS" por la Cámara de Apelaciones de Familia.

II.- Imponer las costas a los recurrentes vencidos.

III.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Alejandra Pinava-ria, a cargo de sus representados y/o patrocinados, en la suma de pesos TRESCIENTOS VEINTE ($320). (arts. 15 y 31 Ley 3641).

NOTIFÍQUESE.

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE DR. JORGE H. NANCLARES

CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Omar PALERMO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 22 de noviembre de 2.013.-