Expte:
105.361
Fojas:
166
En
Mendoza, a los doce días del mes de marzo del año dos mil catorce, reunida la
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para
dictar sentencia definitiva la causa Nº 105.361, caratulada: “GARCÍA, RODOLFO FABIÁN
C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA S/ A.P.A.”.
Conforme
lo decretado a fs. 165, se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en
la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores
Ministros del Tribunal: primero: Dr. JORGE H. NANCLARES; segundo Dr. ALEJANDRO
PEREZ HUALDE y, tercero: Dr. OMAR PALERMO.
ANTECEDENTES:
A
fs. 9/16 vta. Rodolfo Fabián García, con el patrocinio de los abogados
Alejan-dro Jofré y Fernando M. Ogando, interpone demanda contra el Gobierno de
la Provincia de Mendoza a fin que sea anulada la resolución s/n° dictada por el
Director de Seguridad Vial en fecha 27-6-2010, y sus ratificatorias, mediante
las cuales se rechazó su reclamo dirigido a que se le extienda la categoría de
licencia de conducir profesional. Funda en derecho, ofrece prueba y formula
reserva del caso federal.
A
fs. 25 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado
al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.
A
fs. 33/34 vta. contesta el Dr. Oscar Torrecilla en su calidad de apoderado del
Gobierno de la Provincia, quien solicita el rechazo de la demanda.
A
fs. 37/38 vta. contesta el Director de Asuntos Jurídicos de Fiscalía de Estado
quien expresa que limitará su intervención al estado de cosas descrito en el
responde, al que adhiere en todas sus partes y a cuya acreditación orientará su
actividad probatoria; sin perjuicio de lo cual solicita el rechazo de la
demanda y ofrece prueba.
A
fs. 41 la actora responde al traslado de la contestación de la demanda.
Admitidas y rendidas las pruebas
ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 157/158; y
a fs. 159/160 los de Fiscalía de Estado.
A
fs. 162/163 vta. se incorpora el dictamen del Procurador General.
A
fs. 164 se llama al acuerdo para sentencia.
De
conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA
CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA
CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.
JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I.
RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A)
Posición de la parte actora.
a.-
Pretende la anulación de la resolución s/n° dictada por el Director de
Seguri-dad Vial en fecha 27-6-2010, y sus ratificatorias: resolución s/n° del
22-7-2010 dictada por la Dirección de Seguridad Vial, resolución n° 320/2011
del Ministerio de Seguridad y decreto n° 168/2012; mediante los cuales se
rechazó su reclamo dirigido a que se le extienda la categoría de licencia de
conducir profesional, por padecer una discapacidad física impeditiva. Y, en
consecuencia, que se condene a la Administración a otorgarle la licencia
correspondiente para que pueda conducir un vehículo afectado al servicio de
remis.
b.-
Relata que, previa participación en una licitación pública, obtuvo un permiso
para la explotación de un automotor para el servicio de remís. Se le concedió
el número 410 correspondiente al vehículo dominio HVM 799, el cual cuenta con
las adaptaciones pertinentes para ser manejado por una persona desde el
volante.
Que,
asimismo, tiene un certificado de capacidad otorgado por un médico
espe-cialista.
Que,
en forma irreflexiva, sin ningún tipo de análisis, junta médica u otro tipo de
evaluación, se le priva de conducir siendo que de la Ley 6082 no contiene
ninguna nor-ma que lo inhabilite al respecto sino que, por el contrario la
propia ley le permite condu-cir con las adaptaciones pertinentes (art. 21, ley
6082).
En
cuanto a la licencia para profesionales, no tiene mayores objeciones que la de
encontrarse habilitado en la licencia “B”
Así,
se lo priva del necesario sustento diario para él y para su núcleo familiar.
c.-
Invoca en su favor las disposiciones de la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por Ley 26.378.
Asimismo,
sostiene que los actos atacados carecen de motivación suficiente en virtud de lo
cual afirma que hay una clara denegación de ajustes razonables porque, a pesar
de haber demostrado que puede manejar vehículos normales, no se ha admitido
analizar si las adaptaciones a su vehículo le permiten tener la misma
eficiencia que un sujeto sin la discapacidad.
Que
se afectan sus derechos a la dignidad personal, a la igualdad de trato, a la
propiedad y a trabajar porque, al tener que contratar a un tercero como
conductor o cho-fer a fin de explotar la licencia de remis, mal puede subsistir
luego de los costos del ve-hículo y de salario y cargas sociales para el
empleado.
d.-
Afirma, en conclusión, que la actividad administrativa impugnada padece de
vicios en la voluntad por ser arbitraria; vicios en el objeto, porque lo
decidido no tiene asidero en ninguna normativa vigente (lo cual rompe el
principio de legalidad), como así también de vicios en la forma, porque se
encuentra motivado sólo de un modo aparente, en forma ilógica.
e.-
En sus alegatos insiste en el hecho que el actor adquirió legalmente un carnet
de conducir vehículos particulares, por lo cual la Administración no termina
por especi-ficar qué criterio lo descalifica para la conducción profesional,
más cuando de acuerdo con el dictamen médico acompañado y la pericia
psicológica rendida en autos se des-prendería que se encuentra en condiciones
psicofísicas para enfrentar la tarea de condu-cir un remis y explotarlo
comercialmente.
Finaliza
afirmando que la discapacidad, para ser considerada un valladar para acceder a
un derecho, debe ser claramente probada en la imposibilidad para el ejercicio
del derecho. Y, en el caso, toda la prueba del actor, frente a la nula prueba
aportada por la Administración, tornan irrazonable la limitación establecida
por la ley.
B)
Posición del Gobierno provincial.
a.-
Luego de formular una negativa general explica que el actor es permisionario
del aditamento n° 410 de servicios de Remís, categoría discapacitado, otorgada
median-te resolución n° 41419/08. La persona designada por el permisionario
para conducir el vehículo afectado al servicio es Aníbal Fabián López, quien
acreditó todos los extremos necesarios para prestar el servicio.
Que
el actor tiene una discapacidad motriz permanente, debiendo viajar con
acompañante, según declara el certificado otorgado por la DINADYF, de fecha
1-2-2010.
b.-
En orden a la defensa de la legitimidad de los actos impugnados sostiene que es
necesario distinguir el permiso de explotación de un taxi o remís, de la
licencia de conducir profesional. El primero fue otorgado por la Dirección de
Transporte en consi-deración a la incapacidad del actor, pero para ser prestado
por un conductor habilitado con licencia profesional de conducir. De este modo
concluye que no le está vedado al actor su derecho a trabajar, ya que la tarea
de administrar un taxi o remís es un trabajo, en sentido lato. Pero ello no
implica que, en lo atinente al trabajo específico de conducir el vehículo, el
actor reúna las condiciones objetivas para su prestación
Aduce
que los requisitos para acceder a una licencia de conducir profesional (para
transporte público de pasajeros) son objetivos, y que la situación de
discapacidad del actor es indiscutida, por lo cual no es necesario realizar
estudios médicos “cuando la normativa es clara, fundada en exigencias lógicas y
razonables”. Sin citarlas, afirma que “son estas normas objetivas las que
establecen que una persona con la discapaci-dad que detenta el actor no puede
acceder a una licencia de conducir profesional”.
Concluye
alegando que el Estado provincial ha favorecido a personas con disca-pacidad,
privilegia su acceso a permisos y concesiones de licencias de explotación de
servicios públicos, mediante reglas objetivas, tales como el actor, para que en
forma autónoma (y en coincidencia con la Convención Internacional sobre los
derechos de las personas con discapacidad) ejerzan una actividad lucrativa para
ganarse la vida.
C)
Fiscalía de Estado.
Defiende
la legitimidad de los actos cuestionados agregando -en la oportunidad de
alegar- que el propio certificado otorgado por la DINADYF el 1-2-2010 aconseja,
por padecer una discapacidad motriz permanente, que el actor debe viajar con
acompañante. Lo cual, lejos de ser una consideración caprichosa y
discriminatoria, lo que busca es la protección y cuidado de la vida y la salud
del sujeto. Esta condición hace imposible que el actor desempeñe la conducción
del remís en ejercicio de la actividad laboral, con li-cencia profesional.
D)
Dictamen del Procurador General.
De
los antecedentes de la causa el Ministerio Público refiere que el actor posee
una discapacidad motriz (secuela de lesión medular con paraplejia) y que puede
condu-cir con el vehículo adaptado y con un acompañante. A su vez, el servicio
de remís le fue adjudicado a su vehículo presentando como conductor al Sr.
Aníbal Fabián López. Se-gún la pericia psicológica el actor llegó a la
entrevista conduciendo el auto con un acompañante que le baja la silla de
ruedas, a la que se sube y desplaza sin inconvenien-tes. Sobre esta base
fáctica concluye que el actor sólo puede conducir con acompañante, de quien
depende para que le alcance la silla en la que se desplaza. Luego, colige que
el actor no debe conducir solo.
Sostiene
que el actor se encuentra imposibilitado de cumplir con las exigencias que se
necesitan para transportar pasajeros, porque no puede satisfacer las
necesidades de éstos según lo exige la reglamentación pertinente. El conductor
de un vehículo de transporte de pasajeros no sólo debe pasar el examen teórico
sino que también debe hacerse cargo de dar respuesta con presteza a las
múltiples necesidades de asistencia que pueden requerir los transportados, lo
que no resulta posible al actor por la índole de su discapacidad.
Así,
el derecho a trabajar del accionante ha sido respetado al expedirle la licencia
para explotar un remís, y la denegatoria de conducirlo por sí mismo no aparece
como irrazonable ni arbitraria a la luz de la naturaleza de su impedimento
físico. En el caso la pretensión de conducir solo colisiona con el derecho de
los ciudadanos a la seguridad, que es lo protegido con los requisitos que la
Administración exige para otorgar una li-cencia profesional de conducción de
vehículos para el transporte de pasajeros. Por todo lo cual entiende que la
decisión administrativa controvertida no aparece viciada de ilegi-timidad y, en
consecuencia, sugiere que se desestime la demanda.
II.
PRUEBA RENDIDA.
Se
rindió la siguiente prueba:
A)
Instrumental:
a)
Copia de: certificado médico extendido el 29-2-2012 al paciente García,
Ro-dolfo, por la Dra. Silvana Mercante, en su calidad de Jefa del Servicio de
Rehabilitación del Hospital “José N. Lencinas”; de una tarjeta personal
“servicio de remís. Fabián”; de la tarjeta médica y de la licencia de conducir
categorías B-1 F- a nombre del actor; del decreto n° 168/12 y de la cédula de
notificación (fs. 1/8).
b)
Expedientes administrativos n°2414-G-11 y n° 118-A-12, los que quedaron
registrados en el Tribunal como a.e.v. n°82.391 C-15 (fs. 23).
c)
Expedientes administrativos n° 6382-G-10, n° 10828-G-10 y n° 12662-G-10 los que
quedaron registrados en el Tribunal bajo el n° 82.521 C15 (fs. 28).
B)
Informes De Peritos:
A
fs. 74/75 rola agregada la pericia presentada por la Lic. en Psicología Sonia
Elisabeth Conde quien expone que: el actor llegó a la entrevista conduciendo su
auto con un acompañante que le baja la silla de ruedas adonde se sube y se desplaza
sin in-convenientes, que solicita el carnet profesional para poder manejar el
remís que es su medio de vida, que sólo necesita el acompañante para bajarse y
subir a la silla de ruedas que transporta en el baúl, que sólo pasaron 3 meses
para adaptarse a la silla de ruedas y poder ser independiente tanto a nivel de
vivienda –porque vive solo- como económica-mente –porque se mantiene a sí
mismo-, que desearía poder manejar el remís para in-crementar sus ingresos.
Dictamina que, desde los psicológico, se observa un discurso coherente,
aceptación y comprensión de consignas de manera rápida, cuenta con recur-sos
para continuar siendo independiente y su sentido de realidad está acorde a las
expec-tativas que puede alcanzar, observa sentimientos de disconformidad y de
aislamiento, como respuesta a sentirse discriminado por su discapacidad motora;
descarta índices de simulación y psicopatía, tras lo cual concluye que el actor
no presenta dificultades para el manejo de su remís, por lo que sugiere que sea
evaluado in situ por personal especia-lizado a la hora de rendir su examen para
comprobar el índice de eficiencia en la práctica con el vehículo.
A
fs. 140 y vta. se agregó la pericia presentada por el médico clínico Jorge
Al-berto Ganum quien, de la anamnesis refiere que el actor hace aproximadamente
18 años tuvo un accidente de tránsito producto del cual sufrió fractura de columna
vertebral, que se presenta al examen físico en silla de ruedas, en estado
general lúcido y orientado alopsíquicamente, que tiene buena movilización
activa y pasiva de ambos miembros superiores y paraplejía en ambos miembros
inferiores. Concluye que se encuentra apto y hábil para conducir su vehículo
adaptado, para lo cual solamente utiliza miembros supe-riores.
C)
Declaración de testigos:
A
fs. 107 compareció Horacio Nicolás Agüero quien expuso: que conoce al actor
porque es cliente; que cuando llamó a la empresa de remís vino el actor; y que
el servi-cio es de primera.
A
fs. 108 consta la declaración del testigo Eduardo Fabián Fernández, quien
expuso: que conoce al actor como cliente; que el servicio recibido es bueno;
que el actor es más prudente que los otros choferes; que no ha notado ninguna
incapacidad para el manejo cuando ha sido transportado por el actor; que sí se
dio cuenta, visualmente, de la incapacidad física del actor; y que no pudo
percibir ningún tipo de diferencia entre el vehículo del actor y otros
vehículos.
A
fs. 109 y vta. rola agregada la exposición de Sebastián Sarome, quien dijo: que
conoció al actor como cliente del servicio de remís al que llamó; que el
servicio fue normal; que no ha notado ninguna diferencia las veces que fue
transportado por el actor, con otros choferes; que tampoco ha notado alguna
incapacidad para el manejo cuando ha sido transportado por el actor; que no
notó ninguna incapacidad física en el actor; que el vehículo del actor es el
mismo que otros remises, que está adaptado a las necesidades del actor, pero no
hay ninguna diferencia; y que tales diferencias no alteran la conduc-ción
normal del vehículo.
A
fs. 110 declaró Viviana Cardinali quien dijo: que conoce al actor porque ha
hecho viajes con él, luego de llamar por teléfono y pedir un móvil; que el
servicio es muy bueno, que ha estado en el tiempo justo en que se solicitó; que
no ha notado ningu-na diferencia entre el actor y otros choferes; que no ha
notado ninguna incapacidad del actor en el manejo, cuando fue transportada por
él; que no notó ninguna la incapacidad física en el actor; y que tampoco
percibió algún tipo de diferencia entre el vehículo del actor y otros remises.
III.
MI OPINIÓN:
1.-
Antecedentes.
Al
analizar los hechos expuestos por las partes y no debatidos, las pruebas
arri-madas a la causa, como así también el procedimiento administrativo previo,
surgen los siguientes antecedentes relevantes.
a.-
El actor presenta discapacidad motriz de carácter permanente (producto de una
lesión medular dorsal la 4°, 5° y 6° vértebras por accidente a los 14 años, ver
dicta-men a fs. 7 del expte. adm. n° 6382-G-2010-00106, concordante con la
tarjeta médica cuya copia rola a fs. 3/4 de autos y con la pericia médica de
fs. 140 y vta.), motivo por el cual está amparado por el régimen de la Ley 5041
y viaja con acompañante (ver copia del certificado expedido por la Dirección
Provincial de Atención Integral a las Personas con Discapacidad a fs. 2 expte.
adm. cit.).
Mediante
resolución n° 1096/2008 la Dirección de Vías y Medios de Transporte llamó a
concurso público para otorgar cincuenta (50) permiso de exportación de
remi-ses, cinco (5) de los cuales fueron de la “Categoría Discapacitados, con
carácter prefe-rencial” (Grupo 07, ver Boletín Oficial del 9-5-2008 y copia del
pliego de bases y con-diciones obrante a fs. 13/18 del expte. adm. n°
2414-G-2011-00020).
Por
resolución n° 4149/08 se adjudicó al actor uno de tales permisos. El permiso
fue perfeccionado por resolución n° 1213/09, el que fue identificado con el
número de aditamento 410- empresa 453 (ver fs. 5 del expte. adm. n°
6382-G-2010).
El
vehículo autorizado para la prestación del servicio (un Chevrolet Corsa II 1.8
L GL, a GNC, año 2009) es de propiedad del actor (dominio HVM799, ver fs. 3
expte. adm. cit.) y posee adaptaciones para que pueda ser por él conducido,
tales como: caja automática y frenos y acelerador manuales (ver constancia a
fs. 8 del expte. adm. cit.).
La
oferta del actor también proponía como conductor a Aníbal Fabián López con la
acreditación de la documentación necesaria para ello (licencia de conducir
profesio-nal, libreta sanitaria, antecedentes policiales y judiciales y póliza
de seguro de una ART, ver informe de la jefa del Área Registro de la Dirección
de Vías y Medios de Transporte a fs. 12 del expte. adm. n° 2414-G-2011)
b.-
Por otra parte, el 11-8-2004 la Dirección de Seguridad Vial dependiente del
Ministerio de Seguridad otorgó al actor licencia para conducir vehículos
particulares categoría B-1 y F-1 (autos y camionetas hasta 3500 kg adaptados,
triciclos y cuatrici-clos), la cual fue renovada el 29-7-2009 y el 18-11-2010
por cinco (5) años (ver consulta a fs. 9 del expte. adm. cit., y copia a fs.
3/4 de autos).
c.-
En fecha 27-4-2010 el actor presentó a la Dirección de Seguridad Vial del
Ministerio de Seguridad un reclamo dirigido a que se le extienda una licencia
de condu-cir profesional categorías D4 (taxi-remís) y D6 (vehículos oficiales),
pedido que dio lugar a la formación del expediente n° 6382.
El
13-5-2010 la Jefa de licencias de conducir dictaminó que, conforme lo
estipu-lado en el Reglamento Interno Para el Otorgamiento de Licencia de
Conducir (RIPOLC) corresponde a la Junta Médica Policial evaluar las
condiciones psicofísicas del solicitan-te al efecto de determinar si, sobre la
base de sus antecedentes personales, cabe o no otorgarle la licencia
peticionada (ver fs. 7 del expte. adm. cit.).
El
23-6-2010 la Junta Médica Policial (integrada por la Dra. Nancy V. Giménez, el
Dr. Alberto Romero y el Dr. Julio A. Benavente) dictaminó que el actor presenta
una secuela de lesión medular con paraplejia, situación que se halla expresamente
referido en el art. 41 del RIPOLC pues supone una disminución física semejante
o mayor a las patologías enumeradas en dicho artículo, por lo cual consideró al
actor como “inepto” para acceder a la licencia profesional solicitada (ver fs.
11, exte. adm. cit.). Luego, el
27-6-2010 la Dirección de Seguridad Vial no hizo lugar a la petición del
actor (ver reso-lución de fs. 12 /13 del
expte. cit.).
d.-
Contra este actor el acto opuso recurso de revocatoria (que tramitó por
expe-diente n° 10826-G-2010 argumentando que la Junta Médica Policial no evaluó
de mane-ra acabada y en concreto su aptitud psicofísica para la conducción de
vehículos tipo re-mís; el cual fue rechazado por resolución del 22-7-2010 (ver
fs. 4, expte. adm. cit.).
La
impugnación fue reiterada mediante recurso jerárquico siendo rechazado en lo
sustancial tanto por el Ministerio de Seguridad (ver expte. adm. n°
12662-G-2010) como por el Gobernador de la Provincia (ver expte. adm. n°
2414-G-2011-00020).
2.-
Cuestión a resolver.
Conforme
ha sido trabada la litis, de acuerdo con la prueba y antecedentes antes referidos,
el tema a decidir estriba en la revisión de la legitimidad del acto
administrativo con el cual la Dirección de Seguridad Vial del Ministerio de
Seguridad denegó al actor su pedido de otorgamiento de licencia de conductor en
la categoría “profesional” porque su discapacidad física, fundado en que las
secuelas de la lesión modular que padece le producen una discapacidad física y
motora semejante o mayor a las patologías enumera-das en el RIPOLC como
impeditivas para el otorgamiento de la licencia solicitada.
3.-
Igualdad real de oportunidades y derechos de las personas con discapaci-dad.
El
inciso 23 del art. 75 de la C.N. establece que corresponde al Congreso
“legis-lar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportuni-dades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por… [la] cons-titución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particu-lar respecto de… las personas con
discapacidad”.
Luego,
en ejercicio de este rol de mediación entre los derechos los grupos o suje-tos
enumerados en la antes referida norma y la actividad administrativa del Estado,
el Congreso de la Nación ha aprobado dos tratados internacionales que, por
ello, forman parte del derecho interno. Uno de carácter regional: la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapa-cidad, aprobada por ley 25280 (B.O.: 4-8-2000), y el
otro de carácter universal: la Con-vención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (CDPCD) y su Protocolo Facultativo, aprobada por ley 26378
(B.O.: 9-6-2008).
Además
cabe recordar que la atención y asistencia integral de la discapacidad
—conforme las leyes 24.431 y 24.901, y la jurisprudencia de Corte Suprema, que
pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado nacional en esta materia—
constitu-ye una política pública de nuestro país (del dictamen de la
Procuradora Fiscal al cual adhiere la CSJN, in re “Segarra, Marcelo Fernando c.
Instituto de Obra Social del Ejérci-to”, sentencia del 18/06/2008, registrada
en Fallos 331:1449; publ. en LL 2008-E, p. 166; en DJ 2008-II, p. 1311, y en JA
2008-IV, p. 452).
Del
juego armónico de los derechos reconocidos por las citadas convenciones y lo
normado por la Constitución Nacional coincido con quienes afirman que la
persona con discapacidad (PCD) es sujeto de preferente tutela (cfr. HECTOR,
María E. y SAI-RES, Gustavo A.; “El discapacitado. Sujeto de preferente tutela
constitucional”, DJ del 15-2-2012, p. 1).
La
CDPCD no define explícitamente al vocablo “discapacidad”, en todo caso la
noción empleada es más bien descriptiva en tanto el art. 1 refiere a todas
aquellas defi-ciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de largo
plazo que, “al interactuar con diversas barreras, puedan impedir… la
participación plena y efectiva” de la perso-na “en la sociedad, en igualdad de
condiciones con los demás”. En consecuencia, la Convención no impone un
concepto rígido de “discapacidad” sino que adopta un enfo-que dinámico que
permite adaptaciones a lo largo del tiempo y en diversos entornos económicos
(cfr. ROSALES, Pablo O; “Un estudio de la Convención Internaciones sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad”, JA 2008-III, p. 1022.).
Esto
ha llevado a señalar a la doctrina que se produce a partir de la CDPCD un
cambio de paradigma en el modo de encarar y tratar situaciones vinculadas con
las per-sonas con discapacidad, sobre el respeto y realización de sus derechos.
Se ha pasado de un modelo de sustitución en la toma de decisiones hacia otro
denominado “modelo de asistencia en la toma de decisiones”, se impone a partir
de la CDPCD el modelo social de la discapacidad, conforme el cual se entiende
que son las barreras que levanta la so-ciedad las que permiten o no la adecuada
integración de todos los grupos sociales, es decir que el origen de la
discapacidad está dado en la interacción de la persona con el contexto social
en el cual se desenvuelve (cfr. YUBA, Graciela, “Derechos de la perso-na con
discapacidad. Observaciones sobre un informe de la Argentina”, en LL, Sup. Act.
del 4-4-2013, p. 2).
En
la misma senda de opinión se ha expresado que la discapacidad, como
cons-trucción social, se halla en la encrucijada de tres elementos que se
interdefinen: en pri-mer lugar, la particularidad biológica o de conducta de un
sujeto; en segundo lugar, la organización económica y política; y por último,
el elemento cultural normativo. Y es la confluencia de estos tres elementos en
donde cada sociedad (en un tiempo y espacio específicos) determina quién es el
discapacitado y cómo será tratado (cfr. BROGNA, Patricia; “Principios: sustento
y meta de la Convención”, en JA 2008-III, p. 1034). Con el mismo sentido, han
sido destacadas las fuertes influencias entre el sistema económico y la
discapacidad en cuanto ésta aparece como una categoría generada socialmente que
se deriva de las relaciones de trabajo, es un producto de la estructura
económica del ca-pitalismo que produce la categoría social de discapacidad,
como incapacidad productiva, como incapacidad para realizar trabajo excedente.
Lo cual se constata en que, si hay algo que caracteriza a las personas con
discapacidad es su condición de desempleados crónicos (cfr. JOLY, Eduardo D.,
“El derecho a ganarse la vida”, en JA 2008-III, p. 1076).
En
razón de las antes mencionadas complejas raíces económicas, sociales y
cul-turales de la problemática de la discapacidad (más que individuales, como
sostuviera el modelo médico, cfr. VILLAVERDE, María S., “La nueva convención
sobre los Dere-chos de las Personas con Discapacidad -ONU-. En clave de
derechos civiles y políti-cos”, en JA 2008-III, p. 1041), es que el Estado
argentino se ha comprometido no sólo a legislar, sino también a promover
“medidas de acción positiva” que, en el caso, hacen referencia a aquellas
dirigidas a reducir o, idealmente, eliminar las prácticas discrimina-torias en
contra del sector preferentemente tutelado.
Es
importante repasar aquí que los derechos humanos imponen diferentes
obli-gaciones a los Estados parte: a) de respetar, b) de proteger y c) de
cumplir. Esta última, a su vez, se puede subdividir en las obligaciones de:
c.1) facilitar, c.2) promover y c.3) garantizar. La sub obligación de
“facilitar” exige que los Estados parte adopten medidas positivas que permitan
y ayuden a los particulares y a las comunidades a ejercer el dere-cho.
En
el caso de los derechos de las PCD uno de los principios fundamentales de la
tutela constitucional e internacional es el de “no discriminación” (art. 3.b,
CDPCD, y art. 2 de la convención interamericana), a fin de acelerar o lograr la
igualdad de hecho (art. 5, CDPCD), entendida como “plena integración en la
sociedad” (art. 2, convención in-teramericana).
La
fuente normativa internacional define a la discriminación no sólo como aque-lla
“distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el
propó-sito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones”, sino también “la denegación de
ajustes razonables” (art. 2 y 5.3, CDPCD).
Por
“ajustes razonables” la CDPCD entiende “las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar” a las PCD el goce o
ejerci-cio, en igualdad de condiciones con las demás, de sus derechos (art. 2).
Lo cual quiere decir que el Estado debe intervenir en la regulación del
comportamiento, no sólo por vía legislativa sino también, por ejemplo, por
medio de sentencias, a fin de exigir al discri-minador que tenga en cuenta la
discapacidad de forma positiva y realice un “ajuste razo-nable” a favor de la
persona afectada (cfr. VILLAVERDE, María S.; “La nueva Con-vención…”, cit.).
Así
entonces este último concepto de "denegación de ajustes razonables",
enten-dido como una forma de discriminación, debe aplicarse: i) a la obligación
de adecuar la legislación vigente a la situación de este grupo social en cada
Estado firmante, incluso la de la propia Convención, siempre en el marco
determinado de la progresividad de los derechos humanos; y ii) a la obligación
del Poder Judicial y de la Administración en general de interpretar la
normativa vigente en función de dichos ajustes razonables de la legislación a
la situación de este grupo social protegido (cfr. ROSALES, Pablo O; “Un estudio
general de la Convención…”, cit.).
4.-
Sobre la licencia de conducir profesional y el servicio de transporte de
per-sonas por remises.
La
Ley Provincial de Tránsito 6082 contiene las regulaciones generales relativas a
las licencias de conducir. Se trata de un documento público que refleja el
otorgamiento por parte del Estado provincial, hacia una persona física
determinada, del permiso habi-litante para poder conducir determinada categoría
de vehículos automotores en la vía pública (ver arts. 1, 20 y 22).
Los
requisitos generales para obtener la licencia están especificados en el art.
23, a continuación del cual la ley clasifica las licencias según sea la
categoría de los vehícu-los habilitados y el servicio o destino de los mismos.
Así, en lo que interesa al caso, se denomina licencia “clase D” a la que
habilita para la conducción de vehículos “destina-dos al servicio de transporte
de pasajeros”.
Luego,
el art. 25 especifica que las licencias de conducir clase D, así como las
previstas para conducir camiones, tractores y maquinaria “tendrán el carácter
de licen-cia profesional”.
La
reglamentación agrupa en diferentes subcategorías a las distintas licencias
profesionales denominadas “CLASE D – PROFESIONAL (Transporte de Pasajeros)”: la
D-1, autoriza a conducir vehículos aptos para el transporte colectivo de
pasajeros con capacidad superior de 16 asientos (micrómnibus, art. 48); la D-2
habilita a conducir ve-hículos destinados a transportar escolares (art. 49); la
D-3 autoriza a conducir vehículos aptos para el transporte de personas con
capacidad hasta 16 asientos (minibus, art. 50); la D-4 habilita a conducir los
automotores de alquiler o similar, destinados al transporte público de
pasajeros con capacidad no superior a 9 asientos (taxi, art. 51); y la D-5
habi-lita solamente para conducir vehículos policiales y ambulancias del
servicio público o privado (art- 52).
Entre
los requisitos para la obtención de una licencia profesional la ley exige la
posesión previa de una licencia clase B (automóviles y camionetas particulares)
por el transcurso de al menos un año.
El
Decreto reglamentario 867/94 requiere de manera específica para obtener
licencia profesional: ser mayor de edad, tener residencia en la provincia y
presentar cer-tificado de buena conducta
(informe del Registro Nacional de Reincidencia y Estadísti-ca Criminal y
Carcelaria), junto con estudios médicos especiales, como ser:
electroence-falograma, electrocardiograma, hemograma (glucemia–uremia) y un
estudio de aptitud psicológica para conducir en el caso de licencia para
transporte de pasajeros o carga (art. 31 y 41).
A
ello el reglamento agrega los exámenes teórico y práctico (art. 32). Estas
pruebas no refieren solamente a la aptitud conductiva sino que también versan
sobre conocimiento de primeros auxilios (art. 32), los cuales pueden ser
acreditados tanto me-diante un certificado emitido por una Escuela de
Conductores u otra institución autori-zada oficialmente a dictar tales cursos,
como por pruebas de aptitud psicofísica y con-ductiva tomadas y evaluadas por
una Junta Médico-Técnica (art. 34). El trámite es per-sonal (art. 35).
En
el art. 41 de la reglamentación se prescribe que estos “exámenes especiales de
idoneidad y de aptitud psicofísica”, “acentuarán las exigencias tomando en
conside-ración la categoría y el tipo de vehículo a conducir”.
Por
este decreto reglamentario también se manda a que la Dirección de Trans-porte
(hoy Ministerio de Transporte) debe acordar conjuntamente con la Dirección de
Tránsito (del Ministerio de Seguridad) el trámite administrativo y la evaluación
técnica de manejo de quienes soliciten la licencia provincial habilitante como
conductores de transporte público de personas y de cargas. A tal efecto, se
debe arbitrar un procedi-miento simple y correlacionado que posibilite en el
menor tiempo la evaluación sobre idoneidad conductiva y antecedentes
psicofísicos del conductor, disponiendo en lo posi-ble la unificación de la
sede o proximidad entre los organismos administrativos cuya función sea
controlar el cumplimiento de las condiciones reglamentarias para el
otorga-miento de la licencia y su expedición (art. 60).
5.-
Más adelante el Título XII de la ley regula sobre el transporte, el cual se
divi-de entre transporte de personas y de cargas. El primero, a su vez, se
subdistingue entre servicio regular, servicio por taxímetro, de turismo,
contratado, especial y escolar (art. 154).
En
el Capítulo III, del mismo título, la ley incluye dentro de los servicios por
taxímetros tanto al “servicio por taxis” como al “servicio por remises”. A este
último se lo describe como el “servicio público de transporte de pasajeros que
se presta a través de órdenes de viaje impartidas desde una oficina de llamadas
telefónicas, y que se reali-za sin sujeción a itinerarios preestablecidos,
percibiendo tarifas fijadas previamente por la administración, en relación
primordial al recorrido del viaje y sin tener en cuenta la cantidad de
pasajeros” (art. 173).
En
la reglamentación se especifica que el servicio debe ser prestado a cualquier
persona que lo solicita, salvo algunos casos de excepción (art. 215). Además,
los con-ductores deben atender al público en forma cortés; mantener adecuada la
higiene perso-nal y corrección en su vestimenta, no deben fumar ni hacer
funcionar la radio en tono elevado cuando transporten pasajeros, el servicio se
debe prestarse por el camino más directo y el vehículo debe poseer condiciones
de iluminación interior (art. 217).
La
misma reglamentación caracteriza al servicio de remises como aquel que por sus
características tiende a configurar una prestación diferencial en relación al
confort y equipamiento ofrecidos, mediante automóviles adecuados a ese fin
(art. 235). El servi-cio, por tanto, debe cumplir con una serie de requisitos
mínimos en cuanto a la unidad a afectar (antigüedad, cilindrada del motor,
calefacción y aire acondicionado, cantidad de puertas, medidas interiores,
ancho y largo, reloj tarifador y levanta cristales eléctrico), y demás
infraestructura (oficina con teléfono, etcétera)
El
transporte de equipajes del pasajero es accesorio por lo que autoriza la
per-cepción de una tarifa diferenciada (art. 174 de la ley y art. 217, inc. 5
del decreto 867/94), siempre que no deba considerarse como equipaje de mano
(art. 219, dec. re-glamentario).
La
reglamentación (arts. 200, 202 y 236) requiere para el perfeccionamiento del
permiso que los licitantes presenten: título de la propiedad del automotor y
cédula a nombre del postulantes exclusivamente; pago del impuesto al automotor
actualizado; póliza del seguro; y constancia de que el vehículo a afectar se
encuentra en condiciones para prestar el servicio, otorgada por la Dirección de
Transporte (cédula de habilitación, conf. arts. 209 y 2010).
El
art. 177 de la ley especifica que la prestación del servicio podrá ser
“realizada en forma personal o mediante conductores debidamente autorizados e
inscriptos ante la autoridad competente” (correlativo con el art. 207 de la
reglamentación).
En
el art. 180 están previstas las obligaciones de los permisionarios, sin
perjuicio de las que –además- se establezcan en las bases del concurso o
licitación. Entre ellas se enumera: cobrar la tarifa fijada por la
Administración; prestar el servicio en forma regu-lar, continua y eficiente;
contratar seguros; someterse a la reglamentación del servicio que dicte la
autoridad competente; aceptar y facilitar el contralor de las autoridades
competentes; mantener el vehículo con los sistemas e instalaciones fijados
reglamenta-riamente; entregar al usuario, a solicitud de éste, recibo
suficiente del servicio prestado; cumplir con las obligaciones laborales y
previsionales; e incorporar sistemas integrales de seguridad para la protección
de los conductores.
El
art. 212 de la reglamentación agrega que los permisionarios deben: respetar el
radio de acción determinado por la Dirección de Transporte; comunicar a la
Dirección de Transporte la nómina de conductores afectados; llevar en la unidad
la documentación del vehículo y la cédula de habilitación; someterse a las
inspecciones técnicas y desin-fecciones periódicas de la unidad según lo
disponga la Dirección de Transporte a costa del permisionario; y llevar
contabilidad. Asimismo, los conductores están obligados a: portar documentos de
identidad y licencia de conductor; y poseer libreta sanitaria expe-dida por
organismo oficial (art. 213).
6.-
A más de lo anterior, en el procedimiento administrativo se menciona a un
“reglamento interno para el otorgamiento de licencias de conducir (RIPOLC)”
-por apli-cación de cuyo art. 41 se inferiría que la discapacidad del actor constituye
un impedi-mento aún mayor que las patologías que allí estaría enumeradas-; pero
no consta la auto-ridad que lo emitió, ni a qué número de resolución y año
corresponde, ni si ha sido pu-blicado en el boletín oficial. Motivo por los
cuales resulta dificultoso considerarlo como un reglamento en sentido estricto
(conforme al régimen de los arts. 104, 105, 106 y cctes. de la Ley 3909), en
vez de una simple instrucción y/o circular administrativas interna, que no obliga
a los administrados (conf. art. 107, LPA).
7.-
Por lo demás, es difícil encontrar precedentes judiciales sobre el particular.
No obstante lo cual puede mencionarse un caso con ciertas similitudes con el
presente resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo de Mar del Plata en
el cual se revo-có la sentencia apelada, que había hecho lugar a la acción de
amparo incoada contra el acto municipal denegatorio de un pedido de licencia de
conducir motocicletas formulado por quien padecía de una discapacidad motora
permanente (amputación de la extremi-dad inferior izquierda). En el caso la
Cámara entendió que tanto la ley de tránsito pro-vincial como su decreto
reglamentario establecen que en los casos de discapacidad sólo se otorgan
licencias para conducir vehículos especialmente adaptados. Por lo cual
con-cluyó que a las personas discapacitadas sólo puede otorgárseles una
licencia de las que habilitan a conducir automóviles especialmente adaptados
para discapacitados, entre los cuales no están previstos los ciclomotores ni
las motocicletas (ver: “Actualidad en juris-prudencia de la provincia de Buenos
Aires 4/2009”, punto b-, por ATELA, María E. y BUDASSI, Iván F., en SJA de
11/2009, Abeledo Perrot).
Interesa
poner de resalto que en la reglamentación bonaerense (decreto 664/2007) se
autoriza otorgar licencia a discapacitados tanto para automóvil de uso
par-ticular; utilitario y camioneta, con o sin acoplado hasta 750 kg; casa rodante,
como tam-bién para automotor de uso profesional (taxi o remís). En todos los
casos se exige que estén adaptados para su uso por conductores con capacidades
reducidas, debiendo cons-tar en la licencia la descripción de la adaptación que
corresponda a la discapacidad de su titular. El otro requisito previsto en el
decreto reglamentario es que los conductores que aspiren a obtener esta
licencia deben concurrir con el vehículo que posea las adaptacio-nes y/o
equipamiento especial necesario y compatible con su discapacidad.
8.-
Aplicación de las reglas y principios expuestos al caso.
Teniendo
presente las reglas, principios y los criterios jurisprudenciales o
doctri-narios supra referidos, frente a los hechos y antecedentes de la causa
antes relatados, entiendo que:
a)
Conforme la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "Gelman vs. Uruguay" (sentencia del 24-2-2010) el control de
convencionali-dad interno es función y tarea de cualquier autoridad pública y
no sólo del Poder Judi-cial.
b)
El actor, en tanto persona con discapacidad, tiene derecho a que en su caso
particular la Administración otorgante de la licencia de conducir profesional
solicitada, adopte medidas de acción positiva mediante las cuales se
materialicen las modificacio-nes y adaptaciones necesarias y adecuadas que, sin
imponer una carga administrativa desproporcionada o indebida, le garanticen el
acceso a la evaluación sobre idoneidad conductiva y antecedentes psicofísicos
pertinente.
c)
Ni de la reglamentación relativa a la licencia de conducir profesional, ni de
la regulación del transporte de personas mediante los servicios por taxímetro
se desprende que el conductor del vehículo automotor o chofer del remis deba realizar
alguna activi-dad personal, de desplazamiento o fuerza física a favor de la
seguridad y/o comodidad del pasajero; más allá de la debida conducción del
automóvil, con la consiguiente per-cepción de la tarifa.
d)
Tal reglamentación no impide el otorgamiento de una licencia profesional
habilitante para un determinado vehículo, debidamente adaptado según
corresponda a las discapacidades del actor. Además, esta solución está prevista
en forma expresa en otras reglamentaciones locales, como ser la de la Provincia
de Buenos Aires.
e)
Así entonces, la denegatoria de la Administración al pedido del actor para que
se le permita rendir el examen previsto en forma previa al otorgamiento de una
licencia profesional, con la cual podría él mismo explotar el remis de su propiedad
y adaptado para su uso con capacidad motoras reducidas, fundado sólo en razones
genéricas y sin haber efectuado un análisis particularizado y en concreto del
caso, luce como abierta-mente contrario al principio de no discriminación
sentando en la “Convención interame-ricana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad” y,
especialmente, en la “Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad” en cuanto esta última considera discriminatorio que el Estado no
rea-lice en forma efectiva los ajustes razonables, tanto en la normativa como
en los proce-dimientos y pautas culturales de la administración, a favor de la
personas con discapaci-dad afectada. Todo lo cual demuestra la existencia de
vicios graves en la voluntad y en el objeto del acto impugnado por lo cual
corresponde su extinción a fin de restablecer el imperio de la legitimidad.
9.-
A modo de conclusión final, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten los
argumentos supra expuestos, propicio que se haga lugar a la demanda.
ASI
VOTO.
Sobre
la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO adhieren por sus fundamentos
al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR.
JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento
los fundamentos desarrollados en la primera cuestión, corresponde hacer lugar a
la acción procesal administrativa deducida a fs. 9/16 vta. por Rodolfo Fabián
García y, en consecuencia, anular la resolución dictada el 27-6-2010 por la
Dirección de Seguridad Vial obrante a fs. 12/13 del expediente administrativo
n° 6382-F-2010-00106, y sus posteriores ratificatorias; debiendo la Dirección de
Tránsito de la Provincia realizar todos las medidas de acción positiva
dirigidas a que se materialicen las adaptaciones que sean necesarias y
adecuadas para que el actor pueda acceder, realizar y concluir todo el
procedimiento de evaluación correspondiente al otorgamiento de una licencia
profesio-nal, subcategoría D-4 (taxi), habilitante no para todo tipo de
transporte público, sino en particular para explotar como conductor el vehículo
automotor de su propiedad (remis), con las adaptaciones que correspondan a su
discapacidad, de todo lo cual se debe dejar constancia en el respectivo
documento público.-
ASI
VOTO.
Sobre
la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO adhieren por sus fundamentos
al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR.
JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento
al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que
ante-ceden, las costas se imponen a la parte demandada vencida (arts. 36 C.P.C.
y 76 del C.P.A.).
Al
efecto regulatorio, dado que el reclamo no tiene un sustento económico direc-to
que haya sido objeto de valuación o ponderación durante el transcurso de la
causa, resultan aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la
Ley Arancelaria, en-contrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad
dentro de un amplio margen de discrecionalidad (LA 134-419).
Entre
tales pautas se valora que la cuestión no contaba con precedentes judicia-les,
que no excedía el interés particular de las partes; asimismo se aprecia la
efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes, la prueba
rendida y la efectiva dura-ción del proceso. Por todo ello se estima justo y
equitativo fijar en $6.900 el honorario por patrocinio de la parte ganadora.-
ASÍ
VOTO.-
Sobre
la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE
y PALERMO adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Con
lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción
se inserta:
S
E N T E N C I A:
Mendoza,
12 de marzo de 2014.-
Y
VISTOS:
Por
el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R
E S U E L V E:
1°)
Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 9/16 vta. por
Rodolfo Fabián García y, en consecuencia, anular la resolución dictada el
27-6-2010 por la Dirección de Seguridad Vial obrante a fs. 12/13 del expediente
administrativo n° 6382-F-2010-00106, y sus posteriores ratificatorias; debiendo
la Dirección de Tránsito de la Provincia realizar todos las medidas de acción
positiva dirigidas a que se materiali-cen las adaptaciones que sean necesarias
y adecuadas para que el actor pueda acceder, realizar y concluir todo el
procedimiento de evaluación correspondiente al otorgamiento de una licencia de
conducir profesional, subcategoría D-4 (taxi), habilitante no para todo tipo de
transporte público, sino en particular para explotar como conductor el vehículo
automotor de su propiedad (remis), con las adaptaciones que correspondan a su
discapa-cidad, de todo lo cual se debe dejar constancia en el respectivo
documento público.
2°)
Imponer las costas del proceso a la parte demandada perdidosa.
3°)
Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: al Dr. Fernando M.
OGANDO, en la suma de pesos SEIS MIL NOVECIENTOS ($ 6.900); al Dr. Ale-jandro
F. JOFRÉ en la suma de pesos TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA ($ 3.450); al Dr.
Oscar TORRECILLA, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS DIEZ ($ 1.610); a la Dra.
Adriana BARRANCOS y Dr. Juan Carlos DE LA RETA, en la su-ma de pesos
OCHOCIENTOS CINCO ($ 805) a cada uno; y al Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETXE, en la
suma de pesos TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE ($ 3.220), con-forme arts. 3, 10, 13,
31 y concs.de la ley arancelaria.
4°)
Regular los honorarios de los peritos de la siguiente manera: a la Lic. Sonia
Elisabeth CONDE y al médico Jorge Alberto GANUM, en la suma de pesos TRES MIL
($ 3.000) a cada uno.
5°)
Remitir las actuaciones administrativas a origen.
6°)
Dése intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas, a los
efectos previsionales y fiscales pertinentes.
Notifíquese.
Ofíciese.
Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE
Dr. Jorge Horacio NANCLARES
Dr. Omar
PALERMO