Expte:
103.859
Fojas:
259
En
Mendoza, a los diecinueve días del mes de mayo del año dos mil catorce, reunida
la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración
para dictar sentencia definitiva la causa Nº 103.859, caratulada: “DIAZ OJEDA,
SU-SANA BEATRIZ C/ D.G.E. S/ A.P.A.”.
Conforme
lo decretado a fs. 258, se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en
la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores
Ministros del Tribunal: primero: Dr. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo Dr. JORGE
H. NANCLARES y, tercero: Dr. OMAR PALERMO.
ANTECEDENTES:
A
fs. 40/48 vta. el Dr. Pablo Bernal, en representación de Susana Beatriz Ojeda,
interpone demanda contra la Dirección General de Escuelas (D.G.E.) por
denegotaria tácita respecto de su reclamo dirigido al pago de indemnizaciones
en concepto de lucro cesante, daño moral, integración de aportes jubilatorios
correspondientes al periodo 30-5-2003 al 30-9-2008 y, en subsidio,
indemnización por incapacidad. Plantea la inconsti-tucionalidad de la Ley 7198.
Funda en derecho y ofrece prueba.
A
fs. 54 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado
al Director General de Escuelas y al Fiscal de Estado.
A
fs. 65/71 vta. contesta la Dra. Beatriz María Ferragud por la D.G.E., quien
solicita el rechazo de la demanda, funda en derecho y ofrece prueba. A fs.
73/75 vta. el Director de Asuntos Jurídicos de Fiscalía de Estado también
solicita el rechazo de la demanda, funda en derecho y ofrece prueba.
A
fs. 77 y vta. la actora responde al traslado de la contestación de la demanda.
Admitidas y rendidas las pruebas
ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 240/249
vta.; y a fs. 250/253 vta. los de la demandada.
A
fs. 255/256 se incorpora el dictamen del Procurador General.
A
fs. 257 se llama al acuerdo para sentencia.
De
conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA
CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA
CUESTIÓN: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.
ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I.
RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A)
Posición de la parte actora.
a.-
Demanda que se le reconozca su derecho a que se le abone la suma estimati-va de
$100.000 en concepto de indemnización por lucro cesante debido por
remunera-ciones dejadas de percibir desde el 30-5-2003 hasta el 30-9-2008; con
más la suma de $50.000 por indemnización del daño moral; y la integración de
los aportes jubilatorio correspondientes al periodo antes referido. En
subsidio, reclama el pago de la indemni-zación especial prevista en el art. 49
de la Ley 5811.
Señala
que el 1-5-2002 accedió por concurso al cargo de secretaria titular de la
Escuela 4-178 dependiente de la D.G.E. En oportunidad de dicho concurso
acompañó un certificado de salud expedido por el instituto Ganum y Asociados
(que era el presta-dor del servicio de salud laboral tercerizado por la D.G.E.).
Al
tiempo la actora fue citada para la realización de un examen psicofísico,
reali-zándosele únicamente un psico-diagnóstico cuyos resultados jamás le
fueron comunica-dos. Con posterioridad, fue separada del cargo, sin que le
explicaran los motivos.
Desde
el 30-5-2002 hasta el 30-5-2003 atravesó por un periodo de licencia con goce de
haberes y hasta el 30-4-2004 estuvo con licencia sin goce de sueldo. En el
ínte-rin, el 21-4-2003 solicitó un cambio de funciones y el 30-12-2003 presentó
un certifica-do médico expedido por el Hospital Central que avalaba su aptitud
psicofísica para des-empeñar sus funciones habituales.
Que
la D.G.E. se negó a exhibirle su legajo médico.
Que
el 8-3-2004 pidió la realización de una Junta Médica en la Subsecretaría de
Trabajo y Seguridad Social (STySS) a fin que dictamine sobre su aptitud
psicofísica para el cargo. Este organismo solicitó a la D.G.E. el envío de los
antecedentes médicos, pero ello nunca fue cumplido.
El
7-7 y el 2-8-2008 remitió telegramas a fin que se le aclarara su situación
labo-ral, sin obtener respuesta.
Que
el 28-9-2005 solicitó a la STySS la realización de una audiencia de
conci-liación, la cual fracasó.
Que
el 6-10-2006 fue notificada –erróneamente- de la resolución n°024-DGE-05 por la
cual se le dio de baja a partir del 1-10-2004, por aplicación de lo normado en
el art. 49 de la Ley 5811.
Que
el 14-8-2008 reclamó el pago de una indemnización por la baja, y el 3-10-2008
realizó otro reclamo ante el Fiscal de Estado. El pedido fue aclarado a la D.G.E.
mediante una nota del 27-10-2008. El 11-5-2009 pidió pronto despacho al Fiscal
de Es-tado y el 6-7-2009 efectuó otra aclaración a la D.G.E. y a la Fiscalía de
Estado, orga-nismo este último al cual también requirió la rectificación de su
dictamen. El 20-8-2009 presentó una tercer nota aclaratoria en la D.G.E. y
Fiscalía de Estado. Finalmente el 30-5-2011 presentó una última nota titulada
“concreta y aclara reclamo”.
Destaca
que le corresponde a la STySS resolver la discrepancia médica existen-te. Como
así también que se le aplicó el art. 49 de la Ley 5811 para darle de baja, pero
no se la ha abonado la indemnización que la misma norma prevé, cuyo plazo de
pago es de 30 días. Además que, al no habérsele exhibido el resultado de los
exámenes médicos ni haber tenido en cuenta el dictamen del Hospital Central, se
ha vulnerado su derecho de defensa, lo cual nulifica al acto de baja y da causa
a la obligación de abonar los sala-rios dejados de percibir, de integrar los
aportes jubilatorios, como así también de reparar el resto de los perjuicios
económicos sufridos.
b.-
En los alegatos resalta las irregularidades que achaca tanto al acto de
separa-ción del cargo (y subsiguiente licencia por enfermedad) como a la baja
decidida median-te resolución 24-DGE-2005. También cuantifica el reclamo por
salarios caídos –fundado en la aplicación del art. 51 del Decreto Ley 560/73-
en la suma de $79.970.
B)
Posición de la demandada.
a.-
Luego de formular una negativa general y particular explica que en abril de
2002 la actora se presentó a un concurso de antecedentes para ingresar como
titular a un cargo de secretario de escuela secundaria. De acuerdo al orden de
méritos, la actora optó por el cargo de secretaria de la Escuela n° 4-178 de
Godoy Cruz. Tomó posesión del mismo el 2 de mayo, ocasión en la cual se le
requirió la documentación correspondiente a fin de poder hacer efectiva la
designación, esto es, un certificado de salud o aptitud psicofísica vigente,
certificado de buena conducta y bono de puntaje. En esa oportunidad la actora
dijo que no podía presentar el certificado de aptitud psicofísica porque se le
había extraviado.
En
ese estado de cosas comenzó a prestar servicios. A los pocos días, el 18 de
mayo se le extiende una licencia por razones de salud (patología psíquica) por
un año, con goce de haberes. A partir de allí, y por otro año más se extiende
la licencia -por las mismas razones de salud-, sin goce de haberes, esto es,
hasta mayo del 2004.
Que
por expediente n° 7944-D-04 tramitaron una serie de gestiones debido a que la
actora no fue diligente a la hora de solicitar las renovaciones y/o extensiones
de la licencia. Al respecto, cita que el 21-4-2004 la directora de la escuela
informó a la Direc-ción de Recursos Humanos que hasta ese momento la actora no
había presentado ningu-na documentación que avale la continuidad de la
licencia.
Así,
el 5-5-2004 la encargada del área de Salud Laboral informó que la actora había sido
evaluada en Junta Médica y que en reiteradas oportunidades (la última fue el
19-9-2003) se le había solicitado que realice los estudios correspondientes
para actuali-zar su certificado de aptitud psicofísica. Como no los
cumplimentó, se concluyó que no tenía aptitud psicofísica para desempeñar el
cargo.
Luego
del respectivo dictamen legal, en fecha 14-1-2005 se dictó la resolución
24-DGE-2005, mediante la cual se le dio de baja a la actora a partir del
1-10-2004. Este acto no se le pudo notificar de forma inmediata porque no se la
ubicó en los teléfonos y domicilios que había declarado en el acta volante de
toma de posesión.
Reconoce
que la actora le remitió dos telegramas emplazando a que se aclare su situación
laboral, ante lo cual le fue notificada la resolución en el domicilio declarado
en tales misivas.
Agrega
que la deficiente aptitud psicofísica de la actora para el ejercicio de la
docencia se desprende de las constancias de otro expediente n° 9892-E-03 por el
cual tramitaron diversas quejas y conflictos relacionales de la actora con el
personal y las autoridades de la Escuela n° 4-154, adonde trabajó como
preceptora suplente. En estas actuaciones Ganum Servicios Médicos informó el
30-8-2002 que la actora no había cumplimentado el examen de salud requerido por
la D.G.E.. Como así también que la Coordinadora del Programa de Salud Laboral
informó que en una Junta Médica realiza-da el 18-6-2003 se ratificó que la
actora no reunía aptitud psicofísica para desempeñar tareas de preceptora, que
insiste en que se le otorgue el cambio de funciones y que no realiza los
tratamientos adecuados solicitados por la Junta Médica.
También
afirma que la actora recién concretó su reclamo hacia la obtención de la
indemnización prevista en los arts. 48 y siguiente de la Ley 5811, más de 2
años después de la notificación de la resolución 24-DGE-2005, mediante una presentación
realizada el 27-11-2008 en el expediente 13119-D-08.
Luego
de reunir todos los antecedentes, entre los cuales se suma otro expediente n°
1753-D-08 -por el cual la actora tramitó un reclamo indemnizatorio ante
Fiscalía de Estado según lo regulado en el decreto 899/80-, la Delegación Regional
del Programa de Salud Laboral de la DGE dejó constancia que en el legajo
personal de la actora no obran antecedentes que afirmen que al momento de la
baja, la actora poseía una incapacidad absoluta y permanente. Por lo cual
sostiene que no procede el pago de la indemnización especial prevista en el
art. 49 de la Ley 5811.
Además,
opone la prescripción de este reclamo toda vez que recién se hizo con-creto el
27-11-2008, después del plazo bienal previsto en el art. 38 bis del Decreto Ley
560/73 (s/ley 6502).
Habla
de una actitud de abandono del trabajo por parte de la actora, porque ja-más
presentó en la Escuela la documentación requerida para formar su legajo, entre
ella, el certificado de aptitud psicofísica y el pedido de prórroga de la
licencia con goce de haberes. Tampoco cumplió con los exámenes psico-físicos,
ni con los tratamientos soli-citados tanto por Ganum Servicios Médicos como por
la Junta Médica dependiente del Programa de Salud Laboral de la DGE; ni compareció
a la Junta Médica en la SSTySS en fecha 14-6 y 29-7-2004. Ello, sumado a los reiterados conflictos que
tuvieron como protagonista a la actora en la Escuela n° 4-154, como suplente y
los pocos días que tra-bajó en la Escuela n° 4-178, muestran la razonable
fundamentación de la baja.
También
sostiene que la actora no tenía un derecho adquirido a la estabilidad en el
cargo de secretaria porque nunca se completó su nombramiento con la
presentación del certificado de salud psico-físico. Del mismo modo, relativiza
el certificado de aptitud de fecha 30-12-2003 porque nunca fue presentado ante
las autoridades educativas, a pesar que le fue requerido en muchas
oportunidades, lo que demostraría que en realidad no hubo afectación al derecho
de defensa sino una deliberada omisión de su ejercicio.
C)
Fiscalía de Estado.
Agrega
que la demanda es improcedente porque el acto está debidamente funda-do en los informes
y dictámenes de la Subdirección General de Personal y la Coordina-ción del
Programa de Salud Laboral, como así también por la evaluación de la Junta
Médica. A ello suma lo excepcional del régimen del cual gozó la actora en su
prolonga-da licencia por enfermedad, primero, y de reserva de empleo, después.
Éstas son condi-ciones de verdadero privilegio de quienes están sujetos al
régimen público y que tienen su razón de ser en correlativas obligaciones y
deberes, más gravosos que lo normal. Lo cual obliga a una interpretación
restrictiva en el análisis de los requisitos, alcances y consecuencias del
ejercicio de esos derechos, de los que no gozan los empleados del sector
privado en general.
D)
Dictamen del Procurador General.
El
Ministerio Público entiende que la actora estuvo un año de licencia con goce de
sueldo y sin goce de remuneración otro año más; ello implica haber consentido
una situación que no hizo cesar por los medios que disponía y, por ende, se
consolidó. Opina que la licencia y la baja se ajustan a derecho. De allí que la
pretendida reparación carece de asidero. En lo que atañe a la indemnización
especial del art. 49 de la Ley 5811, se requieren exigencias que en el caso no
se cumplen, sobre todo, porque no se ha demos-trado que la incapacidad sea
permanente ni en el porcentaje previsto por la ley. En tal sentido, destaca que
las pericias rendidas en autos aclaran que la incapacidad de la acto-ra no
guarda tales características; por todo lo cual considera que corresponde
desestimar la demanda.
II.
PRUEBA RENDIDA.
Se
rindió la siguiente prueba:
A)
Instrumental:
a)Detalle
de movimientos del expediente n°13119-D-2008-02369, según los registro del
sistema oficial mesas-web (fs. 1/2).
b)Un
certificado médico extendido por el Dr. Horacio Pelaia A., de Auditoría médica
del Hospital Central, mat. 2810, de fecha 30-12-03; otro extendido por la lic.
Mónica Montes, mat. 3380, con fecha 7-6-04; y otro certificado MZ n° 0002771
exten-dido por Ganum y Asociados SA, Servicios de Salud, en fecha 8-3-99 (caja
de seguri-dad, y fs. 3, 25 y 33).
c)Copia
de: resolución n° 00024-DGE-2005 y su notificación (fs. 4/6), escrito “reclamo
de indemnización” con cargo del 14-8-2008 (fs. 7), escrito “reclamo
adminis-trativo previo por daños y perjuicios” con cargo del 3-10-2008 (fs.
8/14), escrito ref. expte. 13119-D-08, con cargo del 27-10-08 (fs. 15), escrito
“pronto despacho” con cargo del 11-5-2009 (fs. 16), otro escrito “ref. expte.
N° 13119-D-08” con cargo del 6-7-2009 (fs. 17), escrito “rectificación dictamen”
con cargo del 6-7-2009 (fs. 18), dos escritos “se tenga presente” con cargo del
20-8-2009 (fs. 19/22), cédula de citación a junta médica del 30-5-2002 (fs.
23), bono de puntaje (fs. 24, 27 y 28), certificado de realización del curso
“La función del secretario: abordaje desde la transformación educativa” (fs.
26), resolución n° 1435-DGE-2003 de designación de la actora por ingreso a la
docencia a partir del 1-5-2002 en carácter de titular en el cargo de secretario
de la escuela secunda-ria n° 4-178 s/n de Godoy Cruz (fs. 29/30), listado de
licencias (fs. 31), certificado mé-dico expedido el 21-4-2003 por la Lic. A.
Alicia Croizier, mat. 980 (fs. 32), escrito “so-licitud junta médica”
presentado ante la SSTySS el 8-3-2004, dictamen de la junta res-pectiva y cédula
de notificación (fs. 34/35 y 38), acta de constatación notarial de fecha
13-2-2004 labrada por la escribana Laura Inés Arcaná (fs. 36/37), escrito
“concreta y aclara reclamo” con cargo de 30-5-2011 (fs. 39).
d)Expedientes
administrativos n° 11319-D-08, n° 1753-D-08, n° 9892-E-03 y n°7944-D-04, los
que quedaron registrados en el Tribunal como a.e.v. bajo el n° 81.491 C-3 (fs.
52).
e)
Expedientes administrativos n°15236-D-04 y su acumulado n° 4433-D-04, los que
quedaron registrados en el Tribunal como a.e.v. bajo el n° 82.691/15 (fs. 98).
f)
Copia del legajo personal de la actora, como así también del legajo médico,
obrante en la D.G.E. (fs. 109/157).
B)
Informes:
A
fs. 104/107 la Subdirección de Liquidaciones de la Dirección de Tecnologías de
la Información de la D.G.E. informa los sueldos brutos que hubieran
correspondido a la actora de haber continuado trabajando como secretaria de la
Escuela n° 4-178 durante el periodo mayo del 2003 hasta setiembre del 2008; y
el monto del último salario perci-bido por la actora en diciembre del 2001.
C)
Dictamen de peritos.
A
fs. 162/163 vta. el Dr. Eduardo M. Imazio, médico laboral mat. 2612, dictami-na
que el examen psicológico debe ser realizado por el perito psicólogo designado;
que la actora está apta físicamente para desempeñar cualquier trabajo de
secretaria de escue-la, a ese momento (agosto de 2012); que no existe en los
expedientes a.e.v. ningún certi-ficado de Junta Médica que le permita concluir
cuál era la condición psicofísica de la actora en el momento que fue separada
del cargo; que ignora cuáles son los fundamentos médicos utilizados por el
Hospital Central para considerar que la actora se encontraba apta, ya que
solamente está el certificado del Dr. Pelaia y no hay una historia clínica; que
no hay en el legajo de la actora exámenes de salud, sino sólo certificados de
exten-sión de su licencia y no se menciona el diagnóstico; y que no existen en
el legajo médico antecedentes que acrediten que la actora se encontraba en una
situación de incapacidad absoluta y permanente.
El
dictamen fue observado por la demandada (fs. 178 y vta.), y a fs. 182 y vta.
consta la respuesta del perito en la cual aclara que se limitó a realizar sólo
un examen físico, ya que el examen psicológico debe ser realizado por
especialistas psicólogos o psiquiatras.
A
fs. 215/217 Victoria Pilar Cornejo, la Lic. en Psicología mat. 2736, dictamina
que a nivel sintomatológico existen en la actora manifestaciones de ansiedades
depresi-vas, reactivas a situaciones de índole laboral que han repercutido en
su estado anímico, así como también el debilitamiento de aspectos de su
personalidad; que la actora sufre actualmente una incapacidad laboral
permanente, que según el baremo del decreto 659/96 reglamentario de la Ley
24557 el diagnóstico de la actora corresponde a una reacción vivencial anormal
neurótica R.V.A.N. con manifestación ansiosa depresiva, que le genera una
incapacidad parcial y definitiva, considerando los factores de ponde-ración,
del 12,70%; que en tales casos se recomienda los tratamientos de psicoterapia y
farmacoterapia; que la actora ha visto afectada su vida en general luego del
suceso de autos, aunque sin llegar a ser de mayor gravedad la afectación de su
vida de relación y familiar; que la actora ha logrado superarse y se encuentra
en condiciones psicológicas debido a su capacidad para sobreponerse, gracias a
lo cual ha logrado insertarse en otro puesto de trabajo y de esta manera
superar el evento dañoso; sin embargo, señala que la desvinculación laboral
resultó en una importante pérdida de motivación, de la autoesti-ma y de la
confianza en sí misma.
III.
MI OPINIÓN:
1.-
Antecedentes.
Al
analizar los hechos expuestos por las partes y no debatidos, las pruebas
arri-madas a la causa, como así también el procedimiento administrativo previo,
surgen los siguientes antecedentes relevantes.
a.-
La actora trabajó como maestra de educación física suplente, de manera
in-termitente, durante mayo de 1971 a noviembre de 1973, en varios
establecimientos del entonces Ministerio de Cultura y Educación provincial. En
marzo de 1999 volvió a tra-bajar como docente suplente en un cargo vacante de
preceptora de la Escuela n° 4-154 “Dr. Salvador Maza” de Guaymallén, relación
que se mantuvo hasta el 31-12-2001 (ver certificaciones y cómputos de
antigüedad de fs. 129/133).
b.-
Por resolución n° 1435-DGE-2003 la actora fue designada “por ingreso a la
docencia” a partir del 1-5-2002, en carácter de titular, en el cargo de
secretaria de la Es-cuela n°4-178 s/n de Godoy Cruz (fs. 29).
En
el resolutivo del mismo acto se dispuso que la designación tendría pleno
efec-to recién luego de cumplimentados las exigencias de los arts. 10 y 11 del
Decreto Ley 560/73 y el art. 16 de la ley 4934, pudiendo ser revocada en caso
de falta de cumpli-miento de algunos de tales requisitos (ver art. 4to., a fs.
30).
c.-
Durante los primeros días de trabajo la actora protagonizó varios conflictos
con la preceptora y con la directora, tanto de carácter relacional como
relativo a incum-plimientos de los deberes funcionales específicos de la función
de secretaria de la escue-la. Asimismo, se dejó constancia que no presentó la
documentación de legajo: certifica-do de aptitud psicofísica, bono de puntaje,
fotocopia del documento de identidad, certifi-cado de buena conducta y
constancia del CUIL; la cual le fue solicitada al tomar pose-sión del cargo
(ver fs. 35/41 del expte.adm. 9892-E-03-02369, incorporado al ex-pte.adm.
a.e.v. 81491/3).
d.-
El 28-5-2002 la actora fue citada por el Programa de Salud Laboral de la DGE a
una Junta Médica que se realizó el día 30 (fs. 23, 142 y 144). A partir de allí
ini-ció licencia por enfermedad (s/art. 40, Ley 5811), con goce íntegro de
haberes, la que fue varias veces prorrogada hasta agotar el plazo anual máximo,
en fecha 26-4-2003. Se le diagnosticó “depresión ansiosa”, “síndrome depresivo”
y “episodios recurrentes de depresión psicótica”, patología encuadrable en el
código OSEP 81190-600482. Durante este ínterin fue evaluada por el Dr. Jorge
López Risso, psiquiatra mat. 2725; la Dra. Claudia Azcurra, médica mat. 8035; y
la Dra. Susana Ariza, dependientes del Programa de Salud Laboral de la DGE,
como así también por la Dra. Elsa Moreno, directora mé-dica, mat. 2105, de
Ganum Servicios Médicos; los días 1-8-2002, 12-9-2002, 21-10-2002, 18-12-2002,
20-2-2003 (fs. 145/147)
e.-
El 24-4-2003 la actora se entrevistó con los
Dres. López Risso, Azcurra y Moreno, quienes le reiteran que debía
realizar el control periódico de salud (CPS) y un análisis de psicodiagnóstico.
La actora no accedió a ello y el Dr. López Risso dictaminó “mal pronóstico”,
que prosigue la patología y que no se justifica un cambio de funciones todavía
(fs. 146 vta.). En tales circunstancias la licencia continuó, pero como periodo
de conservación del empleo, sin goce haberes, en los términos del art. 47 de la
Ley 5811 (ver fs. 29/30).
Esta
situación se mantuvo luego de otras dos juntas médicas realizadas el 18-6-2003
y el 30-9-2003, las cuales ratificaron que la actora no reunía aptitud
psico-física para el ejercicio de la docencia. Previo a esta segunda
oportunidad, el 19-9-2003, se le efectuó un examen de psicodiagnóstico por la
Lic. Rosana Tambutto, mat. 950 (fs. 146, vta., 148 vta./150; fs. 29/32 y 43/46
expte.adm. n° 9892-E-03-02369).
f.-
El 8-3-2004 la actora solicitó a la SSTySS que se realizara una junta médica en
ese ámbito con fundamento en que poseía un certificado médico de aptitud
psicofísi-ca expedido por organismo oficial (fs. 34 y expte.adm. a.e.v. n°
82.691/15). La audien-cia fue fijada para el 12-4-2004, oportunidad en la cual
se exhibió fotocopia de un certi-ficado expedido por el Dr. Horacio Pelaia A.,
mat. 2810, de fecha 30-12-2003. La Junta consideró que había divergencia con
los antecedentes médicos de la D.G.E., y solicitó al organismo que aporte
fotocopia del legajo de la actora. El 21-4-2004 se agregó un acta de
constatación notarial realizada el 13-2-2004 por la escribana Laura Inés Arcaná
en la cual consta que la actora -por intermedio de su letrado patrocinante-
requirió ante la De-legación Centro-norte del Programa de Salud Laboral la
exhibición de su legajo perso-nal, lo que le fue negado.
El
9-6-2004 la actora presentó pronto despacho a la Oficina de Riesgos Labora-les
de la SSTySS (para que se emita dictamen definitivo). Se fijó fecha de junta
médica para el 14-6-2004; y una tercera fecha para el 29-7-2004, a ninguna de
las cuales compa-reció la actora. En la última junta, los Dres. López Risso y
Azcura –del Programa de Salud Laboral de la DGE- presentaron una nota de fecha
18-6-2004 adonde resumen de manera muy breve los antecedentes médicos de la
actora y ratifican que no reúne aptitud psicofísica para tareas docentes; el
informe fue reiterado por nota del 23-8-2004. La junta –de común acuerdo y ante
la inconcurrencia de la actora- dispuso suspender las actuaciones. Finalmente,
el 10-8-2005 el expediente fue archivado (fs. 152 y a.e.v. n° 82691/15).
g.-
Previo corroborar la inviabilidad de un cambio de funciones por informe
ne-gativo de la Coordinación del Programa de Salud Laboral, la Dirección de
nivel medio dio intervención a la Dirección de Recursos Humanos por cuyo intermedio
–y según lo dictaminado por Asesoría Letrada- se dictó la resolución n°
24-DGE-2005 que dio de baja a la actora, a partir del 1-10-2004, en el cargo de
secretaria titular de la Escuela n° 4-178, de conformidad con lo preceptuado
por el art. 49 de la Ley 5811 (ver fs. 45/.57).
h.-
Mediante telegrama del 7-7-2005 la actora reclamó que se aclare su situación
laboral dado que no tenía “a la fecha un dictamen oficial respecto de los
motivos por los cuales” se encontraba desde el 22-5-2002 en licencia por incapacidad,
bajo apercibi-miento de considerase en situación de despido. Luego, por medio
de otro telegrama del 2-8-2005, se consideró despedida y emplazó a que se le
abonen “la totalidad de los ru-bros no retenibles e indemnizatorios adeudados
que por ley le corresponden”. Ante ello,
por cédula del 6-10-2006 dirigida al domicilio consignado en el remitente de
las misivas antes referidas, se notificó a la actora del dictado y el contenido
de la resolución n°24-DGE-2005 (fs. 62, 66 y 87, a.e.v. 81491/3).
i.-
Casi dos años después, el 14-8-2008 la actora reclamó a la DGE que se le abone
la indemnización prevista en los arts. 17, 25 y 38 del Decreto Ley 560/73, por
haber sido dada de baja en el cargo de secretaria titular (ver expte.adm. n°
13119-D-2008-02369, a.e.v. n° 81491/3).
Al
poco tiempo, el 3-10-2008, la actora presentó otro reclamo ante Fiscalía de
Estado por el cual plantea la ilegalidad e irrazonabilidad de la resolución n°
24-DGE-2005 y reclama que se le abone una indemnización reparatoria de los
daños y perjuicios sufridos en su consecuencia, los que describe como: a- lucro
cesante consistente en los salarios dejados de percibir desde el 30-5-2003
hasta que se encontró en condiciones de jubilarse (el 30-9-2008), y b- daño
moral; todo ello en los términos del procedimiento previsto en el Decreto
899/80 (ver expte.adm. 1753-D-2008-05179, a.e.v. n° 81491/3).
La
Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado dictaminó que no
resulta procedente la indemnización reclamada a la DGE atendiendo que la actora
formuló reclamación administrativa en los términos del decreto 899-90 (ver
dictamen n°484/09). Respecto de lo cual la actora aclaró que a la DGE pide
solamente la indemni-zación por haber sido dada de baja, en virtud de lo
dispuesto en el art. 25 del Decreto Ley 560/73; por lo que ante Fiscalía de
Estado peticiona un “reclamo administrativo previo por daños y perjuicios”,
diferentes a los ocasionados por el despido, bajo los tér-minos del Decreto
899/80 (ver notas del 6-7-2009, a fs. 20 del expte. N°1753-D-2008 y a fs. 22
del expte. 13119-D-2008).
j.-
La actora ha accedido a partir del enero de 2011 al beneficio previsional
otor-gado por la A.N.Se.S. de jubilación docente (régimen especial decreto
137/05, ver fs. 134/139, expte. adm. n° 13119-D-2009-02369).
2.-
Algunas reglas en materia de interpretación y ejecución de los contratos
cele-brados por la Administración.
Esta
Sala ha adherido enfáticamente a la doctrina de la Corte Federal de cuya
conformidad “validez y eficacia”, como así también "la prueba de la
existencia", de los contratos administrativos se hallan íntimamente
vinculadas a la forma en que dicho con-trato se perfecciona (CSJN, Fallos
323:1515; 331:978, entre otros; ver causa “Servin Seguridad S.A.”, L.S.:
454-77).
Asimismo,
el Tribunal ha expresado que el principio de legalidad al que está sujeto la
Administración y las entidades y empresas estatales, si bien no implica negar
la forma autónoma y descentralizada de normatividad del contrato celebrado con
la Admi-nistración, sí provoca efectos propios que lo distinguen de los
concertados entre particu-lares -regulados por el Código civil, el de Comercio
o la Ley de Contrato de Trabajo, y sus leyes complementarias-, cuya virtualidad
es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad
de las partes. Por este motivo se ha concluido que el contrato con la
Administración no puede ser interpretado de manera tal que se le ter-mine por
otorgar una jerarquía normativa superior al marco de legalidad vigente al
mo-mento de su celebración, y que se ha mantenido durante la ejecución (ver
causa “Obras Sanitarias Mendoza S.A. c./ E.P.A.S.”, L.S.: 459-221).
3.-
La idoneidad como presupuesto de la relación de empleo público y del dere-cho a
la estabilidad.
A
más de lo anterior, la Constitución Provincial establece que para la
admisibili-dad a los empleos públicos de la Provincia se exigen como
condiciones la "buena con-ducta" y la "capacidad" (art.
30). Asimismo las leyes provinciales relacionadas con el empleo público prevén
que el ingreso a la función pública se hará previa acreditación de
"idoneidad", la cual implica “poseer condiciones morales y de
conducta; y aptitud psi-cofísica para la función” (art.10 Decreto Ley 560/73).
En otras palabras, el ingreso a la docencia exige acreditar tanto la suficiente
idoneidad técnica (a través de los títulos, antecedentes y antigüedad o
experiencia en el ejercicio), como la suficiente “capacidad física, psíquica,
buena salud y conducta moral necesarias para el desempeño” de la función (art.
16, inc. b, Ley 4934).
En
atención a ello se ha sostenido que, así como la violación de la
incompatibili-dad entre dos o más empleos públicos rentados (art. 13 de la
Const. Prov.) trae aparejada la baja en alguna de las funciones públicas
ejercidas en exceso, lo que no afecta el dere-cho a la estabilidad (L.S.
399-100); del mismo modo, la acreditación de la necesaria idoneidad psicofísica
para la admisión en los empleos públicos (conf. arts. 15 de la C.N. y 30 de la
Const. Prov.) constituye un requisito -no sólo para el acceso o ingreso a la
función, sino también- para su normal desarrollo y permanencia (causa “Dillon”,
L.S.: 452-194).
4.-
Aplicación de las reglas y pautas expuestas al caso.
Sobre
las bases del régimen jurídico antes referido, en relación con las
circuns-tancias particulares de la causa y las pautas jurisprudenciales antes
reseñadas, tengo para mí que corresponde desestimar la demanda en todas sus
partes.
Ello
así porque no es motivo de controversia que nunca la actora logró cumpli-mentar
el conjunto de exigencias que hace a una regular designación como secretaria
titular de una escuela secundaria de la Provincia, esto es: no solamente el
concurso de antecedentes (lo cual refiere a la idoneidad técnica para el cargo)
sino también la certifi-cación negativa sobre antecedentes penales y la
certificación positiva que acredite el poseer la idoneidad psicofísica
requerida para el ejercicio de la función.
El
hecho de poseer un certificado de “aptitud relativa” expedido en marzo de 1999
por el programa de salud laboral de la autoridad escolar, que habilitó a la
actora a participar del referido concurso de antecedentes, en modo alguno
implica o la exime de acredita la necesaria aptitud para el específico cargo
concursado (determinado en la ins-tancia pública de opción), por medio de otra
certificación actualizada a la época de asu-mir la función, en mayo de 2002 (es
decir, más de cuatro años después de la última eva-luación médico-laboral).
Constituye
un hecho revelador que la actora no haya cuestionado ni la licencia por
enfermedad inculpable –con goce de remuneraciones- ni tampoco su transformación
en un periodo de conservación del empleo, sino hasta casi cumplirse este
segundo plazo máximo anual; y aún que en esta tardía oportunidad, no adjuntó el
certificado médico que se exige a todo y cualquier otro docente para el ingreso
a la jerarquía directiva, sino otro extendido por un médico de “auditoría
médica” del Hospital Central. Así entonces, ni a la época del concurso, ni en
los primeros seis meses, ni durante el año posterior a la toma de posesión del
cargo, estuvo bajo cuestionamiento que la actora no poseía la sufi-ciente
idoneidad psicofísica para el cargo de secretaria de la Escuela n° 4-178 por el
cual optó y fue designada, de manera condicionada, hasta tanto se concluyera
con la tramita-ción y acreditación del certificado de buena conducta (o de
inexistencia de antecedentes penales) y del certificado de aptitud psicofísica.
El
cumplimiento de este requisito constituye parte de las “formas” que la ley
-tanto el estatuto, como la reglamentación del concurso y el acto de
designación- prevé de forma expresa como presupuesto para el regular nacimiento
de una relación de em-pleo que conlleve el ejercicio de la función docente en
carácter de titular en un estable-cimiento dependiente del Estado provincial.
La actuación
posterior de algunos
órganos del gobierno escolar,
que con desaprensión hacia los estándares
de una buena administración extendieron una licencia por enfermedad que no
debió proseguir más allá del periodo de prueba, en modo alguno puede conllevar
a una soterrada enmienda de un vicio grave y evidente en la formación del
contrato de empleo público -como lo es en el caso el incumplimiento del art.
16, inc. b) de la Ley 4934-, pues ello está vedado de forma expresa por los
art. 77 y 112 de la Ley 3909.
Es
decir, el presente no se trata de un caso de “divergencia médica”, en las
cir-cunstancias del art. 47 y concordantes de la Ley 5811 (y reglamentado por
el art. 10 del decreto 727/93); sino, sencillamente, de una designación docente
a todas luces irregular.
En consecuencia, no se advierte
violación al principio de estabilidad en el cargo ni vul-neración del principio
de estabilidad del acto administrativo de designación ya que ésta no fue con
carácter definitivo, sino sujeta a condición.
La
ausencia de ilegitimidad de la actividad de la Administración escolar
sindica-da como causa de los daños denunciados, deja sin causa a la obligación
de reparar cuyo reconocimiento se demanda, a consecuencia de la naturaleza
accesoria –en el ámbito del derecho administrativo- de pretensiones como las
antes indicadas respecto de la declara-ción de nulidad (conf. CSJN, in re
“Alcántara Díaz Colodrero”, Fallos 319:1476).
5.-
A modo de conclusión final, y si mis distinguidos colegas de Sala adhieren a
los fundamentos antes expresados, entiendo que corresponde rechazar la acción
procesal administrativa de marras, de conformidad con las consideraciones supra
expuestas.
Así
voto.-
Sobre
la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere por sus fundamentos al voto que
antecede.
SOBRE LA MISMA CUESTION EL DR.
OMAR PALERMO (EN DISIDEN-CIA), DIJO:
Por
diversos motivos no comparto la solución a la que han arribado mis
distin-guidos colegas en la presente causa. En efecto, considero que por las
razones que ex-pongo corresponde hacer lugar a la acción procesal
administrativa formulada por Susana Beatriz Díaz Ojeda. Paso a explicarlo.
En
primer lugar coincido, en que la idoneidad constituye un presupuesto
consti-tucional de toda relación de empleo público y que la misma comprende
tres los aspectos técnico, ético y psicofísico.
Ahora
bien, esto no puede conducir a obviar distinguir entre la falta de
acredita-ción de la idoneidad para el cargo por omisión de los trámites y/o
procedimientos espe-ciales que la ley regula para ello –así por ejemplo, el
concurso previo- de la insuficiente acreditación de alguno de los aspectos que hace
a la idoneidad requerida para el cargo dentro o durante tales trámites o
procedimientos legales, es decir, en el marco de su rea-lización -no por
omisión-.
En
mi opinión, constituye una exigencia fundamental en materia del contrato de
empleo público es la realización del concurso previo y que el acto de
designación reúna las debidas formas por lo que, su omisión, configura un vicio
insubsanable. Así se des-prende, por otra parte, de lo normado en el art. 33,
inc. d) del Decreto 313/85 -reglamentario de la Ley 4934- en cuanto prevé que,
para el ingreso a la docencia, el as-pirante debe inscribirse y someterse al
concurso que establece el Estatuto.
Luego,
los diversos procedimientos de selección para el acceso al empleo públi-co
prevén un conjunto de trámites, requisitos y formalidades tendientes a que,
caso por caso, se acredite que el aspirante reúne las exigencias relativas a la
idoneidad suficiente para el cargo.
Algunos
de estos requisitos son definitivos en el sentido que su inobservancia
imposibilita la posibilidad de participar en el concurso -como ser, en el caso
de los con-cursos de ingreso a la docencia y/o de ascenso a los cargos
jerárquicos, el poseer bono de puntaje y presentar alguno de los certificados
médicos habilitados por el gobierno escolar-. Por otra parte existen, en
cambio, requisitos que deben ser cumplimentados luego de iniciado, ya dentro
del procedimiento mismo. Incluso, el régimen jurídico ad-mite que puedan ser
verificados aún luego de concluido el concurso -como en el caso estaba
previsto, por ejemplo, respecto de la certificación acerca de la inexistencia
de antecedentes penales o la presentación del certificado de aptitud
psicofísica definitiva para la función en concreto-.
La
distinción precedente justifica y permite comprender la ratio legis del periodo
de prueba de 6 meses previsto en el art. 12 del Decreto Ley 560/73, así como
delimitar su alcance. Al estar en curso tal periodo de prueba la relación de empleo
es precaria -sin derecho alguno a la permanencia o continuidad en el cargo- por
lo cual la administración puede resolver el contrato, en ejercicio de
facultades discrecionales, aunque de manera fundada y sin extralimitar lo
razonable (conf. C.S.J.N., “Schnaiderman”, Fallos 331:735).
Ahora
bien, luego de vencido el periodo de prueba es claro que cesan para la
Administración tan amplias facultades discrecionales y pasan a estar regladas
en orden al respeto de los procedimientos y derechos de los agentes públicos
reconocidos por el régimen estatutario.
En
este orden de ideas, corresponde señalar que el Decreto 727/93, reglamenta-rio
del título VI, régimen de licencias, de la Ley 5811, en su art. 10º -relativo
al art. 40 de la ley- prescribe que en caso de disidencia entre el servicio
médico -de la administra-ción empleadora- y el profesional médico -que atiende
al empleado estatal- se debe estar “al dictamen de la Junta Médica de la
Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social”.
Cabe
agregar que un mecanismo muy parecido es el rige en el ámbito del trabajo
privado regulado por la ley de contrato de trabajo 24.744 (L.S. 457-73 y L.S.
461-243).
En
el caso de autos, no está bajo discusión que la administración escolar no
obje-tó la designación de la actora sino que, por el contrario, le dio
continuidad a la relación y le otorgó licencias por enfermedad, con goce
íntegro de haberes, de conformidad con el régimen regulado en el capítulo III,
del antes referido título VII de la Ley 5811.
Así
también, se encuentra acreditado que la actora planteó en forma oportuna -antes
que se cumpliera el plazo del art. 49 de la Ley 5811-, y con apoyo en una
opinión profesional médica, que estaba en condiciones de retomar sus funciones.
El gobierno escolar se mantuvo en la postura de su propio servicio de salud
escolar y puso a la actora en la situación de tener que ser ella quien instara
la intervención de la Junta Médica de la S.S.T.S.S., según lo regulado en los
arts. 83 y cc. de la Ley 4974.
Del
mismo modo, surge del expediente que tramitó ante este último organismo, que
fue la actora quien lo impulsó -mediante pronto despacho-, como así también que
la Administración educativa omitió adjuntar una copia del legajo
médico-personal como le fue requerido en forma expresa y concreta por la Junta
Médica -aún cuando tal decisión fue adoptada con la presencia de un profesional
médico de la D.G.E. y sin que mediara oposición alguna-.
En
tales circunstancias considero que, previo a disponer la baja por vencimiento
del plazo de conservación del empleo previsto en el art. 49 de la Ley 5811, la
adminis-tración escolar debió atender en debida forma la discrepancia planteada
por la actora, ante la Junta Médica de la S.S.T.y S.S.; para lo cual no
constituye óbice la no concu-rrencia personal de la actora a las posteriores
audiencias pues lo único que justificó la prórroga de la audiencia fue la
necesidad de contar con todos los antecedentes médicos que obraban en poder de
la empleadora, a más que en la respectiva citación se aclaró que el dictamen se
elaboraría de todas formas, aún si la presencia personal de la interesada,
sobre la base de los antecedentes que obraran en el expediente. En definitiva,
el gobier-no escolar no estuvo imposibilitado sino que, por el contrario, bien
pudo concluir la ins-tancia dirimente ante la Junta Médica externa con la sola
presentación de una fotocopia del legajo médico -como la acompañada en autos- y
recién entonces decidir en definitiva sobre la situación laboral de la actora.
Lo
anterior pone en evidencia la ilegitimidad en la actividad administrativa
im-pugnada, como así también que ello le produjo a la actora un daño, no sólo
en su perso-nal -conforme lo asevera en sus conclusiones la pericia psicológico
agregada en autos-, sino también, cuanto menos, en sus chances de retomar el
desempeño en el cargo docen-te al que accedió por concurso público y -con ello-
percibir las consiguientes remunera-ciones -hasta que reunió las condiciones
para acceder al beneficio previsional que hoy titulariza-. Por todo lo cual
coligo que corresponde condenar a la demandada a que repa-rar tales perjuicios,
de un modo similar a lo resuelto por esta Sala en la causa causa “Di-llon”
(L.S. 452-194).
No
obsta a la solución que propugno la defensa de prescripción planteada por la
D.G.E. en atención a que, conforme la jurisprudencia sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, desde las causas “Sandoval, H. c. Pcia. del
Neuquén” (Fallos 320:1344) y “Verdini, E. c. Instituto de Seguridad Social de
Neuquén” (Fallos 327:3187) no son oponibles al reclamo dirigido a obtener el
resarcimiento de daños de-rivados de incumplimientos contractuales por parte de
las administraciones provinciales, los plazos liberatorios y sus causales de
suspensión o interrupción previstos en el dere-cho público local, que gravan o
perjudican la situación del particular administrado por sobre o más allá del
régimen general de las obligaciones legislado en la legislación de fondo,
especialmente en los arts. 3986 y 4023 del C.C.
Por
todo lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a la
demanda respecto del daño moral y la pérdida de chance de retomar la función y
conti-nuar percibiendo haberes hasta que la actora estuvo en condiciones de acceder
al benefi-cio previsional.
Así
voto.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR.
ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde
omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el
eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR.
ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento
al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que
ante-ceden, las costas se imponen a la parte actora vencida (arts. 36 C.P.C. y
76 del C.P.A.).
Al efecto regulatorio, dado que
la demanda contiene un reclamo económico, el que ha sido calificado como
indirecto o accesorio a la revisión de la legitimidad de la actividad
administrativa denunciada como irregular, cuestión esta última sobre la cual se
centró el debate en la causa y se sostiene lo antes decidido; resultan
aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancelaria,
encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio
margen de discrecionalidad (L.A.: 134-419).
Entre tales pautas se valora que
la cuestión no excede el interés particular de las partes; asimismo se aprecia
la efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes, la prueba
rendida y la efectiva duración del proceso. Por todo ello se estima justo y
equita-tivo fijar en $6.900 el honorario por patrocinio de la parte ganadora.-
Así
voto.-
Sobre
la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO adhieren por sus fundamentos al
voto que antecede.
Con
lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción
se inserta:
S
E N T E N C I A:
Mendoza,
19 de mayo de 2014.
Y
VISTOS:
Por
el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R
E S U E L V E:
1°)
Rechazar la acción procesal administrativa deducida a fs. 40/48 vta. por
Su-sana Beatriz Díaz Ojeda.
2°)
Imponer las costas del proceso a la actora vencida (Art. 36 del C.P.C.).
3°)
Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a la Dra. Nora
Alicia PONCE, en la suma de pesos DOS MIL TRESCIENTOS ($ 2.300); a la Dra.
Beatriz María FERRAGUD, en la suma de pesos DOS MIL TRESCIENTOS ($ 2.300); al
Dra. Liliana PACE, en la suma de pesos MIL CIENTO CINCUENTA ($ 1.150); al Dr.
Pedro A. GARCÍA ESPETXE, en la suma de pesos DOS MIL TRESCIENTOS ($ 2.300); al
Dr. Javier URRUTIGOITY, en la suma de pesos TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE ($
3.220); al Dr. Mariano MARZARI, en la suma de pesos QUINIENTOS SESENTA Y TRES
CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 563,50); a la Dra. M. Haydee GRILLO DE PAEZ P., en la
suma de pesos QUINIENTOS SESENTA Y TRES CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 563,50); al
Dr. Ignacio ARGUMEDO, en la suma de pesos CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES ($ 483)
y al Dr. Pablo BERNAL, en la suma de pesos DOS MIL CUATROCIENTOS QUINCE ($
2.415), conf. arts. 10, 3, 13, 31 y concs. de la Ley Arancelaria.
4°)
Regular los honorarios de los peritos: Eduardo M. IMAZIO, Médico Labo-ral; y
Victoria Pilar CORNEJO, Lic. en Psicología, en la suma de pesos DOS MIL ($
2.000), a cada uno.
5°)
Dése intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Men-doza.
Regístrese,
notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.
DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE DR.
JORGE H. NANCLARES
DR.
OMAR PALERMO
(en disiencia)