Expte:
106.201
Fojas:
202
En
Mendoza, a los veintisiete días del mes de junio del año dos mil catorce, reunida
la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración
para dictar sentencia definitiva la causa N° 106.201 caratulada “ARISTIARAN,
SONIA ELIZABETH C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA (D.G.Escuelas) s/A.P.A.”.
Conforme
lo decretado a fs. 195 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la
causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros
del Tribunal: primero: Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE; segundo: Dr. Jorge J. H.
NANCLARES; tercero: Dr. Omar PALERMO.
ANTECEDENTES:
A
fs. 1/15 se presenta la actora, Sonia E. Aristiarán, a través de sus abogados
patrocinantes cuyas actuaciones ratifica, y demanda a la Dirección General de
Escuelas con la pretensión de que se anule la denegatoria tácita de su reclamo
y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación o bien, en subsidio, que
se la indemnice por despido.
A
fs. 27 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, la
que es contestada a fs. 40/43vta. y 46/47vta., por la demandada directa y por
Fiscalía de Estado, respectivamente.
Aceptadas
y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes a fs.
184/191.
A
fs. 192/193vta. obra el dictamen del Procurador General, quien por las razones
que expone, propicia se haga lugar a la demanda en lo relativo a la pretensión
indemnizatoria solicitada en subsidio por la actora.
A
fs. 194 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 195 se deja
constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de
las cuestiones por el Tribunal.
A
fs. 196 se ordena dar vista a la demandada del plexo normativo introducido por
la actora en su expresión de alegatos, a fin de agotar la discusión litigiosa
al respecto en esta causa, a cuyo efecto se suspende el plazo para dictar
sentencia. No contestada la vista por la
demandada directa, a fs. 200, Fiscalía de Estado expresa que no habiendo
oposición de aquélla, estará a lo que resuelva el Tribunal al respecto.
A
fs. 201 se ordena que rijan nuevamente los plazos para el dictado de sentencia.
De
conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia,
esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA
CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA
CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.
ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I.
RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:
1.-
Posición de la parte actora.
A
fs. 1/15 se presenta la actora, Sonia E. Aristiarán, a través de sus abogados
patrocinantes cuyas actuaciones ratifica, y demanda a la Dirección General de
Escuelas con la pretensión de que se anule la denegatoria tácita de su reclamo
y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación o bien, en subsidio, que
se la indemnice por despido.
Afirma
que prestó servicios para la demandada en la Escuela 1-695 “Rosa
García de Blanco”, desde noviembre de 2005 y que sufrió un accidente
laboral el día 16.06.2006.
Destaca
que el día 16.07.2011 solicitó su reubicación laboral y que el día 19.09.2011
se le notificó la baja en sus servicios.
Cuestiona este último acto en consideración a que su designación
constituía un acto estable no revocable en sede administrativa.
Afirma
que el obrar administrativo que impugna viola su derecho constitucional a gozar
de estabilidad en el empleo público, reconocida en el art. 14bis de la C.N., ya
que más allá de su tratamiento como contratada, en la práctica la relación ha
sido de empleo público con todos sus caracteres.
A
lo anterior, agrega su impugnación de
arbitrariedad por no valorarse las cir-cunstancias fácticas y normativas del
caso planteado. Asimismo, denuncia la
falta de fundamentación en derecho, ilógica motivación y desviación de poder.
Explicita
su petición, en subsidio, de que se le pague una indemnización por despido
arbitrario.
Cita
jurisprudencia, funda en derecho, ofrece pruebas y formula reserva del caso
federal.
2.-
Posición de la Dirección General de Escuelas.
A
fs. 40/43vta. contesta demanda la Dirección General de Escuelas, por intermedio
de su apoderado, quien formula una negativa genérica y particular de las
afirmaciones de la parte actora. Defiende la legitimidad del obrar
administrativo y destaca que la acción resulta prematura, ya que fue interpuesta
cuando aún no se había configurado la denegatoria tácita.
Refiere
que la actora se desempeñaba en calidad de celadora refuerzo, con el carácter
de precaria, eventual e inestable. Que
su función era colaborar con los celadores de planta del establecimiento de que
se trate, como así también reemplazar en general a estos últimos durante sus
licencias.
Afirma
que el 19.12.2011, se le notificó a la actora la decisión de dar por finalizada
su relación, por razones de servicio.
Destaca que el acto se encuentra en consonancia con las previsiones
normativas que caracterizan a su situación como inestable y meramente
provisoria.
Ofrece
prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con costas.
3.-
Fiscalía de Estado.
A
fs. 46/47vta., se hace parte el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de
Estado, quien manifiesta que su intervención en la causa se limitará a ejercer
el control de legalidad del proceso, y que estará a lo que en definitiva el
Tribunal resuelva respecto al caso planteado.
4.-
Dictamen del Procurador General del Tribunal.
A
fs. 192/193vta. emite dictamen el Procurador General quien propicia el
aco-gimiento favorable de la demanda.
Funda su opinión en que el planteo de prematuridad de la demanda resulta
extemporáneo, ya que debió ser canalizado a través de la excepción previa
correspondiente en su oportunidad procesal.
En relación a la cuestión de fondo, refiere que si bien el celador de
refuerzo es personal temporario o suplente, en virtud de la jurisprudencia de
este Tribunal y de la Corte Federal, en este caso procede hacer lugar a la
pretensión de pago de una indemnización, en consideración a que la figura ha
sido utilizada por la demandada con una evidente desviación de poder, al prolongarse
sin solución de continuidad durante seis años, encubriéndose una designación
permanente bajo la apariencia de una designación temporaria y carente de
estabilidad.
II.
PRUEBA RENDIDA.
A)
Instrumental.
*
Expediente administrativo n° 9594-A-2011, conforme constancias de fs. 25.
*
Expediente administrativo n° 16898-G-2012, conforme constancias de fs. 65.
*
Constancias de prestaciones y de alta médica temporaria, emanadas de la Segunda
ART S.A. (fs. 68/70).
*
Constancias de bonos de sueldo de la actora (fs. 79/101).
*
Copia certificada de planillas de control horario y de planta funcional de la
Escuela n° 1-695 “Rosa G. de Blanco” (fs. 103/162).
*
Expediente judicial n° 10.068 de la Segunda Cámara Laboral de la Tercera
Circunscripción Judicial de esta Provincia, conforme constancias de fs. 167.
B)
Informativa.
*
Emanada de la O.S.E.P., en que se informa hasta cuándo la actora estuvo afiliada
(fs. 64).
*
Informe de la Directora de la Escuela n° 1-695 “Rosa G. de Blanco”, en
rela-ción a los antecedentes de la prestación de servicios de la actora (fs.
163).
III.
LA SOLUCIÓN DEL CASO.
Tal
como ha sido planteada la cuestión, corresponde resolver si resulta legítimo el
obrar administrativo de la demandada, en cuanto denegó tácitamente a la actora
la posibilidad de reincorporarse a sus labores de celadora.
1.-
Antecedentes fáctico-jurídicos de la causa.
A
los fines de decidir la cuestión, resulta adecuado tener presente las circunstancias
fáctico-jurídicas sobre las que no existe controversia en la causa o que
existiendo, se encuentran probadas:
*
La señora Sonia E. Aristiarán fue designada por la demandada para prestar
servicios como celadora de refuerzo, a partir del 28.11.2005, en la Escuela n°
1-695 “Rosa Bernardina García de Blanco”, del Departamento de Junín (v. fs. 159
y 163).
*
El día 16.06.2006, realizando tareas de limpieza en el establecimiento educativo
mencionado, la actora sufrió un accidente laboral que le generó una incapacidad
laboral parcial y definitiva del 32,9%, en virtud de la cual se condenó a la
demandada y a la ART correspondiente, al pago de una indemnización (cfr. expte.
judicial n° 10.068 de la Segunda Cámara del Trabajo, Paz y Tributaria de la
Tercera Circunscripción Judicial, fs. 290/303).
*
Desde el momento en que la actora sufrió el accidente laboral, en adelante y
mientras duró su tratamiento de recuperación, gozó de licencia por tal motivo,
con goce de haberes hasta junio de 2011, inclusive (fs. 79/101 y 163).
Del
expte. adm. n° 9594-A-2011, surge que:
*
El día 23.08.2011 la actora inició un reclamo ante la demandada, solicitando se
la titularizara y se la reubicara en funciones acordes a su incapacidad laboral
parcial, generada a consecuencia del accidente arriba mencionado (fs. 1 y vta.)
*
Luego de la incorporación de informes, constancias y dictámenes de diversa
índole, con fecha 19.09.2011, la Dirección de Recursos Humanos de la D.G.E.,
dispuso “dejar sin efecto la autorización conferida oportunamente a la Sra.
Aristiarán, Sonia E… Celadora Refuerzo…por razones de servicio.” (v.
“memorándum” de fs. 19).
*
Frente a tal decisión, la actora interpuso recurso de revocatoria el día
03.01.2012, en que reiteró su pedido de reincorporación a funciones acordes a
su actual capacidad laborativa (Nota n° 638-D-12 anexa de este expte. adm.).
*
En marzo de 2012 la actora presentó un pronto despacho a los fines de obtener
una respuesta concreta frente a la impugnación presentada, luego de lo cual se
configuró la denegatoria tácita, quedando expedita esta vía jurisdiccional (v.
fs. 23 y ss.).
2.-
Valoración de la situación planteada.
De
lo anterior, se advierte que la actora ingresó hacia fines del año 2005 a la
planta no permanente de la demandada en los términos contemplados en los arts.
5 y 8 del Estatuto del Empleado Público (Decreto-Ley n° 560/73), razón por la
cual, en principio, no gozaba de estabilidad, conforme se encuentra previsto en
el art. 15 de tal plexo normativo.
Ahora
bien, con posterioridad, el día 23.10.2007, la demandada suscribió la Tercera
Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación de la Provincia, en virtud
de la cual se puso en vigencia el Estatuto del Trabajador de la Educación
Celador, a partir del 01.01.2008. Esta
convención fue homologada por el Poder Ejecutivo Provincial, mediante el
dictado del Decreto n° 3843 (B.O. 25.02.2009), que a su vez fue ratificado por
la Ley n° 8.112 (B.O. 15.12.2009).
La
referida convención, antes de establecer las normas que componen el Estatuto
del Celador (pto. 3 en adelante) y luego de definir su ámbito personal, territorial
y temporal de validez (pto. 1), establece en su punto 2°: “Condiciones Básicas:
2-1- Se titulariza en planta permanente al conjunto de trabajadores de la
educación celadores que hayan ingresado en calidad de interinos o planta
temporaria, -a excepción de quienes estén realizando reemplazos cortos de
terceros- hasta el día 19 de enero de 2006…
Dicho proceso de titularización se realizará por única vez, sin que
suponga modificación de los mecanismos de ingreso futuros.” .
Por
su parte, el artículo 9 (Disposiciones transitorias) del Estatuto del
Trabajador de la Educación Celador, en su inciso F, establece: “A los fines de
la aplicación del presente convenio se entenderá como personal temporario o
suplente a aquél trabajador cuya situación de revista no suponga el reemplazo
de un agente de planta permanente o titular, aún cuando su denominación hubiera
sido reemplazo corto, suplente, refuerzo o contratado”.
De
la relación de hechos arriba efectuada, surge claro que la situación de la actora
se encuentra alcanzada por esta normativa que la beneficia, atento a que
ingresó en calidad de celadora refuerzo (interina o temporaria) antes del
19.01.2006 (v. fs. 159 y 163), sin que se haya alegado, ni en sede
administrativa ni aquí, que la causa de tal designación haya sido el reemplazo
de algún otro agente de planta permanente.
Asimismo, tampoco existe constancia alguna en la causa que indique
confirmada tal hipótesis ni siquiera alegada, por lo cual la pretensión de la
actora con fundamento en tales normas no se encuentra controvertida ni
contrariada por la situación fáctica confirmada en esta causa, correspondiendo
en consecuencia hacer lugar a la demanda en el sentido de ordenar su pase a
planta permanente.
Ahora
bien, atento a que la señora Aristiarán se encuentra incapacitada en forma
parcial y permanente, como consecuencia del accidente laboral que sufrió el día
16.06.2006 en el establecimiento de la demandada, corresponde que la
reincorporación se realice con asignación de nuevas tareas acordes a su aptitud
psico-física actual, conforme a lo previsto expresamente en el art. 6, inc. d
del Estatuto del Celador, que establece: “Derechos del Trabajador de la
Educación Celador: …d) El cambio de tareas en caso de disminución o pérdida de
aptitudes por causas que no le sean imputables al trabajador. En dicha
situación las nuevas tareas deberán ser acordes a lo prescripto por el profesional
médico y la misma nunca implicará pérdida salarial de los haberes asignados
para las (5) horas diarias de labor.”.
Al
respecto debe destacarse el dictamen técnico, del día 17.08.2011, emanado de la
Unidad de Control y Gestión de Salud Laboral de la demandada (fs. 14 del expte.
adm. n° 9594-A-11), en virtud del cual se recomienda que la
aquí actora no realice tareas de esfuerzo, pudiendo desempeñarse como
portera, obras de jardinería en espacios pequeños y tareas de mensajería a fin
de no agravar su estado de salud.
Asimismo,
la situación de la actora se subsume en lo previsto en la Ley n° 5041 (B.O.
05.11.1985), que en su art. 2° define su alcance personal en cuanto, por ella
“se considera discapacitada a toda
aquella persona que presente alteraciones funcionales físicas, mentales o
sensoriales, permanentes o prolongadas,
que en relación a su edad y medio
social impliquen desventajas considerables para una adecuada integración familiar,
social, educacional o laboral.”.
Esta
situación de discapacidad (parcial), se encuentra debidamente acreditada no
sólo con la sentencia recaída en el fuero laboral, que declara su incapacidad
parcial y definitiva en el orden del 32,9%, sino también con los certificados
emanados, respectivamente, de la Dirección Provincial de Atención Integral a
las Personas con Discapacidad (v. fs. 8 expte. adm. n° 9594-A-11) y del área
respectiva de la Municipalidad de Junín (fs. 12 idem expte. adm.).
Como
consecuencia de ello, también resulta aplicable al caso lo previsto en el art.
13 de la mencionada ley, en cuanto impone al Estado y a sus entidades
autárquicas y descentralizadas, como la demandada, a ocupar a personas
discapacitadas que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo, lo que
como ya se visto más arriba, resulta posible material y jurídicamente, siempre
y cuando se asignen funciones de celadora acordes a la capacidad actual de la
actora.
Resulta
adecuado aquí recordar lo expresado recientemente por este Tribunal en el fallo
registrado en el L.S. 464-26 in re “García”, en cuanto a que la fuente
normativa internacional define a la discriminación no sólo como aquella
“distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el
propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones”, sino también “la denegación de
ajustes razonables” (art. 2 y 5.3, Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad -C.D.P.C.D.-).
A
su vez, por “ajustes razonables” la C.D.P.C.D. entiende las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada
o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con
las demás, de sus derechos (art. 2). Lo
cual quiere decir que el Estado debe intervenir en la regulación del
comportamiento, no sólo por vía legislativa sino también, por ejemplo, por
medio de sentencias, a fin de exigir al discriminador que tenga en cuenta la
discapacidad en forma positiva y realice un “ajuste razonable” a favor de la
persona afectada (cfr. VILLAVERDE, María S.; La nueva convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad -ONU-: En clave de derechos civiles y
políticos, J.A. 2008-III, p. 1041).
Es
importante repasar aquí también, como se hizo en tal precedente, que las normas
protectorias de los derechos humanos imponen diferentes obligaciones a los
Estados, en relación a las personas afectadas por alguna incapacidad: de
respetar, proteger y cumplir.
Esta última, a su vez, puede subdividirse en las obligaciones de: facilitar,
promover y garantizar. En el caso que
aquí se examina, corresponde garantizar a la actora que se cumplan las normas
existentes en su favor de una forma adaptada a su situación actual y concreta,
tal como ya se explicitó más arriba.
Aquí
debe advertirse que el “memorándum” en virtud del cual se dio de baja a la
actora (fs. 19 expte. adm. n° 9594-A-11) se limitó a actuar en consecuencia de
un dictamen previo (fs. 17 idem expte adm.), que no tuvo en consideración la
situación real y concreta de la persona, ni en su aspecto fáctico ni en su
aspecto jurídico. Luego, impugnada tal
decisión, la demandada sólo se ha limitado a denegar tácitamente la pretensión
de la actora, sin expresión de fundamento alguno al respecto.
En
virtud de todo ello, se advierte que el obrar administrativo impugnado se encuentra
gravemente viciado en los términos contemplados en los arts. 52 incs. A y B, 63
inc. C y 68 inc. B de la Ley n° 3909.
Por
último, se advierte que si bien en el escrito de demanda se consigna un acápite
titulado “VIII.Retroactivo” (fs. 10vta./11), los seis renglones que lo
componen hacen referencia a supuestas
diferencias salariales por conceptos no aplicables a la situación salarial de
la actora. Asimismo, debe destacarse que
tal cuestión no integró el objeto de la demanda ni la petición en ella
contenida, razón por la cual a su respecto no existe un caso o controversia en
relación al cual deba expedirse el Tribunal (arg. cfr. Fallos 5:316; 94:444;
323:4098, entre otros), limitándose las cuestiones traídas a examen del
Tribunal a lo tratado anteriormente.
Atento
a todo lo anterior, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución
propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.
ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Atento
a como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde condenar a la
demandada a que reincorpore a la señora Sonia E. Aristiarán, en calidad de pase
a planta permanente (cfr. pto. 2 de la Tercera Conv. Col. de los Trabs. de la
Educ. de la Prov.), asignándole tareas acordes a su actual aptitud
psico-física, conforme lo dispuesto en el art. 6, inc. D, del Estatuto del
Celador.
La
demandada deberá cumplir las obligaciones aquí impuestas dentro del plazo
establecido por el art. 68 de la Ley 3918, y bajo apercibimiento de lo reglado
en el art. 69 del mismo cuerpo legal.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR.
ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Atento
a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, en un todo de acuerdo con
las previsiones del artículo 36 del C.P.C., las costas del proceso se imponen a
la parte demandada vencida.
En
consideración a que el objeto del proceso no es susceptible de ser valuado
pecuniariamente, más allá de las consecuencias económicas que el resultado
implica, corresponde regular honorarios conforme a las pautas contenidas en el
art. 10 de la Ley n° 3641. A tal efecto, se valoran las argumentaciones
contenidas en el escrito de demanda (1/14vta.), evacuación del traslado de su
contestación (fs. 50) y alegatos (fs. 184/188vta.; que sólo se ha introducido
prueba instrumental e informativa; la duración del proceso (prácticamente dos
años desde su inicio el día 08.06.2012); y la efectiva labor desplegada por
cada profesional a lo largo del proceso; por todo lo cual se estima justo y
equitativo fijar en $6.900 el honorario por el patrocinio total ganador.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
Con
lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción
se inserta:
S
E N T E N C I A:
Mendoza,
27 de junio de 2014.-
Y
VISTOS:
Por
el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R
E S U E L V E:
1°)
Hacer lugar a la demanda
entablada a fs. 1/15, por la señora Sonia E. Aristiarán.
2°)
Condenar a la demandada a que reincorpore a la actora a su planta de personal
permanente de celadores, asignándole tareas acordes a su actual aptitud
psico-física, conforme se expresó en la Segunda Cuestión.
3°)
Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C.
y 76 del C.P.A.).
4°)
Regular honorarios de la siguiente forma: Dr. Fernando F. OGANDO en la suma de
PESOS TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA ($3.450); Dra. Estela S. VIUDEZ en la
suma de PESOS UN MIL CIENTO CINCUENTA ($1.150); y Dr. Alejandro F. JOFRÉ en la
suma de PESOS DOS MIL TRESCIENTOS ($2.300).
(Arts. 10, 13 y ccs. de la Ley n°
3641).
5°)
Devuélvanse a su respectivo origen los expedientes administrativos y judiciales.
6°)
Dese intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas, a los
efectos previsionales y fiscales pertinentes.
Notifíquese.
Ofíciese.
Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE
Dr. Jorge Horacio NANCLARES
Dr.
Omar PALERMO