Expte:
110.421
Fojas:
60
En
Mendoza, a los veintiún días del mes de agosto del año dos mil catorce,
re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en
consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 110.421, caratulada:
“GUIÑAZÚ, LAURA C/ DIR. DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA S/ A.P.A.”.
Conforme
lo decretado a fs. 59, se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la
causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros
del Tribunal: primero: Dr. JORGE H. NANCLARES; segundo Dr. ALEJANDRO PÉREZ
HUALDE y, tercero: Dr. OMAR PALERMO.
ANTECEDENTES:
A
fs. 8/15 el Dr. Ricardo R. Espinasse, en representación de Laura Guiñazú,
interpone demanda contra la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (DiNAF)
por denegotaria tácita respecto de su reclamo dirigido a que se le abonen las
diferencias sala-riales correspondientes al cambio de agrupamiento a partir de
octubre de 2006, como así también a fin que se le abonen diferencias salariales
por la función que cumple como jefa del Centro del Cómputos (clase 13),
conforme fue reconocido por resoluciones n° 1208 del 24-7-2008 y n° 1561 del
11-11-2009, dictadas por el Director Presidente de la DINAADYF. Funda en
derecho, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y soli-cita la
declaración de inconstitucionalidad de la Ley 7198 conforme el plenario
“Agui-rre” (28-5-2009).
A
fs. 22 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al titular
de la DiNAF y al Fiscal de Estado.
A
fs. 9/32 vta. contesta el Dr. Jorge Alberto Luraschi, quien solicita el rechazo
de la demanda, funda en derecho y formula reserva del caso federal.
A
fs. 35 y vta. el Director de Asuntos Jurídicos de Fiscalía de Estado expresa
que limitará su intervención a controlar la actividad probatoria. Ofrece prueba
instrumental y formula reserva del caso federal.
A
fs. 39 la actora responde al traslado de la contestación de la demanda.
Admitidas
y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la
actora a fs. 47/52 vta.
A
fs. 57 y vta. se incorpora el dictamen del Procurador General.
A
fs. 58 se llama al acuerdo para sentencia.
De
conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA
CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA
CUESTIÓN: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.
JORGE H.NANCLARES, DIJO:
I.
RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A)
Posición de la parte actora.
Pretende
que se le abonen diferencias salariales en concepto de adicional por función de
sistematización de datos regulado por el decreto 1381/2000, habidas desde
octubre de 2006 como consecuencia del cambio de agrupamiento del cual fue
beneficia-da por resolución n° 1377/06, conforme con el art. 29 de la Ley 5465.
Sostiene que este derecho le ha sido conferido por Resolución n° 1208 del
24-7-2008 del Director Presi-dente de la DiNAF.
También
peticiona que le sea reconocido el derecho a ascender en la jerarquía hasta la
clase 13, en mérito a las tareas que desempeña como Jefa del Centro de
Cómpu-tos, por Resolución n° 1561 del 11-11-2009; con el consiguiente pago de
las diferencias salarias correspondientes a la función jerárquica.
Expresa
que ingresó en el tramo administrativo-técnico como auxiliar clase 04. Por
Resolución n°1377/2006 se la designó en forma interina a cargo del área de
cómpu-tos a partir del 23 de junio de 2006. Específicamente, estaba a
cargo del mantenimiento del sistema,
reparación de PC e impresoras.
Que
el 2-10-2006 solicitó el cambio de agrupamiento, al de sistematización de
datos, según lo previsto en los arts. 26 y 29 de la Ley 5465, a fin de poder
percibir el adicional por cómputos previsto en el Decreto 1381/2000.
Luego
de obtener dictámenes favorables de Asesoría Letrada el director Presi-dente de
la DiNAF dictó la resolución n° 1208/2008, por la cual se hace lugar al cambio
de agrupamiento solicitado y al pago del adicional a partir de octubre de 2006.
Sin
perjuicio de lo anterior, por Resolución n°1561/2009 de la Directora General de
la DiNAF se creó el Centro de Cómputos y se la designó a la actora como jefa
del mismo.
Alega
en su favor el derecho de igual remuneración por igual tarea y a una
retri-bución justa (art. 14 bis. C.N.), como así también el derecho del agente
público a la ca-rrera, que comprende el de estar constantemente bien
encasillado.
En
oportunidad de argumentar en derecho, resalta que la accionada, en su
con-teste, efectuó un reconocimiento total al reclamo de su parte. Rechaza que
por efecto de la Ley 7314 no se pueda acceder al pago reclamado pues el reclamo
se inició mucho antes, en el 2006.
B)
Posición de la demandada.
Niega
que haya existido una denegatoria tácita por parte de la DiNAF a los re-clamos
y peticiones de la actora, como así también que la liquidación de los créditos
respectivos no haya sido incluida en el presupuesto 2011.
Pretende
deslindar las responsabilidades endilgadas a la repartición, afirmando que la
resolución sobre el reclamo de la actora le fue favorable y se encuentra firme.
Expresa
que el pedido de cambio al agrupamiento VIII previsto en la Ley 5465 y pago del
adicional cómputos (expte. n°3178-G-2006-77730) obtuvo dictámenes favora-bles,
pero fue suspendida sus resolución en el marco de lo que prescribió el art. 31
de la Ley 7650. En el año 2008 se dictó la Resolución n° 1208 por medio de la
cual se hizo lugar al pedido y se reconoció el derecho de la actora a percibir
el adicional por cómpu-tos a partir de su nombramiento en el área respectiva
(octubre de 2006).
Como
consecuencia de la Ley 8009 y el decreto 2101/2009 (presupuesto 2009 se
paralizó el trámite hasta el ejercicio siguiente. Así, en febrero de 2010 se
remitieron las actuaciones (expte. n°385-G-2008-00020) al Ministerio de Desarrollo
Humano, Familia y Comunidad. En esas circunstancias Fiscalía de Estado
dictaminó que correspondía incluir el volante de imputación preventiva del gasto.
Pero el Ministerio determinó que el trámite había ingresado fuera de los
plazos máximos previstos en el
Memorándum n° 4 de la Contaduría General de la Provincia.
En
el procedimiento también ha intervenido el Coordinador Técnico del Comité de
Información Pública (ComIP) quien ha dictaminado sobre el agrupamiento, tramo y
clase que corresponde ubicar a la actora.
A
esta altura la DiNAF incorporó nuevos cálculos de la deuda actualizada, no
obstante lo cual el trámite fue suspendido otra vez por la Dirección General
Administra-ción y Recursos Humanos del Ministerio.
De
lo expuesto concluye que surge clara la voluntad de la DiNAF en reconocer a la
agente sus derechos subjetivos, reconocidos por Resolución n° 1208/2008, por lo
que es titular de los mismos. No ha sido la DiNAF quien ha negado los pagos y
adicionales que reclama, por lo que la actora debiera atacar la
constitucionalidad de la normativa que sistemáticamente ha suspendido la
efectivización de sus derechos adquiridos. Como no lo hizo, solicita que se
rechace la demanda.
C)
Dictamen del Procurador General.
El
Ministerio Público considera que la actora cuenta con una decisión que le
reconoce el derecho a obtener el abono de los rubros por cuyo pago ha acudido a
esta vía. En consecuencia recomienda que se haga lugar a la demanda ordenando
que se adopten las medidas pertinentes que permitan hacer efectivo con la mayor
celeridad posible la percepción del crédito.
II.
PRUEBA RENDIDA.
Se
rindió la siguiente prueba:
A)
Instrumental:
a)
copia del recurso de alzada presentado 7-9-2012 (fs. 1/6).
b)
Expedientes administrativos n°3178-G-2006-77730 y n° 10660-G-2012-00020, los
que quedaron registrados en el Tribunal a.e.v., bajo el n° 86.121/4 (fs. 20).
III.
MI OPINIÓN:
1.-
Antecedentes:
Al
analizar los hechos expuestos por las partes y no debatidos, las pruebas
arri-madas a la causa, como así también el procedimiento administrativo previo,
surgen los siguientes antecedentes relevantes.
a.-
La actora ingresó a la planta de personal permanente de la DiNAF a partir del
1-10-2005, en la clase 4, categoría de auxiliar (sub tramo 2), dentro del tramo
ejecución (tramo 1), correspondiente al agrupamiento administrativo y técnico
(agrupamiento 1, Ley 5465; ver fs. 7, expte. adm. n°3178-G-2006-77730); para
prestar funciones en el área de cómputos (procesamiento de datos,
implementación y administración de la red de área local y backup de datos, ver
fs. 2, expte.cit.). A partir del 1-1-2008 fue ascendida a la clase 5, y desde
el 11-11-2009 a la clase 9 (ver fs. 84, 90 y 94).
b.-
Por Resolución n°1377/2006 del director presidente de la DiNAF se puso a la
actora “en forma interina” a cargo “del Área Cómputos” (mantenimiento de
sistema, reparación de P.C. e impresoras), a partir del 23-6-2006 (ver fs. 30,
expte.cit.).
c.-
En fecha 2-10-2006 la actora reclamó el cambio de agrupamiento a
sistemati-zación de datos (agrupamiento VIII, Ley 5465), para obtener el
adicional por tal fun-ción, regulado en el art. 38 de la Ley 5465 y en el
Decreto 1381/2000 (ver fs. 1, ex-pte.cit.).
d.-
Con dictamen favorable de la jefa del departamento de asesoría letrada de la
DiNAF y previo constatar el ComIP las funciones cumplidas por la actora, se
realizaron las cálculos presupuestarios para tramitar la modificación de su situación
de revista co-mo programador de segunda, a partir del 17-10-2006, en la clase 7
(subtramo 13; del tramo 7: ejecución, del agrupamiento 8: sistematización de
datos; ver fs. 2, 8, 18 y 20/25, expte.cit.). Otro cálculo, pero desde el
26-6-2006, rola a fs. 39/40 del expte. a.e.v.
e.-
El 6-8-2007 la actora requirió pronto despacho (ver fs. 26/33) y el 5-2-2008
presentó recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo (ver expte.adm.
385-G-2008-00020).
f.-
Previo dictamen de Asesoría Letrada y de la Secretaría Legal y Técnica de la DiNAF
aconsejando hacer lugar al recurso (calificado como de revocatoria), el
Director Presidente dictó la Resolución n° 1208/2008, mediante la cual se hizo
lugar al cambio de agrupamiento a sistematización de datos reclamado, por
reunirse las exigencias del art. 29 de la Ley 5465. Asimismo se ordenó proceder
al pago del adicional por cómputos previsto en el Decreto 1381/2000 a partir de
octubre de 2006, todo lo cual fue notificado por cédula del 6-8-2008 (ver fs.
63/64)
g.-
Tras ello se re-calculó el gasto desde el 17-10-2006 al 31-12-2008 (fs. 69/74).
También se dejó constancia de los cargos vacantes a suprimir -congelados
preventiva-mente- a fin de crear el cargo en el cual encuadrar la nueva
situación de revista de la actora (ver fs. 75 y 78/81).
h.-
Por Decreto n°75/2009 se ajustó la estructura de la DiNAF a las Leyes 7826 y
7945; y por Decreto n°1105/2009 se re-formuló el organigrama (a fin de
adecuarlo a la Ley Nacional 26.061), en el cual se prevé: una Defensoría
General (de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes), dos Secretarías
(una Técnica y la otra Administrativa) y tres Direcciones (de Protección de
Derechos; de Restitución de Derechos, y de Res-ponsabilidad Penal Juvenil).
i.-
Mediante resolución n° 1561/2009 la Directora General de la DiNAF creó el
“Centro de Cómputos” como un área dependiente de la Secretaría Administrativa
(en relación funcional con la Dirección de Informática), y asignó funciones
como Jefa del centro a la actora (fs. 82/83). Durante el ejercicio 2010 se
confeccionó otro cálculo del gasto, en el que se incluyó el costo anualizado de
transformar los dos cargos vacantes -antes referidos- en otro clase 13, para
Jefe de Sección (el centro de cómputos), tramo de supervisión, dentro del
agrupamiento VIII (sistematización de datos). La sumatoria del costo
presupuestario por las diferencias salariales entre las sucesivas situaciones
de re-vista de la actora frente a una clase 7 en el agrupamiento VIII (desde el
26-6-2006 hasta el 10-11-2009), más el ascenso a Jefe de sección clase 13
(desde el 11-11-2009 hasta el 31-12-2010), resultó inferior a la sumatoria del
crédito presupuestario anual correspon-diente a los cargos vacantes a suprimir
(ver fs. 86/94).
j.-
La Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado dictaminó que
debe cumplirse con los recaudos previstos en el art. 25 de la Ley 8154 y 10 y
cctes. del Decreto 366/10, e incluir el correspondiente volante de imputación
preventiva del gasto. Esta norma presupuestaria (ejercicio 2010), faculta al Poder Ejecutivo a
reconocer deudas de ejercicios
anteriores con el personal, en la
medida que se cubra el mayor costo: i) con la partida presupuestaria prevista a
tal fin, ii) con economías en la partida personal, u iii) otras partidas de
Erogaciones Corrientes.
Así,
en abril de 2011 se realizó un tercer cálculo del gasto acumulado por los años
2006 a 2011, del cual se desprende que es menor al costo presupuestario anual
de los dos cargos vacantes a suprimir (ver fs. 109/117).
k.-
En mayo de 2011 el Coordinador Técnico del Com.I.P. dictaminó que la ac-tora
debe ingresar como analista en el tramo de ejecución ya que no cumple con el
re-quisito que prevé el art. 28 de la Ley 5465 para ingresar al tramo de supervisión
(fs. 122/123). No obstante, a fin de ese mismo mes y año la actora obtuvo el
título de Técni-co Superior en Telecomunicaciones, en el Instituto de Educación
Superior N° 9-008 dependiente de la Dirección de Educación Superior de la
General de Escuelas de la Pro-vincia, cuyo plan de estudios tiene tres años de
duración (fs. 127).
l.-
La Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Desarrollo Humano, Fa-milia y
Comunidad dictaminó que se ha generado una deuda con la actora, con el
reco-nocimiento a partir de octubre de 2006 del adicional cómputos, a la cual
le es aplicable lo previsto en el art. 27 y
cctes. de la Ley 8265 (presupuesto 2011, igual al antes referi-do art.
25 de la Ley 8154; ver fs. 135).
m.-
En octubre de 2011 la actora reiteró su reclamo ante la DiNAF, y en setiem-bre
de 2012 opuso un segundo recurso de alzada por denegatoria tácita.
2.-
Cuestiones a resolver.
De
los antecedentes expuestos, en relación con las peticiones y defensas
formu-ladas en autos, entiendo que se plantean tres cuestiones a resolver: en
primer término, si la actora tiene adquirido el derecho a ser encasillada en el
agrupamiento VIII “sistemati-zación de datos”, según el estatuto-escalafón de
la Ley 5465. Luego, si la actora es titu-lar del derecho a ser ascendida a una
clase 13 como Jefa de sección a cargo del centro de cómputos de la DiNAF. Por
último, lo relativo a la existencia de diferencias salariales derivadas, ya sea
del re-escalafonamiento, ya de la jerarquización.
3.-
Derecho a la carrera: distinción entre el derecho a estar correctamente
encasi-llado y el derecho al ascenso. Jurisprudencia del Tribunal y de la
Justicia Federal.
Esta
Sala tiene dicho que en el régimen del empleo público provincial, dentro de lo
que genéricamente se denomina como “derecho a la carrera”, se debe diferenciar
en-tre el derecho a estar correctamente encasillado, por un lado, del derecho
al ascenso o a la promoción, por el otro (ver L.S.: 452-27, 465-1).
El
primer aspecto se relaciona con el derecho que tiene todo trabajador a “igual
remuneración por igual tarea” (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32
de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado “conforme a su ubicación
en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo”,
de modo que “a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de
servicios, el per-sonal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el
organismo en que actúe” (art. 20, dec. Ley 560/73).
4.-
La faceta referida “a la promoción o ascenso” (como lo menciona el art. 30 de
la Constitución Provincial), si bien constituye otra derivación del derecho a
la igual-dad, ya que el personal tiene derecho a la “igualdad de oportunidades
en la carrera”, (es decir, a postular para “cubrir cada uno de los niveles y
jerarquías previstos en los res-pectivos escalafones” (conf. arts. 16 y 41,
dec. Ley 560/73)); lo es en relación con “la estabilidad del empleado público”
(reconocida en el art. 14 bis de la C.N. y en el mismo art. 30 de la
Constitución Provincial), ya que ésta implica no sólo el derecho a conservar el
empleo sino también “la jerarquía y nivel alcanzados -entendiéndose por tales
la ubicación en el respectivo régimen escalafonario-, los atributos inherentes
a los mis-mos” (pero no es extensivo a las funciones asignadas si éstas no han
sido acompañadas del respectivo decreto escalafonario; ver L.S.: 153-132;
196-200; 242-205; 283-463).
Dicho
de otro modo: el derecho a la promoción en la carrera no puede ser reco-nocido
sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone a fin de
acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo, exigencia
prevista en el art. 16 de la C.N. y en la primera parte del art. 30 de la
Constitución de Mendoza en resguardo de la igualdad para la admisión en los
empleos públicos y como garantía de la forma republicana de gobierno.
Cabe
recordar que, conforme criterio uniforme del Tribunal, los efectos de la
incorporación a la planta permanente, el ingreso y el ascenso en la carrera
administrati-va, sin la realización previa de los procedimientos que la ley
predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para
la función deben ser leídos con un criterio taxativo (L.S.: 460-237).
Del
mismo modo esta Sala interpreta que la conjunción “y” utilizada en el art. 7,
inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(que re-conoce el derecho de todo trabajador a la igualdad de oportunidades
para ser promovi-dos a la categoría superior que corresponda “sin más
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”), implica
que no basta el mero transcurso del tiempo en la prestación del servicio para
ascender en el empleo, sino que a ello se debe sumar otro recaudo denominado
“capacidad” (L.S. 443-163).
El
derecho a la carrera se vincula con el derecho al ascenso; este último es el
adelanto en la situación jerárquica del funcionario (L.S.: 247-212) pero, salvo
los casos de promoción automática, no existe un derecho subjetivo al ascenso y
menos aún a que el mismo se dé con carácter general, ya que la selección
necesaria y la estructura pirami-dal de la Administración Pública se oponen a
ello (L.S.: 153-132; 259-306). No existe
disposición que avale la pretensión de designación en un cargo por el ejercicio
de fun-ciones; al contrario, las normas aplicables -estatuto y escalafón del
empleado público- se inclinan por el criterio del mérito en aras de la
profesionalización del servicio y en sal-vaguarda del derecho a la carrera
(L.S.: 406-079).
Un
agente cuyas funciones no lucen como manifiestamente incompatibles con la
categoría en la que revista, no es titular de un derecho a la promoción o
ascenso automá-tico a un tramo superior por las solas circunstancias de tener
capacitación y experiencias suficientes; más cuando el cargo pretendido no está
previsto en el organigrama (L.S.: 452-27).
El
ejercicio de la facultad de disponer el ascenso del agente es privativo del
ór-gano administrador por lo que en principio es irrevisable judicialmente,
salvo que ello implique una cesantía encubierta o importe una arbitrariedad
manifiesta (L.S.: 202-192; 204-104; 368-172), situación en la cual el agente
interesado que ha sido objeto de una indebida postergación puede invocar su
derecho a que se cumplan los procedimientos selectivos que estuvieran
establecidos y se ajuste la decisión administrativa al principio de igualdad de
oportunidades en la carrera (LS:
153-132).
En
razón de ello, en antecedentes similares al presente se dijo que era
improce-dente la jerarquización pretendida si sólo constaba una asignación de
funciones, no cues-tionada por el reclamante, pero no había prueba respecto a
la existencia de la vacante y partida presupuestaria pertinente (LS: 222-209;
297-39, 354-36, 388-168; 388-171; 403-133, entre otros). Por lo mismo, si de
las actuaciones no surge que exista el puesto jerár-quico pretendido, la mera
asignación de funciones no traduce la creación de hecho de un cargo inexistente
en el organigrama (L.S.: 398-106).
Esta
tesitura es coincidente con la posición mayoritaria de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para cuyos integrantes
los términos “reencasillamiento” y “ascenso” se refieren a dos situaciones
diferentes. El “reencasillamiento” implica la reubicación del personal en un
nuevo escalafón y el “as-censo” la promoción del personal a través de los
distintos grados existentes en la carrera administrativa. Es decir, en el
primer caso el agente es ubicado en un nuevo escalafón con independencia de si
ello significa o no una promoción, tratándose en el segundo caso de un ascenso
a un cargo de mayor jerarquía conforme las distintas categorías exis-tentes
dentro de la carrera administrativa (Del voto del juez Otero, cons. IV, in re
“Pitetti María del Carmen c/ EN-Jefe de Gabinete de Ministros-Resol 356/98 y
ots. s/ Empleo Público”, 27-7-05, Sala V). Ningún ciudadano tiene derecho
subjetivo al empleo, es decir no tiene derecho alguno para ejercer un
determinado empleo obligando al Estado a que le confiera una determinada
categoría o función o cargo, la facultad de "ascender" a los agentes
públicos y de "ubicarlos en el escalafón" es exclusiva de la
administración, en principio, irrevisable judicialmente (causa “Blanco, Elba
Leonor c/ UBA”, 3-5-99, Sala V); y, del mismo modo, el establecimiento y la
aplicación de regímenes salariales o el escalafonamiento o encasillamiento de
agentes públicos son materias propias del ám-bito de la política legislativa y
administrativa en el que el Poder Judicial sólo debe inter-venir cuando se haya
verificado la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifies-tas (Sala
IV en “Becher”, del 16-6-98, con cita de Fallos 272:99 y 231; 277:25; 291:591;
295:806; 296:702; 302:1503 y 306:371; la misma sala in re "Fomin
Vselodod", del 22-3-2001; y en “Yañez, Víctor José c/ EN -M° Economía-
SAGP y A”, del 16-8-07).
En
relación con las pautas a tener en cuenta para verificar la existencia de una
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, antes referidas, vale traer al caso lo
resuelto por la Corte Federal en los autos “Lucero, Silvia Liliana c/Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires” oportunidad en la cual se expresó que no es
descalificable la sentencia que -teniendo en cuenta que el otorgamiento de la
categoría es una manifestación legítima de una facultad discrecional de la
Administración- desestimó la pretensión de la actora de ser reencasillada en la
Carrera de Profesionales de Acción Social porque no reunía la condición exigida
por la ordenanza vigente y, con posterioridad a dicha circunstancia, habiendo
obtenido el título de Trabajadora Social, tampoco podía acceder
automática-mente al reencasillamiento pretendido porque no se había convocado
al concurso previs-to en la reglamentación, pues tales argumentos brindan
sustento al pronunciamiento y descartan la tacha de arbitrariedad (Del dictamen
de la Procuración General, al que re-mitió la Corte Suprema; Fallos 330:717).
5.-
Las funciones de procesamiento de datos, mantenimiento de sistemas, redes
informáticas, y reparación de computadores
en el estatuto del empleo público provin-cial.
El
escalafón de la Ley 5465 prevé que el personal en él comprendido debe revis-tar, de acuerdo con la naturaleza
de sus funciones, en alguno de los siguientes “agrupa-mientos”: 1-
Administrativo y técnico; 2- Enfermería y técnico asistencial; 3- Profesio-nal;
4- Profesional asistencial y sanitario; 5- Servicios generales; 6-
Mantenimiento y producción; 7- Asistencia a la ancianidad, minoridad y
discapacitados y 8- Sistematiza-ción de datos. De la misma manera se expresa la
CCT homologada por Decreto 2383/2007 y ratificada por Ley 7897.
Cada
uno de estos agrupamientos se divide en “tramos”, de acuerdo con las
ca-racterísticas y responsabilidad funcional y/o jerárquica de cada tipo de
función. A su vez, los “agrupamientos”, “tramos” y sus distintas categorías se
organizan en “clases”, que constituyen los grados o ubicación remunerativa que
se asigna al agente (art. 3).
Deben
revistar en el “agrupamiento VIII - Sistematización de Datos” los agentes que
se desempeñan en centros de cómputos o terminales en otras áreas
computadoriza-das (art. 26). Este agrupamiento está integrado por dos tramos:
1) Ejecución y 2) Super-visión.
El
primero incluye las categorías de: a) Auxiliar técnico (desempeña tareas de
archivo, recepción, control distribución de documentación, clases 3 a la nueve
9); b) Graboverificador (tiene a su cargo la grabación de datos para su
posterior procesamien-to, clases 4 a la 10); c) Operador (tiene a su cargo el
procesamiento de datos, clases 6 a la 11); d) Programador (efectúa tareas de
diagramación, programación y compilación para la obtención de información
precisa y ordenada, clases 7 a la 12); y e) Analista (efectúa los análisis de
los sistemas a programar según la necesidad y complejidad de las tareas, clases
8 a 15)
Dentro
de la categoría “programador” el escalafón prevé que quien posee título
universitario afín debe estar mejor remunerado (frente a los que no tienen tal
grado de formación), por lo que la clase inicial debe ser la 9. De un modo
similar, el “analista sin título” inicia su carrera en la clase 8, en cambio el
“analista con título terciario o
supe-rior” debe ingresar en las clases 12 o 13 (art. 27).
El
tramo de Supervisión incluye las siguientes categorías de: a) Encargado
(res-ponsable del funcionamiento de un sector parcializado de trabajo, debe
tener personal bajo su dependencia jerárquica, excepto que la complejidad o
responsabilidad inherente al cargo así no lo exijan, clases 11 y 12); b) Jefe
de sección (responsable de la supervi-sión de tareas afines que se caracterizan
por su mayor especificidad, clase 13); c) Jefe de división (responsable de la
supervisión de una de las áreas que le competen al departa-mento de cuya
jefatura depende, clase 14); d) Jefe de departamento y jefe de centro de apoyo
(supervisa todas las actividades que le competen al departamento o centro de
apoyo, cuya jefatura ejerce, comprende las clases 15 y 16).
Para
ingresar como “auxiliar técnico” sólo se exige tener aprobado el 3er. año de la
educación secundaria, y para revistar como “graboverificador” se requiere
título se-cundario; en ambos casos es necesario “acreditar conocimientos en la
especialidad”. Para ser “operador” es necesario, además, “haber aprobado cursos
en la especialidad, reconocidos por el Estado”; en cambio, se puede revistar como
“analista sin título” tanto como “con
título terciario o universitario” (art. 27). Es indispensable poseer título
uni-versitario o “estudios a nivel terciario” en la especialidad, para ingresar
en el tramo “su-pervisión”. En todos los supuestos, además de las capacidades
técnicas antes aludidas, el ingreso debe estar precedido por la realización de
los concursos previstos en la Ley 5241 (art. 28).
No
obstante, el art. 29 de la citada normativa dispone que el cambio de
agrupa-miento tendrá lugar cuando las funciones que desempeñe el agente sean
propias de un agrupamiento distinto al que revista (inciso 2); y reúna las
condiciones exigidas para el ingreso al agrupamiento y clase en que deba
revistar, con excepción del requisito de concurso (inciso 1). El cambio de
agrupamiento es a solicitud del agente y rige previa transformación o creación
del cargo necesario, si no existiere uno vacante en la corres-pondiente unidad
organizativa. La autoridad competente debe cumplimentar los trámites contables
y presupuestarios “dentro de un lapso no superior a un año contado a partir de
la fecha de la solicitud formulada por el agente que reúna los requisitos”.
6.-
Aplicación de las pautas expuestas al caso y diferencias salariales.
De
la prueba rendida surge que la actora cumple funciones propias del
agrupa-miento 8 u VIII “sistematización de datos” según el escalafón de las
Leyes 5465 y 7897, dentro de las descriptas respecto de un “operador” y un
“analista”.
El
reclamo administrativo y la acreditación del desempeño de tales funciones datan
desde octubre de 2006, pero el cambio de agrupamiento recién fue reconocido por
acto administrativo del 24-7-2008 (resolución del director de la DiNAF n°
1208), sin que la autoridad administrativa haya cumplimentado las previsiones tendientes
a que tal modificación de la situación de revista se concretara dentro de un
lapso no superior a un año contado a partir de la fecha de la solicitud.
Teniendo
en cuenta las pautas normativas a la luz de las circunstancias de la cau-sa
concluyo, en primer término, que la actora tiene adquirido el derecho a ser
recategori-zada en la clase 08, dentro del agrupamiento VIII “sistematización
de datos”, tramo eje-cución, categoría “analista sin título”, conforme a los
arts. 26, inc. 1), sub e); y 27, inc. e), del escalafón regulado en la ley 7897
(correlativa con la ley 5465).
En
cuanto al momento a partir del cual debe operarse el cambio, si bien el art. 29
de la Ley 7897 establece un procedimiento, no puede soslayarse que la propia
Adminis-tración, ya en julio de 2008, manifestó legítimamente que se debe
realizar el re-agrupamiento y re-categorización, por lo que han de tenerse por
operados a partir de tal reconocimiento (conf. L.S.: 456-17).
Corresponde
asimismo reconocer a la actora las diferencias salariales eventual-mente
adeudadas desde tal fecha, tanto por la diferente categoría profesional, como
en concepto del adicional por función de sistematización de datos, correspondiente
al nivel “analista de segunda” del 40%, reglamentado en el Anexo I del decreto
n° 1381/2000.
A
más de lo anterior, también consta que la actora posee título de técnico
supe-rior afín a la especialidad desde el 31 de mayo de 2011, motivo por el
cual (según lo dictaminado a fs. 122/123 del expte. adm. por el Coordinador Técnico
del Com.i.P.) también asiste razón a la actora en su reclamo dirigido a que sea
reencasillada en la ca-tegoría “analista con título” terciario (o superior no
universitario), clase 12, siempre de-ntro del tramo ejecución. Por ello también
debe serle reconocido a la actora, desde la misma época, el derecho a percibir
el adicional por función sistematización de datos en 60%, como “analista de
primera”, según lo reglamentado en el Anexo I del decreto n°1381/2000.
Los
obstáculos presupuestarios alegados por la demandada no constituyen óbices para
la solución propuesta, atento que ha sido puesto de manifiesto en el expediente
ad-ministrativo la existencia de cargos vacantes, cuya supresión y consiguiente
creación del cargo en que debe revistar la actora no trae aparejado un mayor
costo de las respectivas partidas, de modo que se encuentra autorizada en los
arts. 25 y 51 de la Ley 8530 (pre-supuesto 2013, similar al art. 27 y ccte. de
la ley 8265, y al art. 25 y ccte. de la ley 8154).
Es
dable aclarar que la mejora en la clase o categoría profesional -derivada de
los re-encasillamientos a los que tiene derecho la actora-, no conlleva por sí
misma pronun-ciamiento alguno relativo al carácter de titular, efectivo o
interino de la situación que revista la actora, puesto que la estabilidad en el
empleo no ha sido una cuestión plantea-da, de tal modo que está fuera del
objeto de la acción de marras y de la litis.
Así
entonces, la íntima vinculación entre el derecho al ascenso en la carrera con
el derecho a la estabilidad (condicionados por la garantía de idoneidad para la
admisión en el empleo público, conforme referimos más arriba), frente a la
inexistencia en autos de consideración alguna respecto a la realización de los
concurso previstos en la Ley 5126, nos conduce, sin más, a rechazar el ascenso
al tramo de supervisión y subsiguiente pago del adicional por función
jerárquica, pretendidos por la actora.
8.-
A modo de conclusión final, y si mis distinguidos colegas de Sala adhieren a
los fundamentos antes expresados, entiendo que corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción procesal administrativa de marras, sólo en lo que
respecta al re-encasillamiento hacia la categoría “analista”, dentro del
agrupamiento “sistematización de datos”, y al reconocimiento del correspondiente
adicional en la remuneración de la actora, junto con las eventuales diferencias
salariales que pudieran surgir de la re-liquidación de los habe-res devengados
a partir del reconocimiento de tales derechos.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR.
JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento
al resultado al que se arriba en la cuestión anterior corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción procesal administrativa entablada por Laura Guiñazú
co-ntra la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (DiNAF), y en consecuencia,
con-denar a la administración demandada a:
a)
Designar a la actora en un cargo clase 12, categoría “analista con título”,
tra-mo ejecución, dentro del agrupamiento VIII “sistematización de datos”,
previsto en el escalafón de las Leyes 5465 y 7897;
b)
Abonar a la actora el adicional por función sistematización de datos previsto
en el art. 38 de la Ley 5465, como “analista de primera” equivalente al 60%,
según lo reglamentado en el Anexo I del Decreto n°1381/2000;
c)
Abonar a la actora las diferencias habidas en su remuneración en concepto de
recategorización y reagrupamiento: desde el 1-7-2008 hasta el 10-11-2009; entre
la clase 05 y una 08; desde el 11-11-2009 hasta el 31-5-2011 entre la clase 06
y una 08; y a par-tir del 1-6-2011 (hasta la fecha que se cumpla con el ajuste
de la situación de revista antes ordenado) entre la clase 06 y una 12. En las
diferencias salariales debe también computarse el adicional por función
sistematización de datos equivalente a un 40% des-de el 1-7-2008 hasta el
31-5-2011; y un 60% a partir del 1-6-2011. Todo, con más sus intereses legales,
calculados a la tasa pasiva por el tramo que va desde julio de 2008 hasta el
27-5-2009 (según plenario “Amaya”) y a partir del 28/05/09 a la activa
prome-dio que percibe el Banco de la Nación Argentina (según plenario “Aguirre”),
los que se computarán desde el momento en que cada crédito es debido (primer
día hábil siguiente al mes o aguinaldo devengado) hasta la fecha del efectivo
pago.
La
Administración debe practicar la liquidación dentro del plazo establecido por
el art. 68 de la Ley 3918, y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69
del mismo código.
El
pago de lo adeudado corresponde que sea efectivizado de acuerdo al trámite
previsto en el art. 44 de la Ley 6754 (y sus modificatorias), vigente según lo
dispuesto por el art. 131 de la Ley 8530 (presupuesto 2013, prorrogado).
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR.
JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Dada
la existencia de vencimientos recíprocos, las costas deben ser impuestas en el
orden causado (art. 36 del C.P.C. y art. 76 del C.P.A.).
Al
sólo efecto regulatorio, dado que si bien la demanda contiene un reclamo
económico, el mismo ha sido calificado como indirecto o accesorio a la revisión
de la legitimidad de la actividad administrativa denunciada como irregular,
cuestión esta últi-ma sobre la cual se centró el debate en la causa y se
sostiene lo decidido; resultan apli-cables al caso las pautas contenidas en el
art. 10 de la Ley Arancelaria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer
esa facultad dentro de un amplio margen de discreciona-lidad (L.A.: 134-419).
Entre
tales pautas se valora que la cuestión no excede el interés particular de las
partes; asimismo se aprecia la efectiva labor realizada por los profesionales
intervinien-tes, la prueba rendida (sólo documental) y la efectiva duración del
proceso (abreviado en sus etapas). Por todo ello se estima justo y equitativo
fijar en $ 4.600 el honorario por el patrocinio de la parte actora.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.
Con
lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción
se inserta:
S
E N T E N C I A:
Mendoza,
21 de agosto de 2.014.-
Y
VISTOS:
Por
el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R
E S U E L V E:
1°)
Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa entablada por
Laura Guiñazú contra la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (DiNAF), y
en consecuencia, condenar a la Administración demandada a:
a)
Designar a la actora en un cargo clase 12, categoría “analista con títu-lo”,
tramo ejecución, dentro del agrupamiento VIII “sistematización de datos”,
previsto en el escalafón de las Leyes 5465 y 7897;
b)
Abonar a la actora el “adicional por función sistematización de datos” previsto
en el art. 38 de la Ley 5465, como “analista de primera” equivalente al 60%,
según lo reglamentado en el Anexo I del decreto n°1381/2000;
c)
Abonar a la actora las diferencias habidas en su remuneración en con-cepto de
re-categorización y re-agrupamiento: desde el 01-07-2008 hasta el 10-11-2009;
entre la clase 05 y 08; desde el 11-11-2009 hasta el 31-05-2011 entre la clase
06 y 08; y a partir del 01-06-2011 (hasta la fecha que se cumpla con el ajuste
de la situación de revista antes ordenado) entre la clase 06 y 12. En las diferencias salariales debe
también computarse el “adicional por función sistematización de datos”
equivalente a un 40% desde el 01-07-2008 hasta el 31-05-2011; y un 60% a partir
del 01-06-2011. Todo ello con más sus intereses legales, calculados a la tasa
pasiva por el tramo que va desde julio de 2008 hasta el 28-05-2009 (según
plenario “Amaya”) y a partir de esa fecha según la tasa activa promedio que
informa el Banco de la Nación Argentina (según plenario “Aguirre”), los que se
computarán desde el momento en que cada crédito es debido (primer día hábil
siguiente al mes o aguinaldo devengado) hasta la fecha del efectivo pago.
La
Administración debe practicar la liquidación dentro del plazo estable-cido por
el art. 68 del C.P.A. bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo
código; y el pago será realizado según el trámite previsto en el art. 44 de la
Ley 6754 (y sus modificatorias, conf. Art. 131, Ley 8530).
2°)
Imponer las costas en el orden causado (Art. 36 del C.P.C.).
3°)
Regular los honorarios profesionales, de la siguiente manera: Dra. Ana María
RODRIGUEZ de ESPINASSE, en la suma de pesos CUATRO MIL SEISCIENTOS ($ 4.600)
y Dr. Ricardo R. ESPINASSE, en la suma
de pesos DOS MIL TRESCIENTOS ($ 2.300); conf. arts. 10, 13, 31 y concs. L.A.
4°)
Dése intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Men-doza.
Regístrese,
notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.
DR. JORGE H. NANCLARES Dr.
Omar PALERMO
CONSTANCIA: Que la presente
resolución no es suscripta por el Dr. Alejandro PEREZ HUALDE, por encontrarse
en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 21 de agosto de
2.014.-