Expte:
109.193
Fojas:
117
En
Mendoza, a los dos días del mes de setiembre del año dos mil catorce, reuni-da
la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración
para dictar sentencia definitiva la causa Nº 109.193, caratulada: “SINDICATO DE
OBRE-ROS Y EMPLEADOS DE LA MUNICIPALIDAD DE MENDOZA – SOEM C/ MUNICIPALIDAD DE
MENDOZA S/ A.P.A.”.
De
conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y te-niendo
en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del
acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el
tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ
HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. OMAR PALERMO.
ANTECEDENTES:
A
fs. 41/46 el abog. Martín Sánchez, en representación del Sindicato de Obreros y
Empleados de la Municipalidad de Mendoza (SOEM) interpone demanda contra la
Municipalidad de la Ciudad de Mendoza a fin que se anule la Resolución n°
248/12 dic-tada por la Secretaría de Gobierno, y sus ratificatorias: resolución
n° 329/12 de la misma secretaría, decreto n° 907/12 del Intendente Municipal y
resolución n° 8434/13 del H. Concejo Deliberante. Funda en derecho, ofrece
prueba y formula reserva del caso fede-ral.
A
fs. 55 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr.
Inten-dente Municipal y al Sr. Fiscal de Estado.
A
fs. 63/70 contesta el abog. Ulpiano Suárez, quien solicita el rechazo de la
de-manda, funda en derecho y ofrece prueba.
A
fs. 74/75 vta. el Subdirector de Asuntos Jurídicos de Fiscalía de Estado
expre-sa que limitará su intervención al control de legalidad del proceso a fin
de garantizar el cumplimiento de las previsiones de la Ley 3918. Ofrece como
prueba documental el expediente por el cual tramitó el procedimiento
administrativo previo.
A
fs. 79/80 vta. la actora responde al traslado de la contestación de la demanda.
Admitidas
y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la
actora a fs. 107/108 y los de la demandada a fs. 109/111.
A
fs. 112/114 se incorpora el dictamen del Procurador General.
A
fs. 115 se llama al acuerdo para sentencia.
De
conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA
CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA
CUESTIÓN: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.
ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I.
RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A)
Posición de la parte actora.
Peticiona
que se condene al municipio demandado a convocar a reuniones pari-tarias para
la selección de personal por concursos, el dictado del nomenclador de
fun-ciones y poner en funcionamiento la junta de selección, tal como lo prevén
los artículos 6 y 19 a 23 de la Ley 5892.
Sostiene
que la Ley 5892 (Estatuto Escalafón del empleado público municipal, publicada
el 14-10-1992) establece una única forma de ingresar a la función municipal, de
manera excluyente, para poder obtener el derecho a la estabilidad. Esta vía es
la del concurso público. La misma ley fija un procedimiento para el ingreso a
la función y para el ascenso, con la intervención del sindicato, el cual está establecido
en los arts. 6, 7, 19, 20, 21, 22, 23 y cctes. de la Ley 5892.
Fuera
de este marco legal no está permitido el ingreso, salvo en forma excepcio-nal y
sin derecho a la estabilidad.
Afirma
que luego de veinte años de sancionada la ley no se ha llamado a ningún
concurso sino que la prebenda política y la decisión unilateral del intendente
de turno ocupan el lugar de la ley.
Expresa
que más del 80% del personal municipal de la Ciudad de Mendoza es temporario y
de ese porcentaje, más de la mitad de los empleados ostenta más de 10 años de
antigüedad, con lo cual, es claro que ese personal no puede estar encuadrado en
las excepciones previstas por el art. 15 de la Ley 5892.
Sostiene
que en el art. 6 del Estatuto Escalafón municipal se establece que debe
llamarse a paritarias con la intervención del sindicato a fin de dictar el
nomenclador de funciones y que se debe realizar el procedimiento previsto en
los arts. 19/23, también en paritaria, para acceder a realizar el proceso de
selección del personal municipal.
Concluye
que los actos impugnados, en cuanto rechazaron el reclamo presentado por el
sindicato a fin que se dé cumplimiento a la normativa antes citada, padecen de
vicios graves en el objeto (por ser contrario a la ley), en la voluntad (por
arbitrariedad) y en la forma (por falta de motivación).
B)
Posición de la demandada.
Tras
formular una negativa general y específica; como cuestión previa, plantea la
inconstitucionalidad de los artículos 6, 7, 19, 20, 21, 22 y 23 Ley 5892 por
cercenar las atribuciones que los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional; y
los arts. 200, inc. 2) y 209 de la Constitución provincial reconocen a las
municipalidades, como así también las facultades que los arts. 105, inc. 7 y
71, inc. 1, de la Ley 1071 reconocen sin ningún tipo de limitación al
Intendente Municipal y al H. Concejo Deliberante.
Sostiene
que estas últimas normas son preeminentes sobre cualquier otra norma provincial
pues la ley orgánica municipal (Ley 1079) es directamente reglamentaria de la
Constitución Provincial (art. 199) y por tanto tiene un rango legal especial.
Alega
que el mecanismo o procedimiento contemplado para el ingreso y carrera dentro
del empleo público municipal, previsto en la Ley 5892 y cuya puesta en marcha
pretende el sindicato, deviene inconstitucional pues limita la autonomía
municipal al imponer el dictado de un nomenclador de funciones con
participación previa del sindica-to, al sujetar a reglas la cobertura de
vacantes, al obligar al municipio a integrar una jun-ta de selección con
representación del personal y del sindicato, etcétera; en contra de lo previsto
en los arts. 200, inc. 2) y 209 de la Constitución Provincial, y su
reglamentación contenida en los arts. 71, inc. 1) y 105, inc. 7) de la Ley
1079.
En
un segundo orden de ideas plantea que ha sido a través de decretos del
inten-dente municipal y de ordenanzas presupuestarias que la Municipalidad de
la Ciudad de Mendoza se ha dado el marco normativo propio con relación al escalafón
municipal. A modo de ejemplo cita la Ordenanza n°3842, presupuestaria 2013,
cuyo art. 23 establece normas a las que está sujeta la planta de personal que
se detalla en planillas anexas. Además, menciona que a través del Decreto n°
80/2013 se aprobaron los nuevos Manua-les de Funciones y Procedimientos
elaborados por el Departamento de Organización y Métodos (según delegación
conferida por Decreto n° 1634/2008), luego de realizar una relevamiento general
en todas las dependencias del municipio. Dichos manuales reflejan las diversas
estructuras, funciones y procedimientos, y delimitan los deberes funcionales de
las áreas y de los agentes municipales.
C)
Dictamen del Procurador General.
El
Ministerio Público considera que no procede considerar el pedido formulado en
la demanda respecto de que se ordene al Departamento Ejecutivo municipal a
llamar a paritarias (cuyo régimen está previsto en los arts. 56 y sgtes. de la
Ley 5892) pues se trata de materia no incluida en el reclamo administrativo y
que por tanto no pudo ser motivo de consideración alguna por parte de la
administración demandada. En lo que refiere a las restantes pretensiones opina
que el sindicato demandante carece de legiti-mación para solicitar el
cumplimiento del régimen de ingreso al empleo municipal por la vía que intenta
pues sólo posee la representación de los agentes en actividad. En cuanto a
éstos, tampoco les resulta jurídicamente posible formular los requerimientos
que efec-túa el sindicato, de forma genérica, fuera del marco de controversias
concretas en las que se represente a los interesados afectados por las normas
cuya aplicación no pone en ejer-cicio el municipio y que les afectaría en la
carrera. En lo que refiere al pedido de decla-ración de inconstitucionalidad
esgrimido por el municipio al contestar la demanda, eva-lúa que tal solicitud
no es susceptible de ser acogida por extemporánea y porque le está vedado a la
demandada realizar tal planteo mediante reconvención. Por consiguiente sugiere
que no se haga lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad y que se
desestime la demanda.
II.
PRUEBA RENDIDA.
Se
rindió la siguiente prueba:
A)
Instrumental:
a)
Copia de constancia de mesa general de entradas de la Municipalidad de la
Ciudad de Mendoza sobre nota n° 33-S-2012 (fs. 5/6), nota n°4779-S-2012
(fs.7/8), nota n°2985-S-2012 (fs. 9/11), nota n° 3980-S-2012 (fs. 12/13), del
recurso de apelación in-terpuesto el 28-8-2012 (expediente 85-S-12, fs. 17/19),
del decreto n° 987/2012 (fs. 20/21); de un escrito “se emplace” presentado al
H. Concejo Deliberante el 2-10-2012 (fs. 22/23); de las resoluciones n°
248/2012 y n° 329/2012 de la Secretaría de Gobierno de la Municipalidad de
Mendoza (fs. 24/28); resolución n° 8434/2013 del H. Concejo Deliberante (fs.
29/30), y decreto n° 907/2012 del Intendente Municipal (fs. 31/32).
b)
Expedientes administrativos n°10480-S-2012 y n° 82-S-2012, los que queda-ron
registrados en el Tribunal como A.E.V., bajo el n° 85.223/8 (fs. 53).
c)
Copia de los decretos n° 80/2013 y n° 1634/2008 (fs. 59/62).
d)
Sobre con soporte magnético del “Manual de funciones y procedimientos de la
Municipalidad de la Ciudad de Mendoza” (ver cargo de fs. 70).
III.
MI OPINIÓN:
1.-
Antecedentes.
Al
analizar los hechos expuestos por las partes y no debatidos, las pruebas
arri-madas a la causa, como así también el procedimiento administrativo previo,
surgen los siguientes antecedentes relevantes.
a.-
En fecha 9-1-2012 el secretario general del SOEM solicitó al Intendente
Mu-nicipal que se convoque a reunión paritaria para la creación de la junta de
selección es-tablecida en la Ley 5892 y, de esa manera, cumplir con los arts.
19/23 de la esa ley.
La
Secretaría de Gobierno de la Municipalidad rechazó la solicitud por resolu-ción
n° 48 del 10-5-2012, fundado en que previo a conformar la junta de selección se
requiere implementar el régimen municipal de concursos, lo que todavía no se ha
efec-tuado (ver fs. 2, 4/6, expte. adm. n° 10480-S-2011).
b.-
El sindicato opuso recurso de revocatoria, aduciendo que, justamente, el
lla-mado a la junta de selección es el primer paso para implementar el régimen
municipal de concursos (fs. 8/9, expte.cit.). La Secretaría de Gobierno rechazó
en lo sustancial el recurso mediante resolución n° 329 del 26-6-2012. La
administración agregó que no se encuentra establecido el nomenclador de
funciones mediante el cual debe realizarse el régimen de selección, lo cual
implica que no se encuentra en funcionamiento el régimen municipal de
concursos, todo lo cual sería impeditivo para la conformación de la referi-da
junta, según interpreta al art. 20 de la Ley 5892 (fs. 15/17, expte.cit.).
c.-
El sindicato insistió mediante recurso jerárquico, el cual fue rechazado en lo
sustancial por Decreto n° 907 del Intendente Municipal, dictado el 22-8-2012,
conside-rando que tanto para conformar la junta de selección (para el ingreso
de los agentes mu-nicipales) como para proceder al llamado a concurso a efectos
de cubrir cargos vacantes se requiere necesariamente la previa elaboración de
un nomenclador de funciones así como la elaboración del régimen concursal propiamente
dicho (ver fs. 30/31, expte. cit.).
d.-
Tal acto fue apelado ante el H. Concejo Deliberante, cuerpo que también rechazó
en lo sustancial el recurso mediante resolución n° 8434 dictada el 19-3-2013,
sobre la base de los mismos argumentos empleados por el departamento ejecutivo
(fs. 14/15, expte. adm. n° 82-S-2012).
2.-
Cuestiones a resolver.
De
los antecedentes expuestos, en relación con las peticiones y defensas
formu-ladas en autos, sumado a lo dictaminado por el Ministerio Público,
entiendo que se plan-tean tres cuestiones a resolver, según el siguiente orden
lógico jurídico: en primer térmi-no, la pretendida inconstitucionalidad de los
artículos 6, 7 y 19 a 23 de la Ley 5892, frente al régimen de la Ley 1079 y a
la Constitución Provincial; en segundo lugar, para el caso de desecharse tal
planteo, si el sindicato actor posee legitimación sustancial acti-va suficiente
para reclamar que se dé cumplimiento a lo previsto en los citados artículos de
la Ley 5892 y; por último, de resultar positiva la respuesta al punto anterior,
determi-nar hasta dónde se extienden los derechos previstos en la normativa
examinada frente a los hechos alegados y probados por las partes.
3.-
Planteo de inconstitucionalidad de los arts. 6, 7 y 19 a 23 de la ley 5892.
a.-
A modo de introducción sobre la cuestión vale recordar que si bien la Consti-tución
mendocina de 1916 diseñó un concepto de municipio no autónomo sino como un ente
descentralizado territorialmente, con facultades previstas y diseñadas en la
Ley Or-gánica de Municipalidades N°1079, la reforma de la Constitución Nacional
de 1994 debe llevarnos a interpretaciones jurisprudenciales que potencien ese
concepto de auto-nomía institucional, política, administrativa y financiera
(L.S.: 273-338).
Cabe
reafirmar entonces que por mandato constitucional los municipios gozan de
autonomía (L.S. 273-338; 419-216), y que como consecuencia de esa autonomía
es-tán facultados no sólo para darse sus propias autoridades sino también para
ordenar su administración y las relaciones públicas municipales en su ámbito
territorial sin condi-cionamiento externo alguno más que el sistema
representativo, republicano y federal consagrado en la C.N. (L.S.: 425-198).
La
reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía constitucional a la autonomía
municipal, la que implica: autonomía institucional, política y financiera,
concepto éste que supera el tradicional de autarquía (L.S.: 315-113, 378-90;
388-112).
En
pronunciamientos registrados en L.S.: 206-201 y L.S. 245-244 expuse mi opinión
en relación al Municipio como una institución natural y necesaria. Analizando
el art. 209 de nuestra Constitución local dije: “es la Constitución primero,
quien distri-buye la esfera de competencias entre el Gobierno Provincial y el
Gobierno Municipal. En su caso, es la Legislatura quien confiere las
atribuciones necesarias para que las Mu-nicipalidades cumplan eficazmente la
atención de los intereses y los servicios locales. Luego, ninguna autoridad
provincial puede limitarle el poder, excepto -desde luego- la Legislatura”.
Tanto
la Constitución como la Ley Orgánica Municipal establecen una serie bastante
amplia de atribuciones municipales tanto de carácter político-jurídico, como de
carácter económico-financiero, de carácter social y de ejercicio del poder de
policía. El primer grupo incluye las facultades de convocar a elecciones; dictaminar
acerca de su validez o nulidad; nombrar los empleados municipales; sancionar a
funcionarios y em-pleados municipales; juzgar a Intendentes y Concejales; prestar
acuerdo para el nom-bramiento de funcionarios; nombrar Comisiones Honorarias en
los distritos más pobla-dos, etcétera.
Conexo
con lo hasta aquí expuesto he afirmado que las leyes dictadas en punto a la
organización municipal del personal, sus estatutos y escalafones por parte de
la Legis-latura, deben actuar como un marco, como un menú de posibilidades que
pueden ser adoptadas por el municipio; pero que debe ser éste, a través de los
H.C.D. y los Inten-dentes, quien debe darse la organización propia de
escalafonamientos, en base al diseño mismo de funciones y actividades que han
de desarrollar cada uno. En tal sentido, las Leyes 5618, 5892, 6268 operan como
ese marco de posibilidades, pero las leyes provin-ciales no tienen operatividad
plena, si no existe el acto legislativo municipal, la decisión comunal del
órgano deliberante que adopte y adapte la norma provincial con la local (L.S.:
283-119).
b.-
Sentada mi posición favorable al pleno respeto de la autonomía municipal, el
análisis constitucional de la cuestión no puede soslayar que en materia de
empleo públi-co la Constitución de la Nación, tras reconocer la igualdad ante
la ley de todos los habi-tantes, disponen que son admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad, conforme lo expresa el art. 16 de la C.N.
Desde
una perspectiva basada en los derechos humanos, este artículo no puede
analizarse de una manera aislada, sino que debe ser interpretado juntamente con
las dis-posiciones de derecho internacional que integran el ordenamiento jurídico
argentino por efecto del art. 75, inc. 22 de la misma C.N. Con tal inteligencia
debe recordarse que el art. 21, inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos reconoce a toda perso-na el derecho de tener acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones públicas; dis-posición que se repite en el art. 25,
inc. c- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como así
también en el art. 23, inc. c) de la Convención Americana sobre De-rechos
Humanos.
Luego,
el referido art. 16 de la C.N. se traduce no sólo en un mandato conforme al
cual quien pretenda ocupar un cargo en la administración estatal (no político)
debe poseer la aptitud, capacidad y suficiencia exigida, sino también como una
condición de acceso a los cargos y, con ello, en una garantía del derecho
constitucional a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación (ver:
ZINGARETTI, Gisela: “Idoneidad en la función pública con especial referencia al
empleo público”, en Revista de derecho pú-blico, nro. 2012: Empleo público-II,
Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe., p. 171/172).
c.-
Existe una íntima conexión entre el derecho a la igualdad de oportunidades y la
interdicción de las discriminación arbitrarias, con los procedimientos de
selección de co-contratantes de la administración.
En
tal sentido cabe recordar que por Ley 24.759 nuestro país ha aprobado la
Convección Interamericana Contra la Corrupción (CICC), por la cual los Estados
partes se ha comprometido a aplicar, a modo de medidas preventivas, “sistemas
para la contra-tación de funcionarios públicos… que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia…” (art. III, inc. 5).
De
la misma manera, promovida por el Centro Latinoamericano de Administra-ción
para el Desarrollo (CLAD), la “Carta Iberoamericana de la Función Pública”
(Aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración
Públi-ca y Reforma del Estado, desarrollada en Santa Cruz de la Sierra, el 26 y
27 de junio de 2003; y respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de
Estado y de Gobier-no, s/Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa Cruz de
la Sierra”, realizada en la misma ciudad
el 14 y15 de noviembre de 2003), en su art. 20 referido al “acceso al em-pleo”,
orienta que los procedimientos de selección se deben llevar a cabo de acuerdo
con principios como: publicidad, libre concurrencia, transparencia,
especialización de los órganos técnicos encargados de gestionar, garantía de
imparcialidad, etcétera. Asimis-mo, el art. 23 de la Carta señala que se debe
garantizar en los procedimientos de acceso al empleo público “la efectividad de
los principios de igualdad y no discriminación”.
A
partir de lo expuesto, no cabe sino adherir a las corrientes doctrinarias
con-forme las cuales la Ley Fundamental impone la obligación a los entes
estatales que ejer-zan función administrativa de implementar un concurso para
cubrir los cargos adminis-trativos no políticos, salvo que concurran los
recaudos excepcionales para la contrata-ción directa previstos normativamente
que, por otra parte, deben ser de interpretación restrictiva (ver: BUTELER,
Alfonso; “Los medios de selección de empleados públicos”, en Revista de derecho
público, nro. 2012: Empleo público-I, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, p. 156).
d.-
El análisis constitucional tampoco puede pasar por alto que la tutela del
em-pleo público también se cimenta en otras normas jurídicas internacionales,
que poseen rango superior a las leyes. Justamente, la República Argentina ha
adherido a los conve-nios de la OIT Nº151 sobre la protección del derecho de
sindicación y los procedimien-tos para determinar las condiciones de empleo en
la administración pública (ratificado por Ley 23.328 de 1986), como así también
al convenio Nº 154 sobre el fomento de la negociación colectiva (ratificado por
ley 23.544 de 1987).
Ante
ello una correcta hermenéutica jurídica, que incluya tanto el control de
constitucionalidad como el de convencionalidad de las leyes, debe apreciar a la
partici-pación obligatoria de las organizaciones sindicales de trabajadores en
determinados ór-ganos y procedimientos administrativos en materia de empleo
público, como uno de los efectos del carácter progresivo de los derechos
sociales.
Los
convenios Nº151 y Nº 154 de la OIT produjeron una trascendente innova-ción en
el sistema de fuentes que si bien no ha llevado a un abandono pleno del modelo
unilateralista (o estatutario), lo atenúa sensiblemente a partir del protagonismo
normati-vo que se atribuye a la negociación colectiva (ver: ACKERMAN, Mario E.;
“La rela-ción de empleo público y el derecho del trabajo”, en Revista de
Derecho Laboral, 2003-2: Estatutos y otras actividades especiales,
Rubinzal-Culzoni, Sta.Fe, p. 107).
El
reconocimiento de derechos a favor de las organizaciones colectivas de
traba-jadores dependientes de la Administración pública surge así como el fruto
de un largo proceso, animado por los vientos de la democracia y la
participación social, por oposi-ción y retroceso de la teoría estatutaria de la
relación unilateral, de imposición por el Estado de las condiciones de empleo
(ver: Jairo Villegas Arbeláez; “Empleados públicos y derecho de negociación
colectiva”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pág. 59).
e.-
A nivel local nuestra Carta Fundamental contiene expresas disposiciones en su
parte dogmática, relativas a la tutela del trabajo dependiente para la
organización es-tatal, por ello aplicable a ambas esferas, es decir, tanto
respecto de la Provincia como de las municipalidades. En concreto, el art. 30
del capítulo único, sección I, referido a las “declaraciones generales,
derechos y garantías”, manda que “se dictará una ley espe-cial que rija en materia
de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso”.
Merece
ser subrayada la expresión “ley especial”, por cuanto la misma podría indicar
una asignación de la competencia reglamentaria en materia de empleo público en
un primer orden, de forma centralizada, hacia la Legislatura provincial, y
recién en una segunda fase, distribuida hacia los municipios.
Este
modo de inteligir la norma no podría ser en sí mismo tachado de irrazonable en
la medida que tal método de asignación de competencias, en función de la tutela
al empleado público, puede ser un medio válido para asegurar una suerte de
presupuestos mínimos o uniformidad de los derechos laborales. Así, esta
inclinación hacia un régimen estatutario con base en ley formal no sería sino
otra evidencia del incipiente constitucio-nalismo social de la Carta provincial
de 1916; que no tuvo parangón en el ámbito federal sino hasta después de las
reformas constitucionales de 1949 y 1957, no sólo con la in-serción del nuevo
art. 14, sino también a través de la delegación hacia el Congreso de la Nación
de la atribución de dictar “en cuerpos unificados o separados”, entre otras
leyes comunes o de fondo, el código del Trabajo y Seguridad social (actual art.
75, inc. 12).
f.-
Sentadas las premisas generales, el razonamiento debe orientarse hacia la
hermenéutica del estatuto-escalafón del empleado público municipal.
Los
artículos 6 y 7 están agrupados bajo el título “nomeclador de funciones”,
dentro del capítulo II (“normas escalafonarias”) de la Ley 5892. El primero de
los textos legales refiere al contenido del “nomeclador de funciones que dicte
cada municipali-dad”, esto es: funciones de los agentes, y su ubicación dentro
de los tres agrupamientos definidos en el art. 5 y los cuatro tramos previstos
en el art. 7.
Además,
en el art. 6 se dispone que el “nomenclador de funciones” debe ser dic-tado
“con la previa participación del sindicato municipal correspondiente al
municipio de que se trate” y debe estar contenido “en la ordenanza
presupuestaria anual”.
A
su turno, en los artículos 19 a 23 de la ley se prescribe que:
-
En cada municipio debe existir una “Junta de selección” compuesta, como
mí-nimo, por “un representante gremial”, otro elegido directamente “por el
personal”, con sus respectivos suplentes, “guardándose la proporción de un representante
gremial y uno del personal cada tres (3) que designe el Departamento Ejecutivo”
(art. 20, inc. a);
-
Los procedimientos de selección se deben establecer en el nomenclador de
funciones (art. 20, 1er. Párraf.);
-
Las condiciones de ingreso del agente también deben estar establecidas en
ge-neral, para cada función y categoría, en el nomenclador de funciones, sin
perjuicio que pueden ser ampliadas por la Junta al iniciarse cada proceso de
selección, “al configurar el perfil del cargo, para permitir una adecuación a
los requerimientos de la tarea a desempeñar” (art. 19);
-
Toda vez que se decida cubrir una vacante relativa a un cargo o empleo de
ca-rácter permanente se debe proceder “a la selección del aspirante por medio
de la junta” (art. 20, inc. b);
-
Las vacantes en la categoría inicial de cada agrupamiento, deben ser cubiertas
mediante un procedimiento de selección abierto (en el que pueden intervenir
todas las personas que cumplan los recaudos fijados en el nomenclador de funciones
y los corres-pondientes al perfil del cargo, art. 20, inc. c);
-
Las vacancias en las demás categorías deben ser cubiertas por un procedimien-to
de selección cerrado, en el que sólo pueden participar los agentes que
posean catego-ría inferior a la que se
concursa; salvo que se trate de un cargo en la máxima categoría (I) o cuando no
haya podido cubrirse la vacante por carencia de postulantes idóneos (arts. 19 y
20, incs. d y f);
-
Además de cumplir con los recaudos fijados en el nomenclador de funciones, en
la determinación previa del perfil del cargo, el Departamento Ejecutivo puede
exigir a los postulantes que se sometan al “examen de un profesional selector
de personal ex-terno, cuyo dictamen será considerado por la Junta” (art. 20, inc.
e);
-
Fuera de las excepciones previstas expresamente por la ley, no se puede
efec-tuar “ninguna designación” “sin dictamen concordante de la Junta de
selección” (art. 20 inc. g).
-
Los dictámenes de la Junta de selección son recurribles y su reconsideración
causa estado, pudiendo ser impugnables por acción procesal administrativa, y
sin perjui-cio que la administración cubra el cargo concursado “en forma condicional”
al resultado del proceso (arts. 20, incs. h, i; arts. 21, 22 y 23).
g.-
La municipalidad demandada alega que este conjunto de disposiciones son
contarios a la L.O.M. porque cercenan las atribuciones que el art. 105, inc. 7°
asigna al jefe del Departamento Ejecutivo (de nombramiento de los empleados de
su dependen-cia); y que el art. 71, inc. 1° concede al H. Concejo (de nombrar
al secretario del cuerpo y demás empleados de esa secretaría). De este modo la
Ley 5892 afrentaría las atribu-ciones inherentes de los municipios previstas en
el art. 200, inc. 2- de la Constitución provincial (de nombrar a los empleados
municipales), poderes éstos que la Constitución confiere exclusivamente a las
municipalidades y que no pueden ser limitados por ningu-na autoridad de la
Provincia (conf. art. 209).
h.-
Primera conclusión: rechazo del planteo de inconstitucionalidad.
La
Corte Federal adoctrina que no corresponde la declaración de
inconstitucio-nalidad en abstracto, que no basta la sola aserción de que la
norma impugnada puede causar agravio constitucional, sino que debe afirmarse y
probarse que ello ocurre en el caso (Fallos 256-602; 258-255); lo cual pone en
evidencia la necesidad de extremar la prudencia, como valor por excelencia, en
el análisis y resolución del caso traído a estu-dio, por cuanto la declaración
de inconstitucionalidad de una ley es la última ratio a la que debe recurrir el
juzgador (L.S.: 359-152).
También
enseña el Tribunal Cimero que la Constitución Nacional, en tanto es-tructura
coherente, no debe interpretarse de tal modo que queden frente a frente sus
dis-posiciones destruyéndose recíprocamente (CSJN, Fallos 320:74).
En
función de lo anterior, es mi opinión que el art. 30 de la Carta local puede
ser correlacionado con la garantía sentada en el art. 209. En efecto, si bien
las municipalida-des tienen la atribución de administrar sus recursos humanos
de manera autonómica, ello no obsta que la Legislatura provincial pueda llegar
a acotar tales facultades con el fin de asegurar los derechos básicos del
trabajador en una relación de empleo público, como ser, mediante la institución
de procedimientos destinados a que se evalúe de forma objetiva la idoneidad
para la función (como garantía del derecho a la igualdad en el ac-ceso a los
empleos públicos); fijar categorías, agrupamientos y tramos a fin de asegurar
el derecho a una retribución justa sobre la base del criterio de igual
remuneración por igual tarea; o también, a través de la previsión de trámites y
la intervención de órganos especializados dirigidos a evitar discriminaciones,
permitir la participación sindical y otorgar mayor transparencia al ingreso y
la promoción o ascenso en la carrera adminis-trativa.
Dicho
de otra manera: el municipio posee atribuciones para regular las relacio-nes de
empleo público imbricadas y que hacen a la conformación de su propia
organiza-ción administrativa. Tales atribuciones el municipio las puede ejercer
directamente, en función de la autonomía que le reconocen las normas
constitucionales, es decir, sin ne-cesidad de habilitación legislativa previa.
Claro está, que el ejercicio de tales facultades reglamentaria está sujeto a
los límites impuestos por la Constitución Nacional, los trata-dos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, el resto del
dere-cho internacional que ha sido incorporado al ordenamiento jurídico argentino
mediante la aprobación del Congreso, y lo normado en la propia Constitución
provincial.
El
ejercicio de estas atribuciones podría dar lugar a conflictos normativos si la
ordenanza municipal contradijera lo dicho por la Ley Estatuto Del Empleo
Público Mu-nicipal, dictada por la legislatura en ejercicio de la facultad
prevista en el art. 30 de la Constitución Provincial, tal como sucedió en el
leading case “Rivademar, Ángela c. Municipalidad de Rosario” donde la Corte
Suprema de Justicia dio preferencia a la nor-mativa dictada por el municipio
con sustento en el reconocimiento de su autonomía.
Pero
esa no es la hipótesis de autos por la sencilla razón de que, como lo ha
ex-puesto el municipio demandado, no ha implementado ningún tipo de concurso a
la par que existe una omisión en el dictado la normativa configurativa del
propio régimen de concursos, escalafón, carrera, etcétera.
Así
entonces, la circunstancia de que la Legislatura provincial estatuya que las
municipalidades deben ajustar la administración de sus recursos humanos a
determina-das pautas procedimentales relativas al ingreso a la función pública
y a la promoción en la carrera, y que en algunos de tales trámites se prevea la
obligatoria participación de las asociaciones sindicales del sector; aún cuando
ello pueda implicar un acotamiento del ámbito de discrecionalidad del
Departamento Ejecutivo y del H. Concejo Deliberante en materia de empleo
público municipal; no luce como manifiestamente irrazonable en la medida que el
legislador ha podido meritar que tales procedimientos -y participación sindical
en los mismos- constituyen medidas oportunas y convenientes al fin de
propen-der la vigencia material de los derechos que los arts. 30 de la
Constitución Provincial, 16 y 14 bis de la Constitución Nacional y los
convenios n° 151 y n° 154 de la OIT recono-cen a todos los trabajadores
dependientes de la administración pública latu sensu.
En
este marco, dado que el municipio no puede invocar su propia omisión para -en
definitiva- soslayar la vigencia de determinados derechos que la legislatura
provincial reconoce a favor de los empleados municipales, sobre todo en lo que
se vincula con la regulación de la garantía constitucional de idoneidad para el
acceso a los cargos públi-cos, debo concluir que los arts. 6, 7, 19, 20, 21, 22
y 23 de la Ley 5892, en sí mismos considerados, no son contrarios a lo normado
en los arts. 200, inc. 2, y 209 de la Consti-tución provincial y su
reglamentación contenida en los arts. 71, inc. 1 y 105, inc. 7, de la ley 1079,
orgánica de municipalidades.
4.-
Legitimación activa del sindicato.
a.-
Como se vio más arriba, la asociación sindical actora reclama, en definitiva,
que se dicte el “nomenclador de funciones” y que se constituya la “junta de
selección”, según lo previsto en los artículos 6, 14, 19, 20 y cctes. de la Ley
5892. Ello así porque en el procedimiento que preceda al dictado del referido
“nomenclador de funciones” se debe asegurar la “participación del sindicato
municipal correspondiente al municipio de que se trate”, y porque la citada
“junta de selección” debe estar compuesta con “por lo menos, un representante
gremial”.
b.-
Tiene dicho esta Sala que en el interés colectivo existe en alguna medida una
afectación personal, una cuota parte de restricción o amenaza de daño a
derechos consti-tucionales; no se trata de defender la legalidad por sí misma,
sino de evitar un daño que se comparte con miembros de la comunidad por lo cual
en este tipo de legitimación im-pera la habilitación constitucional con los
nuevos arts. 42 y 43 (L.S.: 273-32). Fundado en tales motivos, por ejemplo, la
Sala II ha dicho que el inc. II del art. 223 del C.P.C. debe ser interpretado
en el sentido de norma que afecte no sólo el interés personal y di-recto del
accionante, sino también abarcadora de los derechos de incidencia colectiva o
interés difuso, debidamente ejercido por la entidad gremial de los presuntos
afectados (L.S.: 275-167).
En
diversos pronunciamientos (L.S.: 330-088; 330-101; 333-103; 338-168; entre
otros), esta Sala I ha expresado que el art. 2 de la Ley 23.551 dispone que las
asociacio-nes sindicales tienen por objeto la defensa de los intereses de los
trabajadores, y el art. 3 entiende por tal todo cuanto se relacione con sus
condiciones de vida y de trabajo, razón por la cual la acción sindical debe
contribuir a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del
trabajador. Dentro de estos márgenes se juzgó que no parece extra legal
legitimar al sindicato para peticionar en justicia la anulación de resoluciones
ema-nada de las más altas autoridades de la provincia en la medida que éstas
determinen con alcance general alguna cuestión que atañe a la masa de
afiliados, puesto que en tales casos el sindicato defiende los intereses
difusos de todos ellos.
Esta
solución se adecua al derecho constitucional de acceso a la justicia y al
tex-to constitucional regulador del amparo; con el entendimiento que el art. 43
de la C.N. amplía la legitimación no sólo para los casos de amparo.
En
el mismo sentido, es dable recordar que en el caso “ATE s/ acción de
incons-titucionalidad” (fallo del 18-6-2013, recaído en el expediente
A.598.XLIII) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado
inconstitucional al art. 31, inciso a) de la Ley 23.551 (cuyo texto sólo
reconoce, en forma exclusiva, a las asociaciones sindicales con personería
gremial el derecho a defender y representar tanto los intereses individua-les
como los colectivos de los trabajadores), estableciendo que no cabe sino
concluir en que el derecho invocado por una asociación de trabajadores
estatales (aunque no haya obtenido personería gremial sino que esté simplemente
inscripta) de representar los in-tereses colectivos de trabajadores municipales
a los efectos de promover un reclamo judicial, solicitando que se declare la
invalidez de un decreto del intendente municipal por el cual se rebajaron las
remuneraciones de los agentes, está inequívocamente reco-nocido por la
jurisprudencia de la Corte Federal (Fallos 331:2499 y 332:2715) y las normas de
jerarquía supralegal contenidas en el Convenio n° 87 de la O.I.T. relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho a la sindicación (ratificado
por la Repúbli-ca Argentina).
La
doctrina explica que la defensa de los intereses colectivos responde al
fenó-meno de masificación al que asistimos, masificación en la producción, en
la comerciali-zación, en el consumo, en las comunicaciones, y que todo ello, a
su turno, impone una participación creciente colectiva y una democratización
del acceso a la justicia donde obreros, jubilados, usuarios de servicios
públicos, colectividades de aborígenes, grupos de personas que se sienten
marginados por razones culturales, religiosas, sexuales, etc. claman por su day
in court (ver: CHAUMET, Mario E.: “Reflexiones sobre la imple-mentación de la
decisión judicial compleja: el caso de los intereses supraindividuales”, en
J.A. 2004-I, p.1076).
c.-
Así enunciada la problemática, se impone considerar que en tanto el
cuestio-namiento sindical se centra en la afectación que la omisión denunciada
provoca sobre los derechos a la igualdad de oportunidades en el ingreso a la
función pública de manera permanente, y a la promoción en la carrera, del
conjunto o colectivo compuesto por to-dos los agentes comprendidos en el
estatuto-escalafón de la Ley 5892 en el ámbito de la Municipalidad de la Ciudad
de Mendoza; sin dificultades, se concluye que el SOEM resulta legitimado para
interponer la presente acción en tanto sindicato de los obreros y empleados
municipales de la Ciudad de Mendoza, que se encuentra debidamente ins-cripto y
con personería gremial otorgada por resolución del Ministerio de Trabajo de la
Nación n° 302/1972.
5.-
Sobre el alcance de la negociación colectiva en el ámbito del empleo público
municipal.
a.-
El sindicato actor no solicita directamente que se dicte el nomenclador de
funciones y que se conforme la junta de selección sino que, con cierto desapego
a lo planteado durante el procedimiento administrativo que precedió a esta causa,
ahora pre-tende que se condene al Departamento Ejecutivo de la Municipalidad
demandada a que “llame a paritaria” para –de esta manera negociada- prescribir
el contenido del nomen-clador de funciones, crear la junta de selección e implementar
los procedimientos que la Ley 5892 prevé para el ingreso y la promoción en la
carrera.
b.-
Al respecto el art. 57° del referido estatuto-escalafón refiere que en “una
Convención de Empleo Municipal de nivel provincial” se deben regular “las
condiciones generales de trabajo de los agentes municipales y la remuneración
mínima de cada categoría escalafonaria”. En el art. 62 se aclara de manera
expresa que algunas cuestio-nes no pueden estar comprendidas dentro de la
negociación colectiva, no obstante inte-grar el régimen jurídico de la relación
de empleo público, como ser: la estructura orgáni-ca de los municipios (inc.
a); las facultades de dirección, organización y jus variandi (inc. b); la
idoneidad como base de ingreso y promocionen la carrera (inc. c); la
estructu-ra de categorías, adecuación por grados y modalidades de empleo (inc.
f). Luego, “las cláusulas convencionales que se acuerden en violación de las
prohibiciones que antece-den, se tendrán por no escritas y no podrán ser
aplicadas por los responsables de las administraciones correspondientes”.
En
lo atinente a las “paritarias por municipio”, el art. 81 establece que el
proce-dimiento de negociación debe ser reglamentado en las convenciones “de
nivel provin-cial” en cuyo defecto, subsidiariamente, se deben aplicar “las
normas que rigen en las paritarias de nivel provincial”.
c.-
De lo anterior surge como criterio interpretativo de utilidad para la
resolución del presente caso que, entre un esquema de negociación amplio y sin
limitaciones y uno con contenido limitado a determinadas materias, el
le-gislador se inclinó hacia el primer esquema, incluso de una forma algo más
restricta que la utilizada en el art. 8 de la Ley 24.185 inc. a) La estructura
or-gánica de la Administración Pública Nacional; b) Las facultades de dirección
del Estado; c) El principio de idoneidad como base del ingreso y de la
promo-ción en la carrera administrativa.
(ver: GARCÍA PULLÉS, Fernando. “Régi-men de empleo público en la
administración nacional”, Lexis Nexis, Bs.As., 2005, p. 43).
Ante
ello, entiendo que los derechos del sindicato actor a participar en el dictado
del nomenclador de funciones y a que por lo menos uno de los integrantes de la
junta de selección sea un representante gremial, no se extienden de un modo tan
amplio que obliguen al municipio a tener que acordar en paritarias tales
cuestiones, dada la estrecha vinculación que éstas tienen con algunas de las
materias enervadas como objeto de ne-gociación colectiva.
6.-
Aplicación de las pautas expuestas al caso.
Teniendo
en cuenta las pautas normativas, jurisprudenciales y doctrinarias ex-puestas, a
la luz de las circunstancias de la causa concluyo que:
a.-
El sindicato actor tiene legitimación activa suficiente para accionar en pos de
la satisfacción de los derechos que la Ley 5892 le reconoce a participar,
previo a la san-ción del nomenclador de funciones (previsto en los arts. 6, 7 y
cctes), y a designar por lo menos un representante gremial en la junta de
selección (reglada en los arts. 14, 20, 21, 22, 23 y cctes.), lo cual
obviamente supone, por un lado, la sanción del referido nomen-clador y, por el
otro, la creación de la citada junta.
b.-
El decreto n° 80/2013 -cuya sanción denuncia la demandada- no alcanza a
satisfacer las finalidades y contenidos mínimos propuestos en los arts. 6, 7,
8, 16, 19, 20, 26 de la Ley 5892, pues sólo refiere a las funciones de las
oficinas y reparticiones inter-nas de la Municipalidad y a los diversos
procedimientos que deben seguirse según sean las diferentes acciones
administrativas o de gobierno que se deban lograr.
c.-
La instrumentación del nomenclador de funciones y de la junta de selección está
excluída de las materias que pueden ser objeto de la negociación colectiva
reglada en la Ley 5892 siendo, por ello, competencia del Departamento Ejecutivo.
7.-
A modo de conclusión final, y si mis distinguidos colegas de Sala adhieren a
los fundamentos antes expresados, entiendo que corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción procesal administrativa de marras, en lo que respecta
al dictado, con la previa participación del sindicato municipal
correspondiente, del nomenclador de funciones en la próxima ordenanza
presupuestaria anual, y a la creación de la junta de selección.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR.
ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento
al resultado al que se arriba en la cuestión anterior corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción procesal administrativa entablada a fs. 41/46 por el
Sindi-cato de Obreros y Empleados de la Municipalidad de Mendoza (SOEM) y, en
conse-cuencia, condenar al Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de la
Ciudad de Men-doza a que instrumente los medios adecuados a fin de que, con la
previa participación del sindicato municipal correspondiente, el H. Concejo Deliberante
proceda a su sanción en la próxima ordenanza presupuestaria anual. Así también
corresponde condenar al Intendente Municipal a crear la junta de selección,
todo, según lo normado en los arts. 6, 7, 8, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26 y concordantes
de la Ley 5892.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR.
ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
De
conformidad con lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas a la demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y art. 76 del
C.P.A.).
Al
sólo efecto regulatorio, dado que la demanda no contiene un reclamo econó-mico,
sino que la cuestión se centró en la revisión acerca de la denegatoria
municipal al reclamo del sindicato para que se pongan en vigencia el
nomenclador de funciones y la junta de selección previstos en la Ley 5892;
resultan aplicables al caso las pautas conte-nidas en el art. 10 de la Ley
Arancelaria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro
de un amplio margen de discrecionalidad (L.A. 134-419).
Entre
tales pautas se valora que la cuestión no excede el interés particular de las
partes; asimismo se aprecia la efectiva labor realizada por los profesionales
intervinien-tes, la prueba rendida (sólo documental), y la efectiva duración
del proceso. Por todo ello se estima justo y equitativo fijar en $ 6.900 el
honorario por el patrocinio de la parte actora.
Así
voto.
Sobre
la misma cuestión el Dr. PALERMO, adhiere al voto que antecede.
Con
lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción
se inserta:
S
E N T E N C I A:
Mendoza,
02 de setiembre de 2014.
Y
VISTOS:
Por
el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R
E S U E L V E:
1°)
Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa entablada a fs.
41/46 por el Sindicato de Obreros y Empleados de la Municipalidad de Mendoza
(SO-EM) y, en consecuencia, condenar al Departamento Ejecutivo de la Municipalidad
de la Ciudad de Mendoza a que instrumente los medios adecuados a fin de que,
con la previa participación del sindicato municipal correspondiente, el H.
Concejo Deliberante proce-da a su sanción en la próxima ordenanza presupuestaria
anual; como así también a crear la junta de selección; todo, según lo normado
en los arts. 6, 7, 8, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26 y concordantes de la Ley 5892.
2°)
Imponer las costas a la parte demandada (Art. 36 del C.P.C.).
3°)
Regular los honorarios profesionales al Dr. Martín E. SÁNCHEZ, en la suma de
Pesos SEIS MIL NOVECIENTOS ($ 6.900); conf. arts. 10 y concs. L.A.
4°)
Dése intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Men-doza.
Regístrese,
notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.
DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE Dr.
Omar PALERMO
CONSTANCIA: Que la presente
resolución no es suscripta por el Dr. Jorge H. NANCLARES, por encontrarse en
uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 02 de setiembre de
2.014.-