foja: 256

CUIJ: 13-02002743-0((010406-27846))

OCHOA, CLAUDIO ANTONIO C/ MILLAN S.A. S/ Despido

*102010436*

En la ciudad de Mendoza, al PRIMER día del mes de JUNIO de DOS MIL QUINCE, se reúnen los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Sexta del Trabajo Dres. LAURA B. LORENTE, ELIANA LIS ESTEBAN y DANTE GRANADOS, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos N° 27846 caratulados: "OCHOA CLAUDIO ANTONIO C/ MILLAN S.A.” de los que

RESULTA:

A fs. 80/87 por medio de apoderado se presenta OCHOA CLAUDIO ANTONIO y demanda a MILLAN S.A., por la suma de $ 164.004,29 o lo que en más o en menor surja de las pruebas a rendirse en autos, con más sus intereses.

Comienza su exposición solicitando la aplicación del Plenario Aguirre.

Expresa que la relación laboral transcurrió en dos etapas, primero se inició en noviembre de 1998 hasta septiembre del 2004 por haber renunciado, luego reingresa a la empresa en octubre del 2007 hasta el día 2 de mayo en que es despedido por su empleadora.

Señala que la empresa es propietaria de la cadena de supermercados que giran bajo el nombre de fantasía ATOMO, que se desempeñó como Supervisor de área, estando a cargo de Godoy Cruz y Centro, lo que significaba supervisar  7 sucursales de la empresa. Indica que al principio ingresó como encargado de algunas sucursales pero que luego por su buen desempeño fue ascendido a supervisor.

Detalla las tareas que le correspondían en su cargo: controlar el sueldo de los empleados, capacitarlos, manejo de fondos, etc. La jornada laboral era de 7:45hs a 13.30 hs y de 16:45 hs a las 22.00hs de lunes a lunes, pero los domingos el mediodía, no le daban francos compensatorios, solo cada dos o tres semanas le daban medio día de licencia. Cobraba además horas extras y viáticos.

Sostiene que en razón de la carga horaria, exceso de responsabilidades, exigencias de parte de la empresa, destrato de sus superiores, falta de licencias, comenzó con problemas de salud de tipo sicológico.

Continúa detallando algunos incidentes sufridos que demuestran el mal trato recibido de parte de la empresa, destacando la falta de consideración, la agresión verbal, la denegatoria de darles permisos hasta la imposición de una sanción por no haber ido a trabajar luego de varios días sin descanso. Todo ese clima hostil de trabajo motivó el agravamiento de su problema psicológico por lo que tuvo que acudir a un psiquiatra.

Refiere que el día 27/03/12 intentó presentar un certificado médico, lo cual no consiguió ya que no se lo quisieron recibir, siendo ésta una práctica habitual.

A partir de ese relato transcribe el extenso intercambio epistolar que tuvo con su empleadora al que me remito en mérito a la brevedad.

Básicamente el intercambio giró en torno a la discusión  que se presentó en torno a la enfermedad del actor. El día 28/03/2012el actor comunicó a la empresa el texto del certificado médico (en el que certificaba la dolencia síquica por lo que se le indicaba 20 días de reposo) ante la negativa de recibirlo de parte de la accionada. La misiva es rechazada por la demandada quien sostuvo que no era cierto que no le hubieran recibido el certificado médico y además lo citan para hacer el control médico pertinente.

Luego el 14/04/2102 la empleadora remite misiva en la que le comunica al trabajador que debe presentarse a trabajar ya que el médico de la empleadora ha señalado que está en condiciones de trabajar. Además lo conmina a que deje de presentar certificados que indiquen enfermedades inexistentes, por lo que lo emplaza a trabajar.

En medio de las acusaciones también el actor efectuó reclamo por diferencias salariales percibidas en sus bonos de sueldo, como así también la correcta registración laboral en lo que respecta a la fecha de registración.

El día 18/04/2012 el accionante nuevamente tuvo que comunicar el texto de un certificado médico mediante telegrama laboral, ante la negativa de habérselos recibos, aún con la presencia de testigos. En el certificado se mantenía la patología psíquica y se indicaba 30 días de reposo.

El día 19/04/2012el actor recibe Acta Notarial en la que se le notifica el emplazamiento a presentarse a trabajar, bajo apercibimiento de quedar incurso en abandono de trabajo como así también se le indica que de persistir con su reclamo médico se le iniciarían denuncias penales. Igual tenor tenía la misiva remitida el día 20/04/2012.

El texto del Acta Notarial, en rechazo por el actor mediante telegrama laboral de fecha 20/04/2012, en el que se mantiene la misma postura vertidas en telegramas anteriores, señalando que solo se presentará a trabajar cuando reciba el alta médica correspondiente.

Siguió el intercambio epistolar en la que ambas partes mantenían sus reclamos (el actor sosteniendo su imposibilidad e trabajar ante la enfermedad que padecía y la negativa de la empleadora a recibir sus certificados médicos y la accionada alegando que no existía tal enfermedad y que en realidad OCHOA estaba simulando) y emplazamientos (a que la empleadora le pagara rubros salariales adeudados y la empleadora solicitando que el actor se presentara a trabajar).

Entre otros, el actor remitió telegrama laboral de fecha 28/04/2012 en el que sostuvo su patología peo además se puso a disposición del empleador para verificar su estado de salud en cualquier organismo oficial, imparcial e independiente.

Finalmente el día 2/05/2012 la demandada procede a notificar el despido del actor, por haberse negado a cumplir con los deberes a su cargo en cuanto a la prestación del débito laboral. Además señaló que habiendo consultado con otro médico particular – Director del Hospital Pereyra- el mismo había confirmado el diagnóstico del médico de la empresa en el sentido que el actor no estaba haciendo ningún tratamiento médico, por lo que su conducta era abusiva y contraria a la mala fe. Notificación que fue rechazada por el actor.

A lo que siguió el intercambio epistolar manteniendo ambas partes la versión sostenida en los anteriores telegramas y cartas documentos.

Señala el actor que denunció su enfermedad a la ART contratada por la empresa, la cual negó el carácter culpable de la patología, ello lo motivó a realizar la denuncia ante la Comisión Médica N° 4, organismo que diagnosticó SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO.

Concluye el actor, que estando enfermo e impedido de trabajar, a la empresa lo único que le interesaba es que volviera, asegura haberse prestado a todos los controles médicos requeridos por su empleadora y que su ausencia al trabajo estaba justificada ante su enfermedad, circunstancia que fue obviada por la empleadora quine dispuso el despido. La falta de pago de los rubros indemnizatorios es que motivó la iniciación de la presente causa.

Practica liquidación. Ofrece las pruebas que individualiza. Solicita se haga lugar a la demanda con costas.

A fs. 88 el actor amplía demanda. Ofrece nuevas pruebas.

A fs. 155/164 se presenta la demandada y contesta, solicitando el rechazo de la pretensión; y luego de una negativa general y específica de los hechos invocados por el actor, efectúa una serie de consideraciones de las cuales podemos indicar como preponderantes en su defensa las siguientes: que reconoce la antigüedad del actor al cual se le respetaron todos sus derechos, sostiene que la jornada laboral era legal, habiéndosele otorgado todos los francos correspondientes. Señala que siempre se le recibieron los certificados médicos lo cual correspondía – en el caso de la patología denunciada por el actor – a la sicóloga de la empresa. Resiste la versión del mal trato denunciado.

A continuación transcribe el intercambio epistolar al cual me remito, destacando que es coincidente con el aportado por el actor. Efectúa un cuestionamiento de los certificados médicos aportados por el actor y del diagnóstico en ellos determinado. Sostiene que el despido dispuesto fue justificado, que ante la discrepancia de los médicos del trabajador y de la empresa debe recurrirse a una tercera opinión, que fue lo que la accionada hizo. Postura que avala con jurisprudencia y doctrina que cita a tal efecto.

Impugna liquidación. Ofrece prueba. Solicita el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 180/181 el actor contesta el traslado el art. 47 del C.P.L.

A fs. 183 se admiten las pruebas ofrecidas y se ordena su producción.

A fs. 145 la demandada contesta el traslado conferido.

A fs. 147 obra Auto del Tribunal que resuelve admitir la incorporación de nueva prueba.

A fs. 236 obra dictamen de Fiscalía de Cámaras.

A fs. 239 se fija la audiencia de vista de causa, la que se lleva a cabo según da cuenta el acta que obra a fs. 253 y 2540.

Queda la causa en estado de dictarse sentencia según llamamiento de fs. 255.

CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTION: RELACION LABORAL

SEGUNDA CUESTION: RUBROS RECLAMADOS

TERCERA CUESTION: COSTAS

I.-A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELIANA LIS ESTEBAN DIJO: 

El actor como fundamento de los rubros que reclama invoca la existencia de un contrato de trabajo subordinado con la demandada como supervisor que transcurrió en dos etapas: primero se inició en noviembre de 1998 hasta septiembre del 2004 por haber renunciado y luego reingresó a la empresa en octubre del 2007 hasta el día 2 de mayo del 2012  en que es despedido por su empleador.

La demandada en su responde no niega la relación, ni la categoría, ni la extensión, se limita a sostener que la extinción del contrato fue motivada ante la negativa de presentarse a trabajar de parte del actor. Así mismo impugna la liquidación reclamada por los fundamentos que allí esgrime.

En consecuencia la relación laboral, la categoría y su extensión han sido admitidas en el responde, lo que aunado a la prueba instrumental agregada a fs. 29/45, acreditan acabadamente que la relación establecida entre el Sr OCHO CLAUDIO ANTONIO y la demandada MILLAN S.A., iniciada en una primera etapa en noviembre de 1998 hasta septiembre del 2004 y luego en una segunda etapa desde octubre del 2007 hasta el día 2 de mayo del 2012, lo cual configuró un contrato de trabajo subordinado que en su ejecución se rigió por ley 21.297 de contrato de trabajo. ASÍ VOTO.

Los doctores LAURA LORENTE Y DANTE GRANADOS dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede de la Dra. ELIANA ESTEBAN.

II.-A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELIANA LIS ESTEBAN DIJO:

En función de esta plataforma fáctico-jurídica corresponde avocarse el juzgamiento de los reclamos integrativos de la liquidación de fs. 58, partiendo de las conclusiones arribadas al tratar la Primera Cuestión.

II.- a) RUBROS RECLAMADOS.

Integran las pretensiones del actor los ítems indemnizatorios que tienen por sustento el despido resuelto por el empleador.  A continuación se analizará cada uno de los rubros reclamados para determinar la viabilidad de los mismos:

II.- a). 1 RUBROS INDEMNIZATORIOS

*CAUSAL DEL DESPIDO

Resulta ser que el actor alega que la extinción devino injustificada, ya que cumplió con los deberes a su cargo y que no podía trabajar por encontrarse impedido de presentarse  en virtud de una licencia médica por una patología psíquica, no obstante lo cual el empleador decidió la extinción acusándolo de incurrir en conductas abusivas y contrarias a la buena fe.

Tal es así que la accionada, tanto en le intercambio epistolar como en el responde, sostuvo que el actor no se presentó a trabajar a pesar que estaba en condiciones de realizar sus tareas laborales habituales, alegando además que la enfermedad no era real, por lo que su inasistencia era injustificada. Expuesta así la postura del empleador demandado, deberá ser el mismo quien deberá acreditar sus motivaciones.

Se hace menester entonces, hacer un minucioso análisis de los elementos probatorios que las partes hayan arrimado al proceso. Dicho esto, analizaremos las pruebas traídas a la causa, en atención a como ha quedado trabada la litis:

*MATERIAL PROBATORIO APORTADO A LA CAUSA

PRUEBA DOCUMENTAL

Se ha incorporado al expediente como prueba instrumental: las misivas postales cursadas entre las partes (fs. 6/16, 49/69 y 96/126); certificados médicos (fs. 47/48 y 167/168), recibos de sueldo (fs. 29/45), Actas notariales de notificación (fs. 17/20 y 127/140), copia del listado de asistencia (fs. 75/79), informe médico (fs. 143) y sanciones disciplinarias (fs. 151/154).

Si bien ambas partes desconocieron la prueba instrumental ofrecida por la contraria, debo señalar que el Auto de Sustanciación de pruebas obrante a fs. 183 - en donde se tuvo por reconocida toda la documentación aportada a la causa- quedó firme, por lo que toda la prueba instrumental adjuntada a la causa tiene plena eficacia probatoria.

*PRUEBA INFORMATIVA

Se han incorporado los siguientes informes: copia del Dictamen de Comisión Médica N° 4 remitido por Superintendencia de Riesgos del Trabajo (fs. 188/190) e informe remitido por CUYO PLACA SA. (fs. 207/227).

*PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testimonial recepcionada en oportunidad de sustanciarse la Audiencia de Vista de Causa, cuya constancia obra a fs. 253 y 254, permite arribar al conocimiento de los siguientes declarantes.

Declararon los testigos ofrecidos por la parte actora: Sr CATALDO MARCELO (compañeros de trabajo) dijo: “..acompañé al actor y a su suegro a la casa central de A. Condarco 740 de Las Heras, a llevar un certificado, el primero fue en marzo y el segundo en abril en la mañana fuimos…la médica no se los quiso recibir les dijo que ella no se los podía recibir …las dos veces pasó lo mismo, la doctora no los quería recibir  los certificados…eso ocurrió hace dos o tres años atrás hacía calor…entramos por el portón y por el costado hay una oficina que dice Recurso Humanos…los certificados médicos siempre debían entregarse en casa central…Ochoa me pidió que lo acompañara porque tenía miedo que no se lo recibieran…cuando lo llevó él rea supervisor…cuando lo acompañé yo ya no trabajaba en la empresa me fui en el año 2010 o 2011…; Sr FARIAS BRIAN (compañeros de trabajo) dijo: “..yo lo vi en la oficina de Recursos Humanos a Ochoa, yo estaba esperando para hacer la renuncia y vi a la Dra. Salas que no le quería recibir un certificado médico, Ochoa se fue con los papeles en la mano…la oficina queda en la calle Alvarez Condarco…yo renuncié en abril y ahí lo vi en la oficina…él era mi supervisor manejaba 7 u 8 sucursales …entraban a las 8.00 hasta las 12:00hs y desdés las 16:00hs hasta las 22:00hs, el sábado todo el día y el domingo medio día…yo tuve un accidente y lo tuve que comunicar en la misma oficina…yo vi que le devolvieron los papeles…a mi también me pasó que no me quisieron recibir los certificados médicos…y mis compañeros de trabajo me contaron que no le querían recibir a Ochoa los certificados médicos…”, Sr MOREIRA RAFAEL (compañeros de trabajo) dijo: “..Ochoa era supervisor de 7 sucursales, ordenaba los empleados y controlaba todo las góndolas, la limpieza…entraba a las 8:00hs salía a las 14:00hs y luego de 16:00hs a las 22.00hs…trabajaba de lunes a lunes , iba todos los días a las sucursales…”.

La demandada aportó los siguientes testimonios: Dr. RIVAS CARLOS ( ha tratado como médico al actor) dijo: “…hago el control de ausentismo con patologías psiquiátricas…le hice el control a Ochoa, le hice entrevista, había sido asistido con el Dr. Trunfi por tener cuadro ansioso depresivo…estaba medicado con tranquilizantes al comienzo no los tomaba pero luego los tomaba según demanda cuando estaba muy nervioso…yo me encargo de verificar si tiene la patología…cuando lo vi no había elementos como para pensar que había un cuadro agudo, por eso sugerí el alta laboral…me dijo que lo trababa un sicólogo, pero no me dio el nombre del médico…al final no tenía tratamiento…le realice una entrevista larga…MILLAN  me paga las consultas…el origen de la ansiedad según el actor era por el cargo que tenía…”; CLAUDIA GELVEZ (compañeros de trabajo) dijo: “..soy supervisora general trabajo hace 30 años…Ochoa era encargado y supervisor fue ascendido en el año 2012…supervisaba 5 o 6 sucursales…trabajaba todos los días de lunes a lunes con horario de 8:45 a 13 y de 16:30 hs a 21:00 hs el domingo de 9:00hs a 13:00hs …tenía problemas personales, pero no de salud…nunca se ausentó por problemas de salud…fue supervisor por un año, él se lo ganó el cargo por mérito propio…controlaba al personal y a los encargados, revisaba las góndolas, también supervisaba la limpieza …a veces se podía quedar todo el día en una sucursal, s es que había problemas…faltó y no se presentó más, no se por qué…no lo reemplazaron …él me dijo que estaba cansado, yo lo vi muy alterado por sus problemas personales…los certificados médicos deben presentarse en casa central dentro de las ocho horas si pasa ese tiempo no se lo toma en cuenta, se los presenta en recursos Humanos a Moyano, la Dra. Salas no los recibe, ella solo trabaja de tarde, además de ella está la Dra. Rímola que es psicóloga…el actor hacía y tomaba los francos de los encargados…”; Sr MOYANO MIGUEL ( empleado de la empresa) dijo: “…trabajo en la ofician de recurso humanos de la casa central que está en Alvarez Condarco…me ocupo de todo lo de las ART y de las enfermedades…Ocho llevaba certificados médicos a Recursos Humanos…la Dra. Salas podía recibir los certificados médicos ella o yo, ella estaba en la tarde…tienen las dos primeras horas para avisar y el resto del día para presentar el certificado médico…se reciben aún después del día…la Dra. Salas decidía si el certificado médico era temporáneo o extemporáneo…los certificados psicológicos los recibía la Sicóloga Rímolo o también la Dra. Salas…a mi nunca me presentó un certificado médico nunca lo vi….sí recibí las cartas documentos en las que se transcribía un certificado médico…Ocho me llamó por teléfono diciéndome que iba a seguir con cartas documentos si no llegábamos a un arreglo….y Lic. RIMOLA (empleada de la empresa) dijo: “…soy sicóloga de la empresa del área de Recursos Humanos, yo controlo partes psiquiátricos que entran en la empresa…los otros partes los recibe Moyano, cuando recibo certificados controlo que haga el tratamiento que le indica su médico particular…el parte médico de Ocho llegó por carta documento…nunca lo pude ver porque nunca estaba en su casa nunca lo pude encontrar…fui varias veces seguidas y no lo encontré….ni siquiera atendía los llamados…fui unas veces con la otra médica y las última vez con el escribano…el parte médico era del Dr. Triofi, en esa época tenía muchos partes del mismo médico lo que llamaba la atención, de hecho le hicimos la denuncia penal porque a muchos empleados les daba parte psiqiátrico…la Dra. Salas atiende en la tarde porque en la mañana esta en el Hospital lagomagiore…”.

*ANALISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

Evaluado el material probatorio, vemos en el subjúdice que el reclamo impetrado por el actor a través de la presente e integrado por las indemnizatorios emergentes de la desvinculación laboral del mismo, acusa como antecedente una dolencia psíquica (síndrome ansioso depresivo) que afectó su salud  y que en el último tramo de la relación laboral le habría impedido dar cumplimiento en forma normal a su débito laboral.

Por la forma en que el Sr. OCHOA se condujo a partir de la aparición de su enfermedad, considero que todos sus reclamos laborales estuvieron encaminados a ampararse en la protección que la ley laboral diseña frente a una incapacitación temporal, transitando los carriles legales instrumentados para preservar la integridad y goce del salario, evitando resentir la relación jurídica y conservar el contrato de trabajo.

Lo cierto e indiscutible y que no puede  desconocerse en este proceso es que efectivamente el actor padeció una afección psíquica (en ese sentido es contundente el dictamen de la Comisión Médico N° 4 agregado a la causa que confirma la patología denunciada por OCHOA), la cual le impedía cumplir normalmente con sus deberes laborales, fundamentalmente a partir de marzo del año 2012. Persistiendo sus dolencias a la fecha del distracto (como así lo acreditan las certificaciones médicas que se acompañan como prueba al proceso  que fueran detalladas precedentemente).

Otro dato a considerar:   la demandada tuvo siempre cabal conocimiento de los certificados médicos que diagnosticaban la dolencia psíquica de OCHOA. Véase que los testigos del actor han sido coincidentes en sostener que en la Oficina de Recursos Humanos de la casa central de la cadena de supermercados, no le quisieron recibir los certificados médicos al actor, pero más allá del cuestionamiento que hace la demandada a esas afirmaciones, lo cierto es que el actor de inmediato comunicó el texto de los certificados mediante telegramas laborales (ver fs. 6 y 7vta.) que la propia demandada contestó, en definitiva por un medio u otro, tomó conocimiento de la dolencia denunciada por OCHOA.

Observo que el accionante de manera constante esgrimió y certificó la existencia de su afección de origen emocional y ésta fue una circunstancia conocida por la empresa.

Siguiendo con el análisis del escenario fáctico, la empleadora hizo uso del derecho que le asiste en virtud del art. 210 LCT, por lo que sometió al actor a control médico, en dos oportunidades, primero con la médica psiquiatra de la empresa (ver CD agregada a fs. 12vta.) y luego con otro galeno, de hecho así lo confirma el testimonio del Dr. Carlos Rivas y el informe médico agregado a fs. 142/143, de todo lo cual surge que los galenos determinaron que correspondía otorgarle el alta médica. Los mencionados dictámenes fueron considerados suficientes como para intimar al Sr. OCHOA a que retorne a sus tareas (fs. 12 vta., 18, entre otros).

El trabajador en respuesta a la intimación a trabajar, remite numerosos telegramas laborales (fs. 9 y vta., 10, entre otros) en los que no solo rechaza el diagnóstico efectuado por los médicos contratados por la empresa demandada sino que además se pone a disposición de la empleadora a los efectos de concurrir ante un organismo oficial, imparcial e independiente. Situación que ni siquiera fue considerada por la demandada, ya que procedió a despedir al trabajador invocando que se había negado a cumplir con los deberes a su cargo en cuanto a la prestación del débito laboral (ver CD fs.14 vta.).

En pocas palabras, la accionada escoge la solución menos propicia a la hora de mantener la relación contractual: que fue la de invocar una conducta abusiva y contraria a la mala fe de parte de OCHOA.

En lo que respecta a la controversia suscitada en la causa (discrepancia entre los criterios sustentados por los especialistas convocados por la empresa demandada y por otro lado la postura asumida por el actor - sustentada por la opinión del profesional que lo asistía que elaboró los certificados correspondientes), es una realidad que la ley de contrato de trabajo no es precisa ni específica al respecto, ya que en el capítulo de los accidentes y enfermedades inculpables se ocupa solamente de prever el aviso de enfermedad o accidente por parte del trabajador a su empleador -entre otras cosas, para poder continuar percibiendo su salario- y garantizar al patrono su derecho a verificar el estado de salud de sus dependientes (arts. 209 y 210, LCT). Como bien señala el Dr. Jorge Rodríguez Mancini"...las discrepancias en orden a la justificación del estado de salud que imposibilita al trabajador reintegrarse a su labor, o apartarlo definitivamente del empleo, son frecuentes ... La norma no ha previsto un mecanismo para dilucidar las discrepancias...".

A esta altura, estimo conveniente enfatizar que cuando el art. 210 del cuerpo normativo expresa: “… El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador…” la está dando una facultad de control al empleador, pero está más que claro que la misma debe ejercerse dentro de los límites propios de estas facultades, es decir atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 65 LCT). Dicho de otro modo, dicha potestad debe estar relacionada con las exigencias funcionales de la empresa, sin que ello derive en un ejercicio capricho o que encubra una finalidad persecutoria del empleador.

Más aún, en ningún lado se señala alguna premisa que permita interpretar que el trabajador está obligado a seguir las opiniones de los facultativos del empleador, cuando estas se contraponen a los consejos de sus propios galenos. Si bien, la norma faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad denunciada a través de sus propios médicos, en modo alguno implica ello la posibilidad de que deba imponerse ese criterio médico sobre el fijado por quien asiste al obrero.

El control de ausentismo – al que tiene derecho el empleador - debe limitarse a controlar el estado de salud del trabajador, pero de ninguna manera se le puede imponer al dependiente el tratamiento que sugiera el médico designado por el principal. Una interpretación distinta, implica una tergiversación del art. 210 LCT, ya que  - reitero - de su texto no surge que el trabajador esté obligado a seguir el diagnóstico del médico del empleador cuando este se contrapone a la opinión de su propio profesional.

Entiendo que el control que ejerce el patrón, solo constituye una verificación acerca de  las circunstancias que impiden al trabajador de cumplir con el débito laboral, pero de ningún modo puede convertirse en una imposición de criterios médicos.

Aún cuando el diagnóstico del médico particular del Sr. OCHOA hubiere sido erróneo, - es decir que la dolencia psíquica ya hubiera cesado – no puede afirmarse que el actor estuviera actuando de mala fe o que solo persiguiera buscar una excusa para no cumplir con el débito laboral, a menos que la demandada hubiere demostrado en la causa la existencia de colusión dolosa entre los facultativos y el trabajador - situación que no ha ocurrido en autos-. Los especialistas que trataron al actor tanto el Dr. Rivas como la Licenciada Rimola no fueron contundentes en ese sentido.

Debo decir que resulta muy cuestionable la conducta de MILLAN S.A cuando en forme reiterada no solo sostenían que su dolencia no era real, sino que lo amenazaban con denunciarlo penalmente. (ver notificaciones a fs. 12 vta. y 18).

Advierto que el accionante defendió un bien jurídico prevalente como es su salud, que evidentemente estaba siendo afectada. El trabajador tenía la obligación de cumplir el débito laboral poniendo a su disposición la fuerza de trabajo, ahora bien, la prevalencia del bien jurídico protegido: salud, opera como causa de justificación para no cumplir con la obligación laboral de prestar servicios. Con lo cual, quita el factor de ilegalidad al incumplimiento de no querer presentarse a trabajar. Esta situación debe leerse de manera armoniosa con todo el ordenamiento jurídico, por lo que encuentra plena aplicación el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto…”.

Otra circunstancia resulta incomprensible al momento de analizar la postura sostenida por la demandada: su negativa injustificada de someter la controversia a la opinión de una repartición oficial como hubiera sido la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Mendoza. Ciertamente haber concurrido a la Subsecretaría de Trabajo – además de dar mayor claridad a la situación denunciada por el trabajador- hubiera demostrado que la empleadora estaba dispuesta en dar cumplimiento con los deberes de integridad y protección de su dependiente. Haber concurrido a la mencionada dependencia hubiera clarificado el panorama, como lo hizo días después la Comisión Médica Nº 4.

Considero aplicable al caso las consideraciones que formulara el Dr. Miguel Angel Pirolo al votar en la causa "Romero Analia Gisel c/Colorit S.A. s/despido" (S.D. 96.294 del 15/12/08 del Registro de la Sala II de esta C.N.A.T.) y que son compartidas por esta judicatura. En esa oportunidad se dijo: “… Existen otra soluciones acertadas como es el hecho de que ante la discrepancia de los  criterios médicos sobre la capacidad del trabajador para reintegrarse a las tareas, el empleador debería acudir a una junta médica oficial, o buscar una solución judicial que dirima el conflicto, como medidas destinadas a mantener el vínculo laboral…".

Justamente, la jurisprudencia del orden nacional, lleva por un camino contrario a la solución optada por la empleadora, toda vez que  ha resuelto: “… al no existir un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el control empresario, es razonable privilegiar la opinión del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y por ello el mejor conocedor del estado y aptitud del trabajador. En caso de que el certificado y/o diagnostico del médico del trabajador se contraponga al certificado y/o diagnostico del médico del empleador, se le dará preeminencia al del trabajador, siendo esta la solución adecuada en orden a  proteger al trabajador y su integridad psicofísica.…” (Cfr. CNTrab, Sala VIII, 22/08/2008, “Farías, Héc-tor c/ Coto CICSA). …”.

“…Si bien es cierto que la modificación de 1976 excluyó del texto de la LCT el procedimiento ante la autoridad de aplicación como tercero imparcial, esta modificación no puede interpretarse en contra del trabajador, dando preeminencia a lo dicho por medico del empleador; por lo que ante la ausencia de una junta médica de este tipo, se debe privilegiar lo dicho por el médico del trabajador…”. (Cfr. CNTrab, Sala X, 12/07/2006, “Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S.A.).

No se pune en duda de la idoneidad y capacidad del especialista al que consultó la demandada para tener una tercera opinión, pero lo cierto es que – tal como lo declaró el mismo- no puede ser considerado imparcial ya que fue contratado y pagado sus honorarios por una de las partes, esa situación le quita la objetividad que amerita el conflicto.

Desde la óptica analizada por los fallos citados precedentemente, encontramos que la doctrina nacional más autorizada, entiende que si bien es cierto que, ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una Junta Médica en los casos de discrepancia como el acaecido en autos, dicha convocatoria surge de la interpretación integradora de la situación a la luz de la ley de contrato de trabajo. La regla genérica de conducta normada por los Arts 62 y 63 de la LCT resulta aplicable al caso, la que completando la necesidad de resolver el conflicto que deriva de las reglas de los arts. 208/210 de la LCT, indica que debe resolverse con criterio de colaboración y solidaridad.

También resulta de interés transcribir lo expuesto por el Dr. Roberto Dominguez y la Dra. Ana María Salas en las páginas 53/54 del libro: LA ADMINISTRACION DEL TRABAJO EN LA PROVINCIA DE MENDOZA. Allí se ha escrito: “… la autoridad administrativa laboral puede intervenir a solicitud de parte (trabajador o empleador) cuando no hubiere coincidencia respecto la existencia de la dolencia o la extensión del plazo de licencia por enfermedad (art. 208 y sts de la LCT) en estos casos, se cita a una junta médica, para que las partes intervengan con sus profesionales médicos y el médico oficial a los fines de dirimir el conflicto o disidencia médica. En los supuestos de incapacidad parcial o absoluta que le impiden al trabajador cumplir de manera parcial o total con su débito laboral ( art. 212 LCT) LA INTERVENCIÓN DE LA JUNTA MÉDICA ADMINISTRATIVA es relevante a los fines de determinar la tarea adecuada que puede cumplir el trabajador acorde con su deficiencia física o que se encuentre imposibilitado de desempeñar toda actividad laboral dependiente... tiende a superar situaciones conflictivas y por supuesto, es un antecedente probatorio en la instancia judicial…”.

Concluyendo, entiendo que no es admisible que la demandada intimara al obrero a reintegrarse al trabajo, cuando estaba en conocimiento de la imposibilidad de presentarse a trabajar ante la sugerencia médica de hacer reposo que se le había indicado el médico tratante (según surge del certificado médicos detallado en el capítulo de la prueba).

Mal puede interpretarse -como lo hace la accionada- que el comportamiento del actor permite presumir de manera concluyente que su conducta pudiera tipificarse con la de la figura de la estafa - tal cual denunciaba MILLAN en sus misivas, cuando fue ininterrumpida la comunicación al empleador de su estado de salud, lo que da cuenta de la intención de preservar el contrato de trabajo de parte de OCHOA.

MILLAN, al sostener que el trabajador ya estaba en condiciones de reintegrarse, tendría que haber demostrado tal circunstancia en el juicio iniciado por el actor, esto es que el criterio médico sobre el que se basó para extinguir el contrato era el correcto, mediante la producción de la prueba pertinente, lo cual no ha ocurrido en estos obrados, de hecho no existe en la causa prueba de descargo que provoque suficiente convicción y que contradiga los informes médicos expedidos por el galeno que asistió a OCHOA.

En este sentido, tampoco puede soslayarse el segundo párrafo del Art 9 de la LCT “Si la duda recayese...en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”. La mencionada regla “in dubio pro operario” deriva del principio protectorio, dogma esencial del derecho laboral.

Concluyendo, entiendo que No es admisible que la demandada intimara al actor a re-integrarse al trabajo, que lo amenazara reiteradamente con iniciar denuncias penales en su contra, ni mucho menos que extinguiera el contrato de trabajo.

Todos estos elementos de valoración generan mi íntima convicción en el sentido de que por un lado ha sido cuestionable la actitud de la accionada de desconocer los motivos del ausentismo del actor, intimándolo a reintegrarse al trabajo y ante su ausencia decidir la extinción del vínculo y por otro lado también es absolutamente reprochable su conducta, dado la naturaleza alimentaria del crédito laboral y la impostergable necesidad de percibir haberes en los plazos establecidos, máxime en la situación de enfermedad en que se hallaba el actor.

Como consecuencia de lo considerado precedentemente, entiendo que el despido dispuesto por MILLAN S.A., fue injustificado toda vez que ha quedado descalificada la causal invocada al momento de extinguir el contrato laboral y por ello es que me expido por la procedencia de los rubros indemnizatorios emergentes de la ruptura de la relación laboral.

Ergo, corresponde admitir la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos por aplicación de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.: indemnización por antigüedad, preaviso y mes integración de despido.

Respecto de la base remuneratoria he de considerar la sindicada por el actor $ 7878,78. Las observaciones efectuadas por la demandada a fs. 163 vta. no han resultado acreditadas (no acreditó que el monto percibido en concepto de viáticos no era remuneratorio porque entregaba comprobantes, ni que la remuneración señalada superara el tope legal, ni mucho menos que las sumas convenidas por las partes colectivas no tengan carácter remunerativo, resultando que en reiterados pronunciamientos este Tribunal ha seguido la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada en los autos  "Pérez, Aníbal Raúl c/Disco", "González c/Polimat", DIAZ PAULO VICENTE C/ CERVECERIA Y MALTERIA QUILMES S.A , entre otros.).

A la luz de toda la argumentación expuesta, la suma procedente en concepto de rubros indemnizatorios alcanza el monto de $ 110.302,92 (indemnización por antigüedad $ 86.666,58. Art 18LCT, indemnización sustitutiva del preaviso $ 15.757,56, integración mes despido $ 7878,78).

Resultando que debe rechazarse el rubro reclamado en concepto de SAC proporcional y vacaciones, ya que según el recibo agregado a fs. 145 y por lo manifestado por el propio actor a fs. 87, dichos rubros fueron cancelados en oportunidad de abonarle la liquidación final. Por lo que se rechaza la suma reclamada de $ 5567,67.

II.- a). 2. MULTAS previstas por los arts. 1 y 2 ley 25323

Mención especial merece el art. 1 de la ley 25323 que dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad…cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente….Esta norma ha tenido por finalidad alentar el blanqueo de las relaciones laborales.

Entiendo que el objetivo principal de la norma es propiciar que se indague, si la falta de registración o la deficiencia derivó en un perjuicio para el obrero, como son la falta de ingreso de aportes fiscales y provisionales. De las constancias obrantes en autos, advierto que la conducta evasiva del art. 1 de la ley 25323 NO se encuentra tipificada, ya que la relación laboral fue registrada en toda su extensión y no hay constancia de que la empleadora no haya pagado los aportes que por ley correspondían a la totalidad del contrato laboral en su extensión. De lo que se deduce que es este aspecto OCHOA no ha sufrido ningún perjuicio económico del orden fiscal ni provisional de parte de su empleador.

Por lo expuesto considero que no es procedente la multa prevista en el art. 1 de la ley 25323.

Respecto del reclamo indemnizatorio sustentado en el art. 2 de la ley 25323, anticipo que también debe ser rechazado.

En efecto, dicha norma impone una sanción indemnizatoria al empleador cuando en forma injustificada obligue al obrero a iniciar acciones judiciales. El caso en estudio, si bien la demandada no ha podido acreditar hechos objetivos que legitimaran su decisión rupturista, no es menos cierto que se trata de una causa controvertida, donde la demandada tenía pleno derecho a esperar que la misma fuera resuelta en sede judicial. En razón de ello y considerando que la procedibilidad de la multa analizada debe ser interpretada con carácter restrictivo por su naturaleza sancionatoria, entiendo que la conducta de la demandada se encuentra justificada lo que me permite eximir al empleador del pago del ítem determinado por el art. 2 de la ley 25323.

Por lo que se rechaza el monto requerido de $51.212,07.

CONCLUSION

En mérito a los argumentos expuestos la demanda prospera en los siguientes conceptos:Integración mes de despido,  preaviso e  indemnización por despido injustificado que alcanza la suma histórica de $ 110.302,92.  Suma a la que deberá  adicionársele los intereses legales generados a partir de la fecha que se hizo exigible: 02/05/2012, que se liquidarán desde la fecha indicada a la tasa activa promedio que informe el Banco de la Nación Argentina, conforme a la doctrina del Superior Tribunal en el Plenario "Aguirre" del 28-05-09, obligatorio para esta Excma. Cámara (art.149 CPC) y hasta la cancelación efectiva del crédito de condena.

En base a las pautas señaladas la suma actualizada que se adeuda al actor alcanza a $ 189.550,96.

* En tanto que se rechaza la suma de $ 56.779,74, en concepto de SAC y vacaciones proporcionales, como también las multas previstas en los art. 1 y 2 de la ley 25323. A los efectos de practicarse oportunamente la regulación de honorarios, la suma por la que se rechaza la demanda arroja un total de $ 56.779,74, la que actualizada (intereses calculados a tasa activa desde el 04/04/2013, que es la fecha de iniciación de la presente causa) arroja la suma de $ 87.372,22. ASI VOTO.

Los doctores LAURA LORENTE Y DANTE GRANADOS dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede de la Dra. ELIANA ESTEBAN.

III.-A LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELIANA LIS ESTEBAN DIJO:

Las costas del proceso respecto del monto de condena deberán ser soportadas por la demandada MILLAN S.A. vencida en el litigio. (arts. 31 C.P.L. y 36 C.P.C.).

Respecto del monto por los rubros que han sido rechazados, las costas las condeno en el orden causado por entender que el accionante pudo tener razón probable y buena fe para dar origen a los reclamos en relación a pretensiones indemnizatorias que no han sido receptadas con interpretaciones pacíficas ni armónicas por la doctrina y jurisprudencia. ASI VOTO.

Los doctores LAURA LORENTE Y DANTE GRANADOS dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede de la Dra. ELIANA ESTEBAN.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

                                          MENDOZA, 1 de junio de 2015.      

Y VISTOS:

Los fundamentos que anteceden

RESUELVO:

I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda  y en consecuencia condenar a la demandada MILLAN S.A. a pagar al actor Sr. OCHO CLAUDIO ANTONIO  la suma actualizada de PESOS CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA CON 96/00 ( $ 189.550,96), por los rubros admitidos: Integración mes de despido,  preaviso e  indemnización por despido injustificado, en el plazo de CINCO DIAS de quedar firme la presente y conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión de esta sentencia. COSTAS A LA DEMANDADA VENCIDA, en conformidad a lo dispuesto en la TERCERA CUESTION.

II.- Rechazar la demanda incoada por el actor contra  MILLAN S.A. por el monto actualizado de PESOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS CON 22/00 ( $ 87.372,22), en concepto de SAC y vacaciones proporcionales y multas previstas en los art. 1 y 2 de la ley 25323, ello en conformidad a lo resuelto en la Segunda Cuestión de esta sentencia. CON COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO, en conformidad a lo dispuesto en la TERCERA CUESTION.

III.- Oportunamente por Secretaría del Tribunal practíquese liquidación definitiva, con determinación de gastos causídicos y regulación de honorarios en conformidad de lo dispuesto en la SEGUNDA Y TERCERA CUESTION.

                                                     REGISTRESE-NOTIFIQUESE-CUMPLASE

CONSTANCIA: Se deja constancia que la Dra. LAURA B. LORENTE hizo uso de licencia los días 15, 20 y 21 de mayo de 2015 y que el Dr. DANTE C. GRANADOS hizo uso de licencia el día 22 de mayo de 2015. Se deja constancia que el día 18 de mayo de 2015 fue declarado inhábil por Acordada 26.615. Secretaría, 1 de junio de 2015.