foja: 222

CUIJ: 13-02122950-9((012174-10862901))

LUJAN HUGO ORLANDO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102138746*

En Mendoza, a doce días del mes de noviembre de dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa n° 108.629, caratulada: “LUJÁN, HUGO ORLANDO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 221 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; y, tercero: DR. OMAR PALERMO.-

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 45/56 vta. Hugo Orlando Luján, con el patrocinio letrado de Mario Nicolás Vadillo, demanda al Gobierno de la Provincia por denegatoria tácita al reclamo dirigido a que se le abonen diferencias salarias retroactivas derivadas de un -alegado- reconocimiento respecto de los rubros n° 033 (función jerárquica) y n° 1372 (riesgo del servicio coordinado de emergencia). Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 62 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.

A fs. 69/76 vta. comparecen y contestan de manera conjunta el Subdirector de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado y el abogado de Asesoría de Gobierno Bernando Talamonti por el Gobierno provincial. Solicitan que se rechace la demanda; fundan en derecho, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.

A fs. 82/83 la parte actora responde al traslado de la contestación a la demanda. Amplía el ofrecimiento de prueba.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 209/215, y los de la demandada a fs. 216 y vta.

A fs. 218/219 se incorpora el dictamen del Procurador General.

A fs. 220 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Demanda que se le reconozca el derecho a percibir diferencias salariales retroactivas desde el 28-6-2002 hasta marzo de 2009 relativas al ítem n°033 por función jerárquica; como así también respecto del ítem n° 1372 por riesgo del servicio coordinado de emergencia, desde el 10-2-1992 hasta setiembre de 2011, todo ello con más los intereses devengados hasta su efectiva cancelación.

Refiere que desde 1986 se desempeña en el ámbito del Ministerio de Salud, específicamente en el Servicio de Emergencia Coordinado. Que ejerce funciones profesionales como médico, en los cargos de médico de guardia y jefe de guardia.

Describe el funcionamiento de la guardia en el servicio de emergencia coordinado, como así también las condiciones del ambiente laboral, poniendo de resalto las características que -según su punto de vista- tornan al trabajo en riesgoso.

Menciona que el 10-2-1994 solicitó su inclusión en el régimen especial jubilatorio y subsiguiente pago del riesgo psicofísico (expediente n° 42-S-94-05147). También pidió el reconocimiento de la función jerárquica.

El reclamo fue reiterado el 30-10-1995 ante el Ministerio de Salud (expediente n°428-S-95-05147), y en fecha 6-7-2005 en Fiscalía de Estado (expediente n°5024-L-05-80527).

También expresa que con fecha 4-5-2011 se celebró un convenio colectivo de trabajo, en cuyo punto n° 2, sub A), se crea el suplemento “riesgo servicio de emergencia coordinado” para los médicos y choferes de ambulancia, equivalente a un 70% de la asignación de clase, el cual absorbe y sustituye el suplemento previsto por el decreto 2737/79 y el adicional “infectocontagioso” previsto por la Ley 8265. Asimismo, por otra acta del 27-9-2010 se incluyó en el acuerdo a los radios operadores (tanto personal profesional como no profesional).

El primer acuerdo fue homologado por decreto n° 2415/2011 y ratificado por la legislatura.

En definitiva, desde marzo de 2011 el actor percibe en su sueldo el ítem correspondiente a la función jerárquica, a través del código n° 033; y, también, desde octubre de 2011 cobra el código n° 1372, relativo al ítem riesgo servicio coordinado de emergencia. Todo lo cual implica un reconocimiento de sus derechos.

B) Posición de la demandada y Fiscalía de Estado.

Respecto del suplemento “función jerárquica” destaca que por Resolución n° 3315 del Ministerio de Salud, de fecha 28-12-2010 se le reconoció al actor el adicional previsto en el art. 22 del convenio colectivo de trabajo homologado por Decreto 1630/07 y ratificado por Ley 7759, desde enero de 2007, fundado en lo dispuesto por el art. 12 de la Ley 7557 (y sus modificatorias).

En el caso del actor, las funciones de Jefe de Guardia le fueron asignadas mediante disposición n° 9 del 10-10-2005 del Director del Servicio Coordinado de Emergencia, por lo que su situación encuadró en lo previsto por el art. 12 de la Ley 7557, que dispuso una recategorización y pago de la función jerárquica durante el ejercicio 2008 como así también, retroactivamente, al 1-1-2007.

Sostiene que, conforme la jurisprudencia de este Tribunal, la mera asignación de funciones jerárquicas no habilita al pago del adicional, pues deben cumplirse otros requisitos referidos a la existencia de partida presupuestaria y realización del procedimiento de evaluación para el ascenso, lo que no sucedió en el caso. También refiere que a la fecha de la asignación de funciones ni siquiera existía un organigrama de la repartición del cual se pudiera determinar la existencia del cargo de Jefe de Guardia.

La Ley 7557 establece una excepción a la normativa, al posibilitar el pago del adicional jerárquico sin cumplir con los requisitos que exigen la ley y las convenciones colectivas, por lo cual el reconocimiento de la función jerárquica y el pago retroactivo a enero de 2007 deben entenderse como un régimen o concesión que no genera ningún otro derecho. La causa del pago retroactivo es esa ley especial y no la situación en que se encontraban los empleados. La citada ley no reconoce derechos derivados de esas situaciones sino que ella misma es la generadora del derecho. Como todo régimen de excepción su interpretación debe ser restrictiva.

Así, postula que este primer aspecto de la pretensión sea rechazado: ya porque no le asiste ningún derecho más que desde enero de 2007, ya por cuanto lo reclamado desde esa época hasta marzo de 2011 ha sido abonado.

En lo que respecta al segundo aspecto de la demanda, referido al ítem 1372 riesgo del servicio coordinado de emergencia, argumenta que tal adicional recién fue creado “ad referendum” de la Legislatura en la paritaria del 4-5-2011, acordándose en fecha 27-9-2001 la inclusión de los radio operadores (personal profesional y no profesional) del Servicio Coordinado de Emergencias.

Estos acuerdos fueron aprobados por la Legislatura el 11-10-2001 y la ley fue publicado en el Boletín Oficial del 12-10-2011.

Este nuevo adicional por riesgo, específico para el Servicio Coordinado de Emergencia, comprende y sustituye al adicional por riesgo del Decreto 2737/79, lo cual implica que son dos adicionales diferentes que no pueden superponerse. Asimismo, afirma que la creación del nuevo adicional específico implica que para cobrarlo no se requerirá cumplir con las exigencias y requisitos establecidos en el decreto 2737/79. Ello explica por qué aquel que antes no cumplía con las exigencias del “antiguo” adicional por riesgo, ahora sí puede cobrar el “nuevo” adicional específico. La norma de creación del nuevo adicional no establece requisitos que sí exige el Decreto 2737/79 para el “tradicional” adicional por riesgo.

Consectario con lo anterior, concluye que la creación de este nuevo adicional no ha implicado reconocimiento retroactivo alguno respecto del personal del servicio coordinado. Así, quien cobraba el adicional del Decreto 2737/79 porque cumplía con sus exigencias y requisitos, ahora ese adicional está absorbido por el nuevo; y quien no lo cobrara porque no cumplía con los requisitos de ese decreto, ahora puede empezar a cobrar el nuevo adicional, pero hacia adelante.

Este nuevo adicional comenzó a tener vigencia a partir de octubre de 2011, mes durante el cual fue aprobada el acuerdo paritario por la Legislatura.

Al actor le ha sido abonado el adicional desde la fecha de su creación, por lo cual no existe crédito alguno adeudado ni que reconocer.

A todo evento, postula que el reclamo dirigido a obtener el pago del adicional regulado en el Decreto 2737/79 no puede prosperar porque el actor no cumple con lo exigido en el art. 9, inciso b), adonde se prevé un informe técnico favorable por parte de la comisión asesora permanente. En el caso del actor, de las constancias del expediente n°6273-L-2013 se desprende que todos los informes le han sido desfavorables.

C) Dictamen del Procurador General.

El Ministerio Público entiende que las constancias de autos avalan la postura de la accionada. El informe de la comisión asesora permanente del Decreto 2737 no ha sido desacreditado ni con la pericia incorporada en autos. Los convenios colectivos que se traen a colación sólo permiten el pago de los ítem que prevén, a partir de las fecha citadas por la accionada, por lo que no se ha producido ningún reconocimiento tácito de los rubros reclamados con anterioridad. Por ello sugiere que se desestime la demanda.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental:

a- Copia de: los escritos de pronto despacho y pedido de resolución del actor al Ministerio de Salud y al Director del SEC (fs. 1/2, 4, 7, 22/23, 32), presentaciones a Fiscalía de Estado (fs. 5/6), memorándum del Ministerio de Salud de fecha 30-7-2008, acta paritaria del 27-12-2010 y acta del 4-5-2011 (fs. 8/16), Resolución n° 3021 del Ministerio de Salud, con fecha 20-11-1998 (fs. 17/18), Disposición n° 2 del 20-5-1998, dictada por el director del SEC (fs. 19/20), bono de sueldo (fs. 21, 44), Dictamen n°56/12 de Fiscalía de Estado (fs. 24/31).

b.- Expedientes administrativos n°382-S-08-05147 y n°6273-L-12-77770 (A.E.V. N°85.569/28, según constancia de fs. 78).

c.- copia certificada del acta notarial de constatación, de fecha 28-10-2010, protocolizada como escritura n°18 de la notaria María Soledad Pérez, titular del registro n°602 de Capital (fs. 190/192).

B) Declaración de testigos:

A fs. 98 compareció Silvia Soave, radioperadora y compañera de trabajo del actor. Respondió que ha hecho pocas guardias; que las guardias son rotativas; que el actor atiende los teléfonos; que el turno es de doce horas por guardia, con unos 100 a 90 llamados diarios; que el actor hace un turno de 24 hs. los lunes; que cumple funciones de jefe de guardia, y es quien autoriza a salir o no; que trabajan en el Palacio Policial en la calle Salta de Godoy Cruz; que a ella el trabajo no le genera estrés y que lleva 25 años,

A fs. 59/60 prestó su declaración el testigo Mario Rubén Juárez, radioperador y compañero de trabajo del actor; respondió que el actor es médico radioperador, jefe de la sala; que trabajan en la calle Salta atrás del Ministerio de Seguridad; el actor es la máxima autoridad de la brigada de turno; que por turno de 24 hs. se reciben unas 300 o 400 llamadas; y que las instalaciones del CEO son relativamente nuevas.

A fs. 103 el testigo Galaburri, Alberto Martín, declaró que es enfermero y agente del servicio penitenciario federal; que el actor es médico y lo conoció cuando era jefe de la guardia de radioperadores del Hospital Lencinas y él era chofer y enfermero en el servicio coordinado; que trabaja en el Hospital del Carmen; que el lugar de trabajo en el Hospital Lencinas era insalubre por el riesgo infectocontagioso, sin comodidades; que no se les otorgó ningún tratamiento preventivo; que en un turno de 24 hs. se recibían unas 400 llamadas; que el actor tomaba la decisión de asistir o no; que él (por el testigo) trabajó en el servicio de emergencia durante el año 2007; que la jefatura del actor se gana por concurso.

C) Informes.

A fs. 107/127 el Departamento de Remuneraciones del Ministerio de Salud adjuntó copia de las liquidaciones realizadas al actor e informó que se ha pagado desde enero de 2007 y hasta diciembre de 2010 el retroactivo en concepto de función jerárquica. Con respecto al adicional por riesgo, informa que el actor comenzó a percibirlo a partir de octubre de 2011, y que también percibió un retroactivo al mes de marzo de 2011, por planilla suplementaria liquidada en febrero de 2012.

A fs. 129/150 rola agregado otro informe remitido por el Departamento de Remuneraciones del Ministerio de Salud con el mismo tenor antes referido.

D) Dictamen de peritos: A fs. 176/177 vta. el médico especialista en medicina del trabajo, Dr. Alberto José Riba, dictamina que el actor presenta una artritis reumatoidea, enfermedad crónica y multidiseminada de causa desconocida. Al actor se le diagnostica la afección a partir de 1991. Considera que es una enfermedad inculpable, no relacionada con las tareas desempeñadas como médico de guardia y jefe del Servicio Coordinado de Emergencias. No es una enfermedad profesional ni enfermedad-accidente. Estima que tal padecimiento le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 93% sobre el total laboral.

III. MI OPINIÓN:

1.- Antecedentes.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa, y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende que:

a.- Previo concurso, el actor fue designado a partir del 1-8-1986 para cumplir funciones como médico de guardia del centro radiotelefónico del Servicio Coordinado de Emergencia o S.E.C., cargo clase 003 (Decreto 2862/86).

Durante el transcurso de la relación, fue promovido hacia la clase 007 (2005) y luego a la clase 008 (2008).

b.- En un principio el Centro Radiotelefónico del S.E.C. funcionó en el ámbito del Hospital “J.N. Lencinas”, pero durante el 2008 se trasladó a las nuevas instalaciones del Centro Estratégico de Operaciones (CEO) aledaño a la sede del Ministerio de Seguridad, en Godoy Cruz

c.- El 10-2-1994 el actor reclamó que se le abone el adicional por riesgo, con la consiguiente inclusión en el régimen jubilatorio especial regulado en el decreto acuerdo n°2737/79 (expediente adm. n°42-S-94-05147). Mediante dictamen n°1421, de fecha 27-5-1994, la comisión asesora permanente del Poder Ejecutivo consideró que en el caso del actor no se cumplían las condiciones que establece la normativa puesto que los médicos coordinadores que cumplen funciones en el Centro Radiotelefónico del S.E.C. no realizan tareas, en forma habitual y permanente, a bordo de ambulancias, por lo cual se aconsejó no hacer lugar al pedido.

d.- Con fecha 9-10-1995 al actor reiteró su reclamo dirigido a que se lo incorpore al régimen especial de jubilación por riesgo profesional, trabajo insalubre y envejecimiento prematuro (expediente adm. n°428-S-95-05147). A su momento (sesión del 6-3-1995, acta n°465) la Comisión Asesora Permanente prevista en el Decreto acuerdo n° 2737/79 resolvió no otorgar los beneficios solicitados, por las tareas de médico de guardia en el área radiotelefónica del servicio de emergencias coordinado.

En el año 2005 el actor también requirió la intermediación de Fiscalía de Estado (expediente adm. n°5024-L-05-80527).

e.- Por disposición n°9, fechada el 10-10-2005, el entonces Director del Servicio Coordinado de Emergencias asignó al actor funciones como jefe de guardia del Centro Radiotelefónico, junto a otros seis profesionales.

f.- Por Ley 7837 (art. 69) se dispuso que fueran recategorizados los agentes “con Ley de carrera profesional”, que estuvieran “cumpliendo funciones de mayor jerarquía con anterioridad al 31/05/06 y que continúen en la actualidad”; como así también que se les pague “la función jerárquica” durante el ejercicio 2008, y retroactivamente al 01/01/07.

Al efecto de poder cumplimentar esta manda la Legislatura autorizó “al Poder Ejecutivo a transformar los cargos necesarios para el cumplimiento del presente artículo”, exceptuándose de lo dispuesto por el Art. 50, inc. e) de la Ley 7837 (presupuesto 2008) en el cual se fijaba que si las modificaciones autorizadas originasen un mayor costo en la Partida Personal, el mismo debe compensarse en el mismo acto con la supresión de las vacantes con crédito presupuestario necesarias para cubrirlo.

g.- Mediante resolución n°4536/2009 el Ministerio de Salud aprobó el organigrama y estructura orgánico funcional del Servicio Coordinado de Emergencias. En su anexo se prevé que los profesionales médicos de guardia deben tener categoría como “jefe de sección”.

h.- Por resolución n°3315, fechada el 28-12-2010, el Ministerio de Salud reconoció al actor (y a otros dos médicos) el adicional por función jerárquica “que establecen los Arts. 3° y 22 del Convenio Colectivo de Trabajo Sector Salud, homologado por Decreto n° 1630/07, ratificado por la Ley N°7759”, desde el 1-1-2007, correspondiente a su cargo clase 008, como “jefe sección de guardia” del S.E.C. (expediente adm. 382-S-08-05147).

i.- Por acta paritaria celebrada el 4-5-2011 se creó “ad referéndum” de la Legislatura el suplemento “Riesgo Servicio de Emergencia Coordinado”, estableciéndolo en un 70% de la asignación de la clase de revista, para los Médicos y los Choferes de ambulancias, con prestación efectiva de servicio y vigencia a partir del mes de marzo de 2011. Según se acordó expresamente “este suplemento comprende, absorbe y/o sustituye, el suplemento de riesgo previsto por el Decreto 2737/79, y el adicional "Infectocontagioso" previsto por la Ley 5465”.

El convenio colectivo fue homologado por Decreto 1585/2011 y ratificado por Ley 8386 (B.O.: 22-12-2011).

j.- Desde los haberes correspondientes a octubre de 2011 al actor se le liquida el adicional por “riesgo serv. Emergencia coordinado”, ítem 1374. Como el rubro fue reconocido a partir de marzo de 2011 la diferencia se le liquidó por planilla suplementaria en febrero de 2012 (ver informes de fs. 129/150)

En cuanto al adicional por función jerárquica (rubro 33), por planilla suplementaria liquidada en marzo de 2011 se le abonaron las diferencias salariales retroactivas desde enero de 2007 hasta diciembre de 2010.

k.- El 30-8-2012 pidió otra vez que se dé respuesta a su reclamo para que se lo incorpore al régimen jubilatorio especial por riesgo y subsiguientes diferencias salariales, desde el 10-2-1992 (porque el reclamo originario se efectuó el 10-2-1994), teniendo en cuenta que -en su opinión- se produjo un reconocimiento a partir de que se le comenzó a liquidar el ítem 1372 (nota n° 5305-L-2012-77770).

El 12-10-2012 pidió el pago de diferencias salariales por el ítem 033 desde el 28 junio de 2002, ya que habría presentado un reclamo en fecha 28-6-2004 (expediente adm. N° 6273-L-2012-77770).

2.- Puntos a resolver.

Conforme ha sido trabada la controversia, la cuestiones a decidir son: a) si cabe reconocer al actor el reclamado derecho a que se lo incorpore en el régimen especial por trabajo riesgoso, en forma retroactiva, desde los dos años anteriores al que formuló su primer reclamo en tal sentido (el 10-2-1994); como así también b) si deben serle reconocidas al actor las diferencias salariales que reclama en concepto de adicional por función jerárquica.

3.- Suplemento por riesgo.

a.- Lo relativo al primer punto no es novedoso para el Tribunal. En efecto, in re “Rivarola y ots.” (L.S.: 344-104) esta Sala expresó que el “suplemento por riesgo” previsto en el art. 10 bis de la Ley 4322 (texto s/ley 6140) constituye un beneficio extraordinario, que rompe con la generalidad de las remuneraciones de los agentes del Estado, en razón de que existe un grado de riesgo físico y psíquico en la actividad desempeñada. Razón por la cual exige, como en todo caso de reconocimiento excepcional, una interpretación restrictiva. Ante la duda no procede.

En este precedente también se fijó que la normativa (art. 10 bis, Ley 4322; art. 63, Ley 5126, y art. 9 del Decreto ley de facto 2737/79) requiere dos requisitos esenciales: a) informe técnico con determinación del riesgo y b) habitualidad en la tarea bajo esas condiciones, sin los cuales el beneficio es improcedente. Además, se dijo que la omisión del informe sobre los aspectos psíquicos de la tarea, cualquiera fuera la causa y las circunstancias que han rodeado a los hechos concretos, como también la acreditación del porcentaje del 70% exigido por las normas, es una falla de procedimiento atribuible a los reclamantes y no a la autoridad administrativa, por aplicación de la regla fijada en el art. 148 de la Ley 3909, que exceptúa del principio de oficiosidad (fijado antes en el art. 147) a aquellos trámites en los que medie sólo el interés privado del administrado.

Cabe recordar que a los efectos de determinar el otorgamiento del suplemento por riesgo se requiere el dictamen obligatorio y no vinculante de la Junta Asesora Permanente (conf. L.S.: 359-139), como así también que el riesgo normado por el art. 10 bis del Decreto ley (de facto, texto s/ley 6140) debe ser concreto, consustancial e inherente a la tarea, además de cierto y objetivo (conf. L.S.: 409-001).

b.- A más de lo anterior, in re “Molina” (L.S.: 454-223) esta Sala ha agregado que las disposiciones del Decreto 2737, en lo referente a la exigencia de habitualidad y permanencia de la tarea riesgosa, han sido tomadas en cuenta en la negociación colectiva en el ámbito del empleo público. Así, por Ley 8386 el Poder Legislativo ratificó el decreto homologatorio del acuerdo celebrado el 4-5-2011 entre el gobierno provincial, AMPROS y ATE, por el cual se creó un suplemento "Riesgo Servicio de Emergencia Coordinado" para los Médicos y los Choferes de ambulancias, con prestación efectiva de servicio y vigencia a partir de marzo de 2011; “el cual absorbe y/o sustituye al suplemento de riesgo previsto por el Decreto 2737/79”. Del mismo modo, por Ley 8506 la Legislatura ha ratificado el decreto homologatorio del acuerdo alcanzado con AMPROS a fin que se les abone el “adicional riesgo previsto por el Decreto 2737/79” a los profesionales de la salud que prestan servicios en el Organismo Técnico Criminológico y en la Dirección de Promoción de los Liberados, a partir de setiembre del 2010, y contra la efectiva prestación del servicio para dichos organismos.

En relación con tales convenios y antecedentes legislativos, se sostuvo que no cabe avanzar más allá de los términos expresamente acordados en la negociación colectiva pues ello conllevaría la incuria de invadir esferas ajenas al control judicial de la administración, propias de otro Poder del Estado, al cual el constituyente ha atribuido la competencia de legislar en materia de retribución o sueldos (conf. arts. 30 y 99, inc. 3, C. Prov.), con participación de las asociaciones representativas de los empleados públicos mediante el procedimiento de la negociación colectiva (conf. art. 24, ley 6656 y ley 24.185).

Lo anterior conduce a considerar, como se dijo en “Di Carlo” (L.S.: 452-37), que si bien la cuestión cae bajo la protección constitucional del trabajo (en lo referido a la justa retribución que los agentes tienen derecho a percibir por la prestación de sus servicios); el ámbito de la negociación colectiva es el marco adecuado dentro del cual las partes de la relación de empleo público pueden acordar las condiciones laborales y encontrar la solución que satisfaga los diversos intereses jurídicos en juego, de conformidad con las normas jurídicas internacionales a las que ha adherido nuestro país (Convenio n° 151 de la O.I.T., ratificado por Ley 23.328; y Convenio n° 154 de la O.I.T., ratificado por ley 23.544).

4.- Derecho a la carrera: distinción entre el derecho a estar correctamente encasillado y el derecho al ascenso: jurisprudencia del Tribunal.

a.- Esta Sala tiene dicho que en el régimen del empleo público provincial, dentro de lo que genéricamente se denomina como “derecho a la carrera”, se debe diferenciar entre el derecho a estar correctamente encasillado, por un lado, del derecho al ascenso o a la promoción, por el otro (ver L.S.: 452-27, 465-1).

El primero aspecto se relaciona con el derecho que tiene todo trabajador a “igual remuneración por igual tarea” (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado “conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo”, de modo que “a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe” (art. 20, dec. Ley 560/73).

b.- La faceta referida “a la promoción o ascenso” (como la menciona el art. 30 de la C.Prov.), aunque también constituya otra derivación del derecho a la igualdad (ya que el personal tiene derecho a la “igualdad de oportunidades en la carrera”, conf. arts. 16 y 41, Decreto ley 560/73); lo cierto es que tiene una vinculación mucho más directa y propia con “la estabilidad del empleado público” (reconocida en los arts. 14 bis de la C.N. y art. 30 de la C.Prov.), en tanto ésta implica el derecho a conservar el empleo, como así también “la jerarquía y nivel alcanzados -entendiéndose por tales la ubicación en el respectivo régimen escalafonario-, los atributos inherentes a los mismos” (pero no es extensivo a las funciones asignadas si éstas no han sido acompañadas del respectivo decreto escalafonario; ver L.S.: 153-132; 196-200; 242-205; 283-463).

Dicho de otro modo: el derecho a la promoción en la carrera no puede ser reconocido sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone a fin de acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo, exigencia prevista en el art. 16 de la C.N. y en la primera parte del art. 30 de la Constitución de Mendoza, tanto en resguardo del derecho a la igualdad de oportunidades para la admisión en los empleos públicos, como garantía de la forma republicana de gobierno.

Cabe recordar que, conforme criterio uniforme del Tribunal, los efectos de la incorporación a la planta permanente, el ingreso y el ascenso en la carrera administrativa, sin la realización previa de los procedimientos que la ley predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para la función deben ser leídos con un criterio taxativo (L.S.: 460-237).

Del mismo modo esta Sala interpreta que la conjunción “y” utilizada en el art. 7, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que reconoce el derecho de todo trabajador a la igualdad de oportunidades para ser promovidos a la categoría superior que corresponda “sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”), implica que no basta el mero transcurso del tiempo en la prestación del servicio para ascender en el empleo, sino que a ello se debe sumar otro recaudo denominado “capacidad” (L.S. 443-163).

Salvo los casos de promoción automática -ha dicho esta Corte- la carrera administrativa no implica un derecho subjetivo al ascenso (si bien está vinculada, porque el derecho al ascenso debe ser entendido como el adelanto en la situación jerárquica del funcionario, L.S.: 247-212), y menos aún a que el mismo se dé con carácter general, ya que la selección necesaria y la estructura piramidal de la Administración Pública se oponen a ello (L.S.: 153-132; 259-306). No existe disposición que avale la pretensión de designación en un cargo por el ejercicio de funciones; al contrario, las normas aplicables -estatuto y escalafón del empleado público- se inclinan por el criterio del mérito en aras de la profesionalización del servicio y en salvaguarda del derecho a la carrera (L.S.: 406-079).

Un agente cuyas funciones no lucen como manifiestamente incompatibles con la categoría en la que revista, no es titular de un derecho a la promoción o ascenso automático a un tramo superior por las solas circunstancias de tener capacitación y experiencias suficientes; más cuando el cargo pretendido no está previsto en el organigrama (L.S.: 452-27).

El ejercicio de la facultad de disponer el ascenso del agente es privativo del órgano administrador por lo que en principio es irrevisable judicialmente, salvo que ello implique una cesantía encubierta o importe una arbitrariedad manifiesta (L.S.: 202-192; 204-104; 368-172), situación en la cual el agente interesado que ha sido objeto de una indebida postergación puede invocar su derecho a que se cumplan los procedimientos selectivos que estuvieran establecidos y se ajuste la decisión administrativa al principio de igualdad de oportunidades en la carrera (LS: 153-132).

En razón de ello, en antecedentes similares al presente se dijo que era improcedente la jerarquización pretendida si sólo constaba una asignación de funciones, no cuestionada por el reclamante, pero no había prueba respecto a la existencia de la vacante y partida presupuestaria pertinente (LS: 222-209; 297-39, 354-36, 388-168; 388-171; 403-133, entre otros). Por lo mismo, si de las actuaciones no surge que exista el puesto jerárquico pretendido, la mera asignación de funciones no traduce la creación de hecho de un cargo inexistente en el organigrama (L.S.: 398-106).

5.- Aplicación de las reglas y pautas expuestas al caso.

Teniendo en cuenta las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, a la luz de las circunstancias de la causa, concluyo que la demanda debe ser desestimada en todas sus partes, por las siguientes razones.

En cuanto al régimen del trabajo riesgoso, coincido con el dictamen del Procurador General en cuanto a que ni con la prueba rendida en autos el actor ha podido desvirtuar los dictámenes que oportunamente realizara la comisión asesora permanente y que concluyeron que su situación de trabajo no reúne las exigencias requeridas por tal régimen especial y de excepción. Por lo cual no cabe sino desestimar este primer aspecto de la demanda.

Así también asiste razón a la demandada cuando interpreta que el suplemento abonado a los profesionales que trabajan en el SEC es un ítem especial, que recién nace de forma particularizada a partir de la ratificación u aprobación legislativa del convenio colectivo de trabajo celebrado el 4-5-2011, con vigencia retroactiva sólo hasta marzo.

Con respecto al adicional por función jerárquica, en primer lugar, vale destacar que no se ha discutido ni puesto en duda que la clase 8 del escalafón de los profesionales de la salud cuadra con las funciones de médico de guardia en el CEO del SEC, que desempeña el actor; con lo cual, de ninguna manera está comprometido en autos su derecho a estar correctamente encasillado o el derecho a igual remuneración por igual tarea.

Tengo para mi que el cargo de jefe de guardia en el CEO no existió sino recién a partir de la aprobación del organigrama del SEC (por resolución n°4536 del 18-12-2009), el cual sólo tuvo respaldo presupuestario a partir del respectivo ejercicio y subsiguientes. Al actor se le abona regularmente el adicional pretendido desde enero de 2011 y se ha visto beneficiado con un singular reconocimiento retroactivo desde enero de 2007 hasta diciembre de 2010.

Si bien (en el año 2005) una disposición interna del entonces director del SEC asignó al actor funciones de “jefe”, antes se refirió que no procede reconocer una pretendida jerarquización si lo que existe es la mera asignación de funciones, pero sin contar con el debido respaldo en un cargo vacante y partida presupuestaria pertinente. Ante ello, no resulta posible reconocer un derecho a la percepción del adicional de marras mas allá del límite impuesto por el ordenamiento presupuestario vigente.

No debe olvidarse que compete a la Legislatura fijar la ley de sueldos y le incumbe también la potestad de “crear y suprimir empleos”, esto es: prever el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica; actividad que –en general- se ejerce anualmente por vía de la ley de presupuesto. Por ello, los derechos patrimoniales acordados a los agentes públicos en el marco de la negociación colectiva y que tienen incidencia directa sobre la administración de los fondos públicos, no pueden ser interpretados de una forma extensiva tal que se les termine por otorgar una jerarquía normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador tanto para el desarrollo de la paritaria que les sirve de causa jurídica, como para la ejecución de lo acordado (conf. mi voto en “Zaffaroni”, L.S.: 460-237).

5.- En atención a lo expuesto, y a modo de conclusión final, postulo que no se haga lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES adhiere, por los fundamentos, al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen al actor vencido (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Al sólo efecto regulatorio, dado que si bien la demanda contiene un reclamo económico, el mismo puede ser calificado como indirecto o accesorio al reconocimiento del derecho sustancial reclamado, cuestión esta última sobre la cual se centró el debate en la causa y se sostiene lo decidido; resultan aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancelaria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (L.A.: 134-419).

Entre tales pautas se valora que la cuestión no excede el interés particular de las partes; asimismo se aprecia la efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes, la prueba rendida y la efectiva duración del proceso. Por todo ello se estima justo y equitativo fijar en $6.900 el honorario por el patrocinio de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 12 de noviembre de 2.014.-

Y VISTO:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1° No hacer lugar a la demanda entablada a fs. 45/56 vta. por Hugo Orlando Luján.

2° Imponer las costas a la parte actora.

3° Regular los honorarios profesionales: al Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETXE, en la suma de PESOS MIL CIENTO CINCUENTA ($ 1.150); al Dr. Bernardo TALAMONTI BALDASARRE, en la suma de PESOS CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($5.750); y al Dr. Mario Nicolás VADILLO, en la suma de PESOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA ($4.830), conf. arts. 10, 13, 31 y concs. L.A..

4° Regular los honorarios del perito Alberto José RIBA en la suma de PESOS DOS MIL TRESCIENTOS ($2.300).

5° Dese intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.