foja: 75

CUIJ: 13-02123405-7((012174-11191901))

DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN EN J° 117538 / 14314 GUDIÑO, NATALIA ELIZABETH Y OTS. C/ DPTO. GRAL. DE IRRIGACIÓN S/ D. Y P. P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

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En Mendoza, a trece días del mes de abril de dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02123405-7 (012174-11191901), caratulada: “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN EN J° 117538 /14314 GUDIÑO, NATALIA ELIZABETH Y OTS. C/ DPTO. GRAL. DE IRRIGACIÓN S/ D. Y P. P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN”.

De conformidad con lo decretado a fojas 74 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs.16/29 el Departamento General de Irrigación a través de su apoderado dedujo recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra de la sentencia dictada a fs. 533/545 vta. de los autos n° 117.538/ 14.314, caratulados: "GUDIÑO NATALIA ELIZABETH Y OTS. C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ D. Y P." por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 37 se admiten, formalmente, los recursos articulados y se dispone dar traslado a la contraria el que fue contestado a fs.43/48 solicitándose el rechazo.

A fs. 66/68 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja la admisión parcial de los recursos deducidos.

A fs. 73 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 74 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se destacan los siguientes:

Los Sres. Natalia Elizabeth Gudiño y Horacio David Gutierres, a través de apoderado, inician demanda por daños y perjuicios contra el Departamento General de Irrigación y Obras Sanitarias Mendoza como responsables civiles por el fallecimiento del hijo de ambos de 5 años de edad, en momentos en que el niño cayó al Canal Civit y se ahogó al no poder ser rescatado de las aguas. Afirmaron que el menor y sus hermanitos habían quedado al cuidado de la abuela y de un tío en el domicilio de aquella, sito en el barrio Campo Papa de Godoy Cruz, que los menores estaban jugando en el patio de la casa y, en un momento dado, salieron a jugar a la vereda con otros niños del barrio, en esa oportunidad Lucas Gutierres cayó al canal de riego, fue arrastrado por las aguas y las personas que se arrojaron para ayudarlo no pudieron evitar que el chico se ahogara porque su cuerpo quedó atascado en un sifón en el que había un tronco y ramas de un árbol que había sido talado por Obras Sanitarias Mendoza S.A, tiempo antes del siniestro. Reclamaron como monto indemnizatorio la suma de $ 359.200 más intereses discriminado en: pérdida de chances, daño moral, tratamiento psicoterapéutico y daño psicológico. Ofrecieron pruebas.

Los demandados al contestar el traslado respectivo negaron su responsabilidad en el evento y sostuvieron la existencia de la culpa de la víctima.

El juez de origen declaró responsables a los demandados y admitió parcialmente la demanda, por la suma de pesos ciento treinta y nueve mil seiscientos más intereses para cada uno de los progenitores. La sentencia fue apelada por todas las partes y por Fiscalía de Estado.

La Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil hizo lugar parcialmente a la apelación deducida por la actora y admitió los rubros de pérdida de chances y tratamiento psicoterapéutico, también admitió el recurso deducido por Obras Sanitarias Mendoza S.A y rechazó la demanda en su contra, rechazó el recurso del Departamento General de Irrigación y declaró abstracto el recurso de Fiscalía de Estado.

Para decidir de este modo, respecto de lo que es objeto de recurso en esta instancia, el Tribunal de Apelaciones estableció los siguientes fundamentos:

Para que exista ilicitud en un acto omisivo del Estado que haga nacer su responsabilidad por el daño causado, es necesario que el Estado se encuentre obligado a cumplir con el hecho omitido y esa obligación puede surgir no solo del ordenamiento jurídico en todos sus niveles, sino también de la razón, si se contraría un actuar razonable, del sentido común o de la costumbre.

El Estado, al momento de realizar sus múltiples actividades, entre las que se encuentran la de proveer de agua potable y para riego, no puede alegar que su tarea se limita sólo a la provisión y que las circunstancias que puedan rodear al servicio, en el caso un asentamiento poblacional no autorizado, no son de su competencia y que la seguridad de sus habitantes no le compete.

Si bien es posible que cuando se comenzó a utilizar el Canal Civit, el asentamiento denominado Campo Papa, no haya existido, es un hecho que cuando ocurrió el accidente, el barrio sí existía y el canal discurría a escasos metros de las viviendas, en condiciones que lo hacían peligroso.

La postura que la recurrente pretende asumir referida a que no existe norma expresa que lo obligue a salvaguardar la integridad de las personas que habitan el asentamiento, ya ha sido superada por la doctrina y la jurisprudencia. La cuestión debe resolverse con los mismos parámetros utilizados al decidir sobre los actos positivos, por tanto, si en la inercia se causa un daño a otro sin justificación hay ilicitud objetiva, es suficiente con que la omisión resulte contraria al ordenamiento jurídico por abusiva (art. 1071 CC), o por ser lesiva al principio de solidaridad social, etc.

No estamos frente a una indefinición del servicio que debe prestar el Estado en forma exclusiva, sino ante una tarea legalmente definida de modo expreso y determinado.

De las actuaciones administrativas surge que el canal Civit era una cosa riesgosa atento a su ubicación y cercanía con las viviendas, con lo que sólo había que esperar un accidente fatal como el ocurrido. Sólo el entubamiento, o las tapas, que luego del accidente se colocaron u otra acción similar podrían haber evitado que alguna persona cayera al cauce. En esas actuaciones se reconoce que el canal atraviesa una importante zona urbana de Godoy Cruz y que con su entubamiento se lograría una conducción totalmente aislada de la población.

No se encuentra probado que la acción de la víctima o de un tercero exima de responsabilidad al demandado que actuó omisivamente a tenor del art. 1074 del C.Civ. En la prevención y evitación del daño.

Contra la sentencia el Departamento General de Irrigación interpuso recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación.

            - Funda el recurso de Inconstitucionalidad en el supuesto contemplado en el inciso 3 del art. 150 del C.P.C. Sostiene que la arbitrariedad en cuanto carencia de sustento legal y simple expresión de la voluntad del juzgador, implica una violación del derecho de defensa.

Dice que el fallo no valora que en autos se acreditó que el cierre perimetral de la vivienda de la familia afectada presentaba una abertura que comunicaba con el canal por donde habría caído el menor (fs 9 y 10 del Expediente Penal AEV n° 806). Que el fallo dejó de lado otras de las probanzas existentes: quedó acreditado que el niño accidentado no era controlado por los mayores al momento del accidente o, que dicho control no fue suficiente por parte de quien quedó a cargo de los menores.

Sostiene además que el fallo si bien tiene para sí que el canal es anterior al asentamiento poblacional, concluye arbitrariamente que el canal discurría en condiciones que lo hacían peligroso para quienes se asentaron posteriormente y en un lugar peligroso.

Funda el recurso de Casación en los supuestos contemplados en los incisos 1 y 2 del art. 159 del CPC, denuncia que se han interpretado y aplicado erróneamente las normas de los arts. 1074 y 1113 del Cód.Civ.

Afirma que la actividad propia del D.G.I no es entubar canales o vallarlos o cubrirlos de rejas ni la seguridad de la población, sólo es la de administrar o distribuir aguas de riego, que el D.G.I., no podría ser compelido por los accionantes o por alguna autoridad pública a entubar el canal. Que la aplicación del art. 1113 del C.C al caso llevaría a considerar que hubo culpa de un tercero por quien su parte no debe responder.

Agrega que la peligrosidad de una cosa debe medirse no en función de lo acontecido sino que debe merituarse a priori y debe partirse del concepto del juez de origen referido a que el canal no es una cosa peligrosa en sí misma.

SOLUCIÓN DEL CASO:

            Por razones de orden metodológico serán abordados ambos recursos en forma conjunta y desde esta posición debo dilucidar si existe arbitrariedad o error normativo en la sentencia de Cámara que confirmó la responsabilidad atribuida al Departamento General de Irrigación, por el daño ocasionado a raíz de la muerte del niño Lucas Gutierres producida al caerse en las aguas del Canal Civit a la altura del barrio Campa Papa de Godoy Cruz Mendoza.

           Las instancias de grado consideraron que el supuesto de autos versaba sobre la responsabilidad del Estado por omisión. En el caso esa omisión estaría configurada por el hecho que la recurrente no realizó las obras de seguridad necesarias en el Canal Civit para evitar daños a las personas, que habitan el conjunto habitacional del Campo Papa.

Ahora bien, mientras las instancias de grado entendieron que para la configuración de esa responsabilidad no es necesaria la existencia de un mandato normativo expreso que imponga un deber concreto de actuar, la recurrente insiste en esta instancia en que tal recaudo es indispensable para que surja el deber de responder. Ambas posiciones citan, entre otros, el precedente Torres de este Tribunal.

Esta Sala en anteriores pronunciamientos, ha señalado los lineamientos básicos que presiden la responsabilidad del Estado por omisión en el ya referido “Torres” y en otros (L.S. 208-161; L.S. 267-496; L.S. 299-475; L.S. 361-131; L.S. 363-234; L.S. 390-218 entre otros).

            Los lineamientos generales que surgen de estas decisiones son:

            (1) Hay un derecho de daños con reglas comunes, sin perjuicio de que la responsabilidad del Estado en algunos supuestos y, en especial, por sus actos lícitos tiene especiales particularidades.

            (2) Estas reglas comunes requieren como presupuesto la existencia de daño y la relación de causalidad entre la omisión antijurídica y el hecho dañoso.

            (3) Las reglas comunes también implican que, en principio, resulta aplicable al Estado el art. 1074 del Código Civil. O sea, para que el Estado responda por sus actos omisivos es menester que exista deber de actuar; existe omisión antijurídica cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, entonces, que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal, expresa o implícita.

            (4) Dado que la obligación puede ser implícita, basta la existencia de tres requisitos:

            – Un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa.    

            – Necesidad material de actuar para tutelar ese interés.

            – Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar.

            (5) El deber omitido debe ser una verdadera obligación, un deber concreto y no uno que opere en dirección genérica y difusa; en definitiva, es menester que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la administración, aún cuando para ello sea necesario cumplir determinadas cargas procesales.

            (6) La responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles; dependen del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de policía es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado.

Concretamente en el precedente Torres, en el que se lesionó el patrimonio de los particulares resolvió que: "La procedencia o no de una acción de daños y perjuicios - motivada en que durante el año 1981 una gran crecida arrasó la defensa aluvional construida por la Provincia de Mendoza, destruyendo plantíos y otros bienes del actor - deducida contra el Estado Provincial depende sustancialmente de la existencia o no de una omisión antijurídica dado que, en la órbita extracontractual, la antijuricidad es el primer supuesto inexcusable del deber de responder. Sólo el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca responsabilidad del omitente, debiendo responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la acción" (Expte. n° 45857 "Poder Ejecutivo de la Provincia en J° Torres Francisco c/ Prov. de Mza. por Tip. S/ Inc. Cas", 4-4- 89, L .S. 208-161 Dres. Kemelmajer, Romano y Llorente, pub. J.A. 1989 III, pág. 607 y LL 1989 C, pág. 511 con nota de Cassagne). Se concluyó que no existiría en ese caso norma expresa ni implícita que obligara al Estado a construir defensas aluvionales para asegurar los "bienes" de los habitantes. Se trató de un supuesto de inexistencia de norma expresa y conflicto de intereses de igual naturaleza en la órbita extracontractual de responsabilidad del Estado.

            Así, se argumentó entre los considerandos del precedente “Torres”: "En el caso no nos enfrentamos ante un interés particular cualitativamente relevante; no están en juego en este expediente el derecho a la salud ni la vida del actor, sino exclusivamente, intereses de índole patrimonial; el aluvión produjo daño de gran significación en su propiedad rural; se destruyó el fruto del esforzado hombre de campo; pero insistimos en que se enfrentan intereses puramente patrimoniales de ambas partes (actor y demandado), por lo que declarar que existe omisión antijurídica exige demostrar la existencia de intereses cuantitativamente superiores. Dicho en otros términos, debe haber proporción entre el sacrificio general que comporta el actuar del Estado y la utilidad que se consigue con el accionar. Y esto es lo que ha negado el Estado provincial, cuando afirma que la realización de estas obras resulta más costosa que los bienes que protegería".

            Por su parte en el precedente Arias Esteban Secundino (Autos n° 105387, sentencia del 13/05/2013), cuya plataforma fáctica es similar a la del caso en estudio ya que también se trataba de un menor de cinco años que se ahogó en un canal que pasaba a metros de su casa, se concluyó en la existencia de una falta de servicio razonable tomando en consideración los riesgos que implicaba el emplazamiento de un caudaloso canal de regadío en zona urbana, a cielo abierto, sin ningún tipo de prevención (defensas, barandas, vallas que obstaculicen el acercamiento de las personas, cuyo acceso al canal resulta tan fácil como directo) lo que denotaba el claro incumplimiento por parte del Estado, que omitió elementales condiciones de seguridad para conjurar un daño previsible causado por una obra construida en beneficio del conjunto social.

            Se entendió en dicho precedente que cuando el interés tutelable es  relevante, como indudablemente lo es la vida de las personas que viven en un barrio aledaño a un canal con las características expresadas, existe, por parte del Estado, una obligación concreta de actuar en pos de la seguridad de esas personas de la que no podía liberarse invocando su organización interna.

            En este sentido se ha expresado que: el deber de seguridad tiene fundamento constitucional (art. 42 Constitución Nacional) y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. (CSJN. “Beas Héctor y otro c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios, sentencia del 21/8/2010, voto del Dr. Ricardo L Lorenzetti). Cuestión que se ha visto fuertemente influenciada por la reforma constitucional de 1994 y la incorporación de nuevos derechos y garantías (art. 41, 42 y 43 C.N) y por la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 incs. 22 y 23).

Por tanto, tratándose de un supuesto de responsabilidad del Estado en el que están en juego derechos fundamentales como lo es la vida de un niño, la solución excede de la órbita meramente patrimonial y corresponde analizar si, en el caso concreto el demandado actuó protegiendo ese bien jurídico supremo o no lo hizo.

Es en este contexto que la afirmación que efectúa el fallo referido a que el Departamento General de Irrigación no podía argumentar que su tarea se limitaba sólo a la provisión de aguas y que la seguridad de las personas no le compete, resulta coherente con los principios expuestos precedentemente. En efecto el derecho a la seguridad de la persona está consagrado en diversos instrumentos internacionales entre los que cabe mencionar: el art 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos. También, dichos instrumentos establecen el deber ineludible de los Estados firmantes de respetar esos derechos (art. 1 Convención Americana de los Derechos Humanos). Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño reconoce a todos los niños a disfrutar de un ambiente sin riesgos (art. 24 C.I.D.Ñ).

Conforme a la Organización Panamericana de la Salud, cada año mueren en la región cerca de 830000 niños menores de 18 años a causa de lesiones no intencionales que podrían evitarse. Este tipo de lesiones son la principal causa de muerte de los niños mayores de 9 años, entre las que los traumatismos causados por el tránsito y los ahogamientos representan casi la mitad de las lesiones no intencionales en los niños.

Cabe resaltar que entre las medidas que dicha Organización enuncia como de eficacia probada para la prevención de accidentes por ahogamiento figuran las de eliminar o cubrir las masa de agua peligrosas. (Organización Panamericana de la Salud, “Las lesiones de los niños y su contexto” en www.paho.org, acceso 12/03/2015, 9.00.hs)

  La aplicación de los principios precedentemente expuestos conlleva necesariamente al rechazo de la pretensión esgrimida por el Departamento General de Irrigación referida a que no existía ninguna norma expresa que le impusiera la obligación de resguardar la seguridad de las personas que habitaban las inmediaciones del Canal Civit, dado que la obligación del Estado o de cualquiera de sus reparticiones, de brindar seguridad y de velar por la integridad física de los menores reviste carácter convencional y constitucional.

       Establecido el deber de seguridad y de protección existente en cabeza del demandado, como repartición del estado, corresponde determinar si en autos ese deber fue cumplido. No me queda ninguna dudas que la respuesta al interrogante es la negativa. En efecto, es de público y notorio conocimiento que el barrio Campo Papa es un asentamiento poblacional de magnitudes importantes de personas de muy bajos recursos en condiciones de vulnerabilidad, en el que habitan niños. Tampoco puede negarse que un curso de agua potente (como lo define el acta de inspección ocular del AEV) que atraviesa el barrio, como es el canal Civit, que no tenía ninguna protección, al menos en el tramo donde ocurrió el accidente, constituye un riesgo para todas las personas que habitan las inmediaciones y en especial para los niños. A ello debe sumarse que las condiciones de limpieza del canal dejaban mucho que desear, tal como lo trasluce el acta de procedimiento en el que el oficial actuante que acudió a socorrer al menor señala: “en ese momento no podíamos ingresar al canal dado que se encontraba con mucha basura en su interior cubierto de bolsas de residuos, perros muertos, una cubierta de camión, botellas de plástico y la gente me decía que ingresáramos al canal por lo que intenté descender al canal con una soga que tenía en mi poder y con la gente que se encontraba en el lugar, pero fue imposible dada la basura que se encontraba en el lugar y la pobre visibilidad que había en el agua” (fs. 1 AEV n° 86.057/07/05).

Estas consideraciones conllevan al rechazo de los otros agravios deducidos respecto a la consideración de cosa riesgosa que hace la Cámara respecto del canal y a la calificación que efectúa de la conducta del menor. En efecto resulta incuestionable la consideración del riesgo que significaba el canal en las condiciones que presentaba: con un caudal de agua importante, sin ningún sistema de protección y atravesando un barrio de condiciones más que humilde. Por otro lado, que un niño menor de cinco años que habite frente a un canal sin ninguna protección, por el que circule un caudal de agua bastante considerable, pueda caer accidentalmente, no constituye ninguna imprevisibilidad ni tampoco un hecho que no pudo evitarse: bastaba con entubar el canal en la zona poblada como se pretendió hacer, lamentablemente, luego de la muerte del menor tal como lo resalta el fallo de la Cámara.

El agravio deducido en torno a la no valoración de la eximente invocada como el hecho de un tercero por quién no se debe responder, la que según el recurrente se configuraría por la falta de vigilancia de quienes, en ese momento se encontraban al cuidado del menor, tampoco puede resultar atendible desde que tal como se sostuviera en el precedente Arias, la causa del accidente obedeció no a la falta de cuidado del menor, sino a la no adopción de ninguna medida preventiva de seguridad por parte de la autoridad obligada a adoptarla que, por lo demás, luego del accidente fueron aceleradas las actuaciones tendientes a realizar el entubamiento del canal (autos n° 275.354 “Entubamiento del canal Civit- Segundo Tramo”, cuando ya el hecho era irremediable para Lucas.

Las razones hasta acá expuestas me convencen de la inexistencia de arbitrariedad o de error normativo en la sentencia en recurso. Por lo que, si mi voto resulta compartido por mis Colegas de Sala deberán rechazarse ambas piezas recursivas.

Así Voto

Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES DIJO:

Atento el voto que antecede, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación articulados y confirmar la decisión en recurso.

Así Voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES DIJO:

            Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de todas las instancias al recurrente por resultar vencido (arts. 36 y 148 C.P.C.).

            Así Voto.

            Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.

            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

            S E N T E N C I A :

            Mendoza, 13 de abril de 2015

            Y VISTOS:

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

            R E S U E L V E:

            I.- Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 16/29 vta. y en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 533/545 vta. de los autos n° 117.538/ 14.314, caratulados: "GUDIÑO NATALIA ELIZABETH Y OTS. C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ D. Y P." por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido

            III. Regular los honorarios profesionales devengados en esta instancia del siguiente modo: Dres. Juan Carlos Aguinaga en la suma de pesos DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO ($16.234), Juan M. Fernández Caetano en la suma de pesos CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA ($4.870); Marcela Andino en la suma de pesos ONCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO ($11.634) y Daniel A. Herrera en la suma de pesos TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE ($3.409) (arts.15 y 31, Ley 3641), con más IVA en caso de corresponder.

Notifíquese.

CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia por el pase del Dr. Omar PALERMO a la Sala Segunda del Tribunal (Acordada n° 26,210) (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 13 de abril de 2015.