foja: 234

CUIJ: 13-02123079-5((012174-10953501))

DIMARCO OMAR LUIS C/ GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102138876*

En Mendoza, a veintiún días del mes de abril de dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa n° 109.535 caratulada: “DI MARCO, OMAR LUIS C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 233 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; y, tercero: DR. OMAR PALERMO.-

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 15/21 el abogado Ricardo Roberto Espinasse, en representación de Omar Luis Di Marco, demanda al Gobierno de la Provincia a fin de que se le reconozca el pretendido derecho a ser encasillado como supervisor licenciado en enfermería (según Leyes 7897 y 7799), y que se le abonen las consecuentes diferencias salariales, con más sus intereses. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 34 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.

A fs. 40/41 vta. comparece y contesta por la Provincia de Mendoza, el abogado de Asesoría de Gobierno Daniel Gómez Sanchis. Niega que el actor cuente con un derecho a ser encasillado automáticamente en un cargo superior y que se le adeuden diferencias salariales. Funda en derecho.

A fs. 45/46 se hace parte el Director de Asuntos Legales de Fiscalía de Estado y expresa que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso y que estará a lo que resulte de las probanzas de autos.

A fs. 51/53 la actora responde al traslado de las contestaciones a la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 215/228.

A fs. 229 se incorpora el dictamen del Procurador General.

A fs. 232 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Relata que Ingresó el 1-6-1990 en la clase 4, del escalafón de la Ley 5465, como enfermero.

Se desempeña como enfermero, en el Área de Salud de Luján de Cuyo, habiendo obtenido el título de Enfermero Universitario y luego el de Licenciado en Enfermería; también, durante un periodo se desempeñó como Supervisor.

Demanda tres cuestiones. En primer lugar, que se le abonen las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre el 7-11-2000 (cuando obtuvo el título de “enfermero universitario”) y el 30-11-2005 (cuando el Ministerio de Salud emitió la Resolución n°1904 por la cual se lo reubicó desde la clase 04 -escalafón Ley 5465- en la que ingresó, hacia la clase 09).

En segundo término reclama el reconocimiento y pago de otra diferencia salarial, que se habría devengado desde el 25-10-2007 (cuando entró en vigor la Ley 7897 aprobatoria del decreto 2383/07, que homologó el convenio colectivo del sector), hasta diciembre de 2010, época desde la cual se le comenzó a remunerar en la clase 13, correspondiente al título de “licenciado en enfermería” que obtuvo el 19-2-2004.

Por último, pide que se le reconozcan y abonen las diferencias salariales entre su situación de revista y la clase 15, correspondiente a las funciones que desempeñó como “supervisor del servicio de enfermería”, desde el 20 de febrero de 2006 fecha en la fue designado en ese cargo (en forma interina) por Disposición Interna n° 08, hasta el 26-1-2008, fecha en la fue dado de baja por Disposición Interna n° 05.

Según sostiene, de acuerdo con los arts. 3, 5, 10 y 58 de la Ley 5465 el enfermero universitario debe revistar en la clases 9 a 13, como así también que el ascenso es automático.

Destaca que la Asesoría Letrada del Ministerio de Salud ha reconocido la procedencia del primer reclamo, en el dictamen obrante a fs. 18/19 del expediente administrativo n° 5979-D-09, como así también su invocado derecho a ser encasillado según lo dispuesto en el art. 10-I-d) del Convenio Colectivo de Trabajo aprobado por Ley 7897, a partir de su entrada en vigencia, el 25-10-2007 y de la vigencia de la Ley de carrera 7799. Opinión a la cual han adherido la Asesoría de Gobierno, según dictamen a fs. 15 del expediente administrativo n° 4003-D-2010-00020.

B) Posición de la demandada.

El Gobierno provincial, en primer término, reconoce que: el actor se matriculó como enfermero en noviembre de 2000, que solicitó su encasillamiento con tal título en enero de 2001, que tal petición fue hecha efectiva en diciembre de 2005, que en marzo de 2004 se matriculó como licenciado en enfermería, que el estatuto-escalafón de la Ley 7897 (en vigencia desde el 24 de octubre de 2007) reconoce tal categoría profesional, lo cual se complementa con la Ley 7799 de carrera de los Licenciados en Enfermería (vigente a partir de noviembre de 2007, y que el actor quedaría encuadrado en el agrupamiento profesional asistencial y sanitario (art. 5, Ley 7799).

Niega que el actor tenga derecho a un cargo superior en forma automática, sin la previa existencia de vacante, como así también que cuente con el derecho a la percepción de las diferencias salariales que reclama, puesto que las mismas se devengan recién a partir de la efectiva designación y toma posesión del cargo.

C) Dictamen del Procurador General.

El Ministerio Público entiende que se le adeuda al actor el escalafonamiento en base al título de enfermero universitario, desde enero del 2001 hasta diciembre del 2005. En lo que respecto al título de Licenciado en enfermería, como no se encontraba previsto en la Ley 5465 no resulta viable acceder al reclamo sino desde la vigencia de la Ley 7799, debiendo reconocerse y abonarse desde entonces. En cambio, sostiene que no corresponde admitir la pretensión dirigida a que se le abone el interinato pues la Disposición Interna consistió en una mera asignación de funciones sin que el cargo se encuentre previsto en el escalafón. Por todo lo cual recomienda que se haga lugar parcialmente a la demanda.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

Instrumental:

a- copia de: escrito “recurso jerárquico” por denegatoria tácita dirigido al Ministerio de Salud (fs. 1/7), otro escrito “recurso jerárquico por denegatoria tácita” presentado al Gobernador de la Provincia (fs. 8/14).

b.- Expedientes administrativos n°4000-D-2010-00020 y sus acumulados n° 5979-D-2009-77770, n° 14-D-01-04790, n° 12-D-07-04790 y n° 301-A-08-04790 (a.e.v. N°85.515/6, según constancias de fs. 32).

c.- Copias del Legajo personal del actor (fs. 71/75), de las liquidaciones de haberes del actor desde noviembre de 2000 a diciembre de 2013 (fs. 76/198), remitidas por el Departamento de Legajos, de la Dirección de Recursos Humanos, del Ministerio de Salud (vid. fs. 69/70 y fs. 131/132).

III.- MI OPINIÓN.

1.- Antecedentes.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa, y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende que:

a.- El actor ingresó a la función pública el 5-6-1990, designado por Resolución n°1077 del Ministerio de Salud, para desempeñarse como “auxiliar de enfermería”, clase 004, dentro del “régimen salarial” o escalafón identificado con el número 15, en el Área Sanitaria Luján de Cuyo.

b.- El 19-10-2000 el actor egresó de la Escuela de Enfermería, dependiente de la Facultad de Ciencias Médicas de la U.N.Cuyo, con el título de “Enfermero universitario”, correspondiente a la carrera de “Profesionalización”, de tres años de duración. Asimismo, en fecha 7-11-2000 el actor se matriculó con tal título en el Departamento Concurso y Asuntos Profesionales del Ministerio de Salud (n° 871).

c.- Con fecha 15-1-2001 solicitó el “reencasillamiento” a un cargo clase 09 dentro del mismo agrupamiento (expte.adm.n° 14-D-01-04790).

d.- El 19-2-2004 el actor egresó con el título de “Licenciado en Enfermería”, de la misma carrera, cursada en la misma Escuela de Enfermería (dependiente de la Facultad de Ciencias Médicas de la U.N.Cuyo), luego de continuar un cuarto año e internado obligatorio, tras el título de “enfermero universitario”.

e.- Por resolución n° 1904 del Ministerio de Salud, dictada el 30-11-2005, la situación de revista del actor fue reajustada a un cargo clase 09, dentro del mismo escalafón y agrupamiento. Así también, mediante Resolución n°556 del 25-3-2004 se inscribió este título, bajo la matrícula n°1532,

f.- A través de la Disposición interna n° 8, dictada el 20-2-2006 por la Coordinación del Área Sanitaria de Luján de Cuyo, se asignaron funciones al actor como “Supervisor de Enfermería”, en forma interina “hasta tanto se realice concurso interno”.

g.- Con fecha 2-1-2007 se inició otro reclamo solicitando el cambio a la clase 11, correspondiente al título de licenciado, según lo normado en los arts. 9, inc. 1; 10, inc.s 1, 2, 3 y 4, del Decreto 1808, reglamentario de la Ley 6836; como así también en los arts. 10, 11 y 58 a 63 de la Ley 5465 (expte.adm.n°12-D-07-04790).

h.- Con fecha 26-6-2007, el Ministerio de Salud dictó la Resolución n° 1453 por la que se aprobó el “organigrama institucional del Área Sanitaria Luján”. El mismo prevé que estará dirigido por una “Coordinación” del Área y compuesta por una serie de divisiones, secciones u unidades, entre las cuales se encuentra el “Servicio de enfermería”. A su vez, este “servicio” comprende a dos “supervisiones” de nivel inferior: “Zona Sur” y “Zona Noroeste” (vid. Expte.adm.n° 301-A-08-04790).

i.- Por Disposición interna n° 05, dictada el 26 de enero 2008 la Coordinadora del Área Sanitaria de Luján de Cuyo dio de baja a las funciones que -como “supervisor”- había asignado al actor en esa repartición (mediante Disposición interna n°08/2006), y asignó funciones a otra agente como “Encargada del Servicio de Enfermería” del “Área Sanitaria Luján de Cuyo”

j.- El día 2-9-2009 el actor opuso ante el Ministerio de Salud recurso jerárquico por denegatoria tácita, expresando que al “supervisor de servicio de enfermería” le correspondía la clase 15; y que a esa altura le correspondía la clase 14 atento que desde la obtención del título de licenciado (en febrero de 2004) debió ser colocado en la clase 13, y ya habían transcurrido más de tres años, según el sistema de promoción automática previsto en el art. 58 de la Ley 5465 (expte.adm.n°5979-D-2009-77770).

k.- El actor reiteró su reclamo ante el Gobernador de la Provincia mediante recurso jerárquico por denegatoria tácita (expte.adm.n°4003-D-2010-00020, iniciado el 3-5-2010). En esta instancia la Asesoría de Gobierno adhirió al dictamen emitido por la jefa del Departamento Coordinación Legal de la Subdirección Asesoría Legal del Ministerio de Salud (a fs. 18/19 del expte.adm.n° 5979-D-2009) conforme el cual quedaron pendientes de pago las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre el 7-11-2000 (cuando el actor se matriculó como enfermero universitario) y el 30-11-2005 (porque a partir del día siguiente el actor fue encasillado como tal).

Con respecto a la categoría de licenciado en enfermería, sostiene que no estaba contemplada en el escalafón de la Ley 5465 sino que recién fue creada por el Convenio Colectivo de Trabajo homologado por Decreto 2383/07 y aprobado por Ley 7897, el cual entró en vigencia a partir del día siguiente a su publicación oficial, el 25-10-2007. Pero, con posterioridad, se sancionó la Ley 7799 de Carrera de licenciados en enfermería (B.O.: 22-11-2007), por lo cual quedó sin efecto lo previsto en el convenio colectivo. Por último, señala que esta última ley no estaba siendo todavía aplicada con relación a ninguno de los referidos profesionales por diversas razones de índole presupuestaria (como la no creación de los códigos, ni la habilitación del crédito, necesarios para tal fin).

Durante el mismo trámite, con fecha 10-9-2012 la Subdirección de Personal del Ministerio de Salud informa que el actor revista en un cargo clase 014, según un nuevo código escalafonario (33-3-03-01), al mismo tiempo que se liquidó “el monto adeudado por diferencias salariales” en la suma de $11.702,31 (vid. fs. 23/32).

l.- Por último, cabe destacar que desde enero de 2008 el actor fue re-ubicado en un cargo clase 13, dentro del agrupamiento “Enfermería y Técnico-asistencial”, tramo “personal de ejecución”, categoría “enfermero con título terciario”, aunque ya desde junio del 2002 se le venía liquidando el respectivo adicional por “responsabilidad profesional” o “título universitario 5 años”, código 50 (actual concepto n°1729, vide fs. 89 y 132 de autos).

Asimismo, desde diciembre de 2010 el actor percibe haberes según un cargo clase 14, del escalafón cód. 3330301 (correspondiente a la Ley 7799), agrupamiento “asistencial y sanitario”, tramo “personal profesional” con 36 hs. de dedicación semanal, categoría “licenciado en enfermería” (vid. fs. 163 de autos).

A partir de febrero del 2013 fue promovido a la clase 15 (fs. 187).

2.- Puntos a resolver.

Conforme ha sido trabada la controversia, la cuestión a decidir reposa en determinar si deben serles reconocidas al actor las diferencias salariales que reclama por haber sido encasillado de forma tardía en las categorías laborales pretendidas.

3.- Las funciones de enfermero con título emitido por instituciones de educación superior, en el estatuto del empleo público provincial.

a.- En primer término, cabe tener presente que para ejercer la profesión de enfermería se debe obtener la correspondiente matrícula habilitante (art. 2, Ley 6836, reglamentada por Decreto N° 1805/01), de manera que en Mendoza ninguna institución o repartición, pública o privada, estatal o no, puede incorporar personal de enfermería que no esté matriculado (art. 32).

Para la matriculación se debe acreditar haber obtenido Título de Enfermero, Licenciado en Enfermería u otros títulos de grado superior expedidos por Universidad o Escuela Superior, estatal o privada, reconocido y legalizado por los organismos nacionales competentes (art. 3, inc. e).

b.- El escalafón de la Ley 5465 (B.O.: 15-11-1989) preveía que el personal en él comprendido debe revistar, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones, en alguno de los siguientes “agrupamientos”: 1- Administrativo y técnico; 2- Enfermería y técnico asistencial; 3- Profesional; 4- Profesional asistencial y sanitario; 5- Servicios generales; 6- Mantenimiento y producción; 7- Asistencia a la ancianidad, minoridad y discapacitados y 8- Sistematización de datos.

Cada uno de estos agrupamientos se divide en “tramos”, de acuerdo con las características y responsabilidad funcional y/o jerárquica de cada tipo de función. A su vez, los “agrupamientos”, “tramos” y sus distintas categorías se organizan en “clases”, que constituyen los grados o ubicación remunerativa que se asigna al agente (art. 3).

Las clases se numeran en forma creciente de la uno (1) a la diecisiete (17), distribuidas para cada agrupamiento, tramo y categoría, que conforman el escalafón (art. 4).

c.- De la misma manera se expresa la CCT homologada por Decreto n° 2383/2007 y ratificada por Ley 7897 (B.O.: 1-9-2008, vid. Arts. 3 y 4).

d.- El Capítulo IV del Anexo de la Ley 5465, en su art. 10, refiere al agrupamiento 2: “enfermería y técnico asistencial” (actual art. 9 del CCT aprobado por Ley 7897), el cual estaba integrado por dos tramos (art. 10): ejecución (inc. 1) y supervisión (inc. 2).

El escalafón de la Ley 7897 lo integra con tres tramos (art. 10): ejecución (inc. 1), supervisión (inc. 2) y superior (inc. 3).

El tramo de ejecución incluye las categorías de: auxiliar de enfermería (sub inc. a); auxiliar técnico y técnico asistencial (sub inc. b); enfermero, sin y con título terciario (sub inc. c); y licenciado en enfermería (sub inc. d). La categoría de enfermería incluye, a su vez, a dos sub grupos: los “los enfermeros sin titulo terciario”, quienes deben revistar en clase cinco (5) a la diez (10), y “los enfermeros con titulo terciario”, quienes deben revistar en clase nueve (9) a trece (13).

El tramo “supervisión” está organizado en dos carreras: la técnica (inc. 2, sub I) y la de enfermería (inc. 2, sub II). La segunda comprende las siguientes funciones: encargado clase 12 (responsable ante el enfermero jefe de unidad del correcto cumplimiento de las instrucciones impartidas, relacionadas con su función técnica), jefe de unidad clase 13 (responsable ante el enfermero jefe de servicio del correcto cumplimiento de las instrucciones impartidas relacionadas con su función técnico administrativa), supervisor clase 14 (agente que cumple funciones de supervisión desempeñándose como colaborador directo del jefe de servicio en las unidades organizativas cuya complejidad lo requiera), jefe de servicio clase 15 (responsable de planificar, organizar, dirigir, supervisar y evaluar el servicio a su cargo en el aspecto técnico-administrativo, dependiendo de la Dirección Técnica del Hospital o Unidad Organizativa).

El escalafón de la Ley 5465 preveía como último nivel de la carrera al “jefe de departamento” clase 16, ya a nivel central.

El nuevo escalafón de la Ley 7897 coloca como primer nivel dentro del “tramo superior” de la carrera de enfermería al “Referente Regional” clase 16 (inc. 3, sub e-, cualificado como el agente que cumple funciones en cada región para el nivel central ejecutivo), seguido en rango ascendente, por: el “jefe de departamento” (nivel central) clase 16 (inc. 3, sub f), y el “Subdirector de enfermería” con funciones en el Ministerio (Administración Central) clase 17 (inc. 3, sub g).

El art. 11 (inc. 2) del escalafón exige como “requisitos particulares” para el ingreso en el “tramo supervisión”: a) acreditar el título de nivel terciario -o “universitario de licenciado en enfermería”, agregó la Ley 7897-, y b) resultar el mejor calificado en el concurso respectivo.

e.- Antes que fuera publicada oficialmente la Ley 7897, pero después de haberse celebrado el CCT (el 21-8-2007), fue sancionada la Ley 7799 (B.O.: 22-11-2007) como “régimen de carrera para los Licenciados en Enfermería, con título habilitante expedido por universidades nacionales” y “aprobado por CONEAU”. Este régimen previó un escalafón compuesto por dos tramos (profesional, integrado por ocho clases, y jerárquico, vid. Arts. 6 y 10), como así también las categorías de titular e interino (art. 2), estabilidad (art. 15), incompatibilidad (arts. 16 a 18), jornada laboral (arts. 19 a 22), remuneraciones arts. 23 a 25), régimen disciplinario (arts. 27 a 34), régimen de concursos (arts. 35 a 48), sistema de residencia (arts. 49 y 50), y una Comisión Permanente de Carrera (arts. 51 a 53).

En lo que refiere al escalafón stricto sensu y subsiguiente modo de determinar la remuneraciones, la ley dispuso -como disposición transitoria- que el Poder Ejecutivo convocara a una comisión “a efectos de verificar el correcto reencasillamiento, según las funciones, que... cada licenciado se encuentre desempeñando” (art. 56).

Sin embargo, en las disposiciones transitorias (art. 60) del CCT aprobado por Ley 7897, las partes acordaron la vigencia retroactiva, a partir del 1-8-2007, de la modificación al escalafón introducida en los incisos d) de los arts. 10 y 11, referidos a los licenciados en enfermería, por lo que su ubicación en el escalafón, según agrupamientos, tramos, categorías y clases, se determina según las descripciones de la Ley 5465 y sus modificatorias, antes que en las de la Ley 7799.

4.- Derecho a la carrera: distinción entre el derecho a estar correctamente encasillado y el derecho al ascenso: jurisprudencia del Tribunal.

a.- Esta Sala tiene dicho que en el régimen del empleo público provincial, dentro de lo que genéricamente se denomina como “derecho a la carrera”, se debe diferenciar entre el derecho a estar correctamente encasillado, por un lado, del derecho al ascenso o a la promoción, por el otro (ver L.S.: 452-27, 465-1).

El primero aspecto se relaciona con el derecho que tiene todo trabajador a “igual remuneración por igual tarea” (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado “conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo”, de modo que “a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe” (art. 20, dec. Ley 560/73).

b.- La faceta referida “a la promoción o ascenso” (como la menciona el art. 30 de la C. Prov.), aunque también constituya otra derivación del derecho a la igualdad (ya que el personal tiene derecho a la “igualdad de oportunidades en la carrera”, conf. arts. 16 y 41, Dec. Ley 560/73); lo cierto es que tiene una vinculación mucho más directa y propia con “la estabilidad del empleado público” (reconocida en los arts. 14 bis de la C.N. y art. 30 de la C.Prov.), en tanto ésta implica el derecho a conservar el empleo, como así también “la jerarquía y nivel alcanzados -entendiéndose por tales la ubicación en el respectivo régimen escalafonario-, los atributos inherentes a los mismos” (ver L.S.: 153-132; 196-200; 242-205; 283-463).

Dicho de otro modo: el derecho a la promoción en la carrera no puede ser reconocido sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone a fin de acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo, exigencia prevista en el art. 16 de la C.N. y en la primera parte del art. 30 de la Constitución de Mendoza, tanto en resguardo del derecho a la igualdad de oportunidades para la admisión en los empleos públicos, como garantía de la forma republicana de gobierno.

Cabe recordar que, conforme criterio uniforme del Tribunal, los efectos de la incorporación a la planta permanente, el ingreso y/o el ascenso en la carrera administrativa, sin la realización previa de los procedimientos que la ley predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para la función deben ser leídos con un criterio taxativo (L.S.: 460-237).

Del mismo modo esta Sala interpreta que la conjunción “y” utilizada en el art. 7, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que reconoce el derecho de todo trabajador a la igualdad de oportunidades para ser promovidos a la categoría superior que corresponda “sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”), implica que no basta el mero transcurso del tiempo en la prestación del servicio para ascender en el empleo, sino que a ello se debe sumar otro recaudo denominado “capacidad” (L.S. 443-163).

La carrera administrativa -ha dicho esta Corte- si bien está vinculada con el derecho al ascenso (entendido como el adelanto en la situación jerárquica del funcionario, L.S.: 247-212), salvo los casos de promoción automática, no implica un derecho subjetivo al ascenso y menos aún a que el mismo se dé con carácter general, ya que la selección necesaria y la estructura piramidal de la Administración Pública se oponen a ello (L.S.: 153-132; 259-306). No existe disposición que avale la pretensión de designación en un cargo por el ejercicio de funciones; al contrario, las normas aplicables -estatuto y escalafón del empleado público- se inclinan por el criterio del mérito en aras de la profesionalización del servicio y en salvaguarda del derecho a la carrera (L.S.: 406-079).

Un agente cuyas funciones no lucen como manifiestamente incompatibles con la categoría en la que revista, no es titular de un derecho a la promoción o ascenso automático a un tramo superior por las solas circunstancias de tener capacitación y experiencias suficientes; más cuando el cargo pretendido no está previsto en el organigrama (L.S.: 452-27).

El ejercicio de la facultad de disponer el ascenso del agente es privativo del órgano administrador por lo que en principio es irrevisable judicialmente, salvo que ello implique una cesantía encubierta o importe una arbitrariedad manifiesta (L.S.: 202-192; 204-104; 368-172), situación en la cual el agente interesado que ha sido objeto de una indebida postergación puede invocar su derecho a que se cumplan los procedimientos selectivos que estuvieran establecidos y se ajuste la decisión administrativa al principio de igualdad de oportunidades en la carrera (LS: 153-132).

En razón de ello, en antecedentes similares al presente se dijo que era improcedente la jerarquización pretendida si sólo constaba una asignación de funciones, no cuestionada por el reclamante, pero no había prueba respecto a la existencia de la vacante y partida presupuestaria pertinente (LS: 222-209; 297-39, 354-36, 388-168; 388-171; 403-133, entre otros). Por lo mismo, si de las actuaciones no surge que exista el puesto jerárquico pretendido, la mera asignación de funciones no traduce la creación de hecho de un cargo inexistente en el organigrama (L.S.: 398-106).

5.- Aplicación de las reglas y pautas expuestas al caso.

Teniendo en cuenta las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, a la luz de las circunstancias de la causa, concluyo que la demanda debe ser parcialmente admitida, por las siguientes razones.

a.- Como ha sido reconocido por los organismos técnico-jurídicos del Ministerio de Salud y del Poder Ejecutivo, el agente con título de “enfermero universitario” (expedido por la Escuela respectiva, dependiente de la Facultad de Ciencias Médicas de la U.N.Cuyo, correspondiente a una carrera de tres años), debió estar escalafonado en un cargo clase 9, dentro del agrupamiento 2: “enfermería y técnico asistencial”, tramo ejecución, de conformidad con lo normado en los arts. 10, inc. 1), sub c): 2), del escalafón previsto en la Ley 5465, mantenido sin variaciones en este aspecto por el CCT aprobado por Ley 7897.

b.- En el caso, el actor se matriculó como enfermero universitario, desde el 7-11-2000, estando en ejercicio de funciones como tal en el Área de Salud de Luján de Cuyo, pero su situación de revista fue reajustada recién a partir del 30-11-2005 (mediante Resolución n° 1904 del Ministerio de Salud), ante lo cual coincido con el Procurador General en que cabe reconocer la existencia del crédito reclamado oportunamente referido a las diferencias salariales habidas durante 5 años, desde noviembre de 2000 hasta noviembre de 2005, entre la clase 04 que ostentaba y la clase 09 en la cual correspondía que estuviera escalafonado.

c.- La situación del licenciado en enfermería (carrera de cuatro años), no estuvo legislada de manera diferenciada sino a partir del CCT homologado en setiembre de 2007 (Decreto n°2383) y la Ley 7799, publicada en noviembre de ese año. En el ámbito paritario, las partes acordaron que lo reglado en orden a la situación de revista, ingreso y promoción en la carrera, de los licenciados en enfermería, entró en vigencia a partir del 1 de agosto de 2007 (art. 60), lo cual fue aprobado por Ley 7897.

Así, el agente con título de “licenciado en enfermería” (expedido por la misma Escuela de la Facultad de Ciencias Médicas de la U.N.Cuyo, que completa una carrera de cuatro años), debe estar escalafonado en un cargo clase 13, dentro del agrupamiento II: “Enfermería y Técnico Asistencial”, tramo ejecución, de conformidad con lo normado en los arts. 10, inc. 1), sub d), del escalafón previsto en el CCT aprobado por Ley 7897.

d.- No está discutido en autos que el actor continuó prestando funciones como enfermero, como así también, surge que está matriculado como licenciado en enfermería desde el 25-3-2004, y que fue encasillado como tal, en una clase 13, desde enero de 2008, cuando el Gobierno provincial se comprometió a que ocurriera a partir de agosto de 2007. Ante ello, también se debe reconocer al actor el derecho a que se le abonen las diferencias salariales habidas durante 5 meses, desde agosto hasta diciembre de 2007, entre la clase 09 que ostentaba y la clase 13 en la cual fuera escalafonado de forma tardía.

e.- Con respecto a las funciones de “supervisor de enfermería” asignadas al actor por la Coordinadora del Área Salud de Lujan de Cuyo, entre el 20-2-2006 y el 26-1-2008, vale destacar que las mismas no surgen siquiera del organigrama institucional aprobado por Resolución n° 1453 del Ministerio de Salud. Antes se refirió que no procede reconocer una pretendida jerarquización si lo que existe es la mera asignación de funciones, pero sin contar con el debido respaldo en un cargo vacante y partida presupuestaria pertinente. Ante ello, no resulta posible reconocer la mayor jerarquía pretendida (y la subsiguiente diferencia salarial).

No debe olvidarse que compete a la Legislatura no sólo fijar la ley de sueldos sino que le incumbe la potestad de “crear y suprimir empleos”, esto es: crear el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica. Por ello, los derechos patrimoniales acordados a los agentes públicos en el marco de la negociación colectiva y que tienen incidencia directa sobre los fondos públicos, no pueden ser interpretados de una forma extensiva tal que se les termine por otorgar una jerarquía normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador, tanto para el desarrollo de la paritaria que le sirve de causa jurídica, como para la ejecución de lo acordado (conf. mi voto en “Zaffaroni”, L.S.: 460-237).

6.- Conclusiones finales.

Por todo lo expuesto, concluyo que se debe hacer lugar parcialmente a la demanda en el sentido de reconocer a la actora los reclamados créditos provenientes de: a) las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre el 7-11-2000 (cuando se matriculó como “enfermero universitario”) hasta el 30-11-2005 (previo al ajuste de su situación de revista por Resolución n°1904 del Ministerio de Salud), entre el cargo que ostentaba clase 04 y la clase 09 que le correspondía, según el escalafón de la Ley 5465; como así también, b) las diferencias salariales habidas entre agosto de 2007 (cuando entraron en vigencia las modificaciones escalafonarias relativas a la ubicación de los licenciados en enfermería) y diciembre de 2007, entre el cargo que ostentaba clase 09 y la clase 13 en la cual fue reencasillado, según el escalafón previsto en el Anexo del CCT homologado por Decreto n° 2383/2007 y aprobado por Ley 7897.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere por los fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado que se arriba en la cuestión anterior corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fs. 15/21 por Omar Luis Dimarco y, en consecuencia, condenar al Gobierno provincial demandado a que dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918 liquide el actor los siguientes rubros: a) diferencias salariales entre el 7-11-2000 (cuando se matriculó como “enfermero universitario”) hasta el 30-11-2005 (previo al ajuste de su situación de revista por la Resolución n°1904 del Ministerio de Salud), entre el cargo que ostentaba clase 04 y la que le correspondía clase 09, según el escalafón de la Ley 5465; como así también, b) las diferencias salariales habidas entre el 1-8-2007 (cuando entraron en vigencia las disposiciones relativas a la situación de revista de los licenciados en enfermería) y el 31-12-2007, entre el cargo que ostentaba clase 09 y la clase 13 en la cual fue reencasillado, según el escalafón previsto en el Anexo del CCT homologado por Decreto n° 2383/2007 y aprobado por Ley 7897.

Una vez firme la liquidación, las sumas de dinero deberán ser abonadas con más sus intereses legales, computados según la tasa activa promedio que informa el Banco de la Nación Argentina (conf. plenario “Aguirre”), desde el vencimiento de cada crédito mensual hasta la fecha de su efectivo pago, de conformidad con el procedimiento previsto en el art. 44 de la Ley 6754 y sus modificatorias.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento la existencia de vencimientos recíprocos y equivalentes, las costas del proceso se imponen según el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 21 de abril de 2.015.-

Y VISTO:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1° Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fs. 15/21 por Omar Luis Dimarco y, en consecuencia, condenar al Gobierno provincial demandado a que dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918 liquide el actor los siguientes rubros: a) diferencias salariales entre el 7-11-2000 (cuando se matriculó como “enfermero universitario”) hasta el 30-11-2005 (previo al ajuste de su situación de revista por la Resolución n°1904 del Ministerio de Salud), entre el cargo que ostentaba clase 04 y la que le correspondía clase 09, según el escalafón de la Ley 5465; como así también, b) las diferencias salariales habidas entre el 1-8-2007 (cuando entraron en vigencia las disposiciones relativas a la situación de revista de los licenciados en enfermería) y el 31-12-2007, entre el cargo que ostentaba clase 09 y la clase 13 en la cual fue reencasillado, según el escalafón previsto en el Anexo del CCT homologado por Decreto n° 2383/2007 y aprobado por Ley 7897.

2° Firme la liquidación, las sumas de dinero resultantes deberán ser abonadas con más sus intereses legales, computados según la tasa activa promedio que informa el B.N.A., desde el vencimiento de cada crédito mensual hasta la fecha de su efectivo pago, de conformidad con el procedimiento previsto en el art. 44 de la Ley 6754 y sus modificatorias.

3° Costas por el orden causado.

4° Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

5° Dese intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.

CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia por el pase del Dr. Omar PALERMO a la Sala Segunda del Tribunal (Acordada n° 26.210) (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 21 de abril de 2015.