Expte: 51.660

Fojas: 61

Mendoza, 3 de febrero de 2016.

AUTOS Y VISTOS: Estos autos n° 51660 “Cortez Elsa Esther y ot. c/ Orozco Walter Javier y ot. p/ ben. Lit. sin gastos.” llamados a resolver a fs. 59 y,

CONSIDERANDO:

I- Se elevan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 41 por la parte actora en contra de la resolución dictada a fs. 39/40 que declara inexistente el

acto procesal llevado a cabo a fs. 2/3 de autos.

II- Resolución de primera instancia.

La juez a quo declaró inexistente el acto procesal de fs. 2/3 sobre la base de los siguientes lineamientos:

i- la inexistencia del acto jurídico no debe ser confundida con la nulidad ya que mientras en la primera no hay acto por faltarle alguno de sus elementos configurantes, en la nulidad, en cambio, el acto está, aunque viciado.

ii- “la "inexistencia" es una noción conceptual —no legal— que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica

iii- en la legislación civil (Código de Vélez y actual Código Civil y Comercial) no se encuentra contemplado el supuesto de inexistencia de los actos jurídicos. Tal falta de regulación legal no obsta a su aplicación a casos como el presente ya que tal supuesto de invalidez ha sido receptado jurisprudencialmente por nuestros Tribunales locales. Así, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza dispone que “El acto inexistente presenta las siguientes características: 1) No produce efectos jurídicos, 2) No necesita expresa declaración judicial y en caso de producirse, la misma no tiene limite de tiempo, 3) Puede ser declarado de oficio por el juez en todos los casos, 4) No es susceptible de convalidación expresa o presunta, 5) No precluye ni prescribe, pudiendo ser alegado en cualquier estado del proceso, 6) La cosa juzgada no obsta a su planteamiento, 7) Puede ser alegado por cualquier interesado, aún por quien la provocó, 8) Su alegación no requiere invocación de interés jurídico o demostración de perjuicio concreto (excepción al principio pass de nullité sans grief) porque el acto viciado no sólo produce un daño procesal a las partes, sino que también atenta contra el orden público procesal” (Expte.: 94939 - SANES S.A. EN J TOLEDO FABIAN A. C/SANES S.A. Y OTS. P/DESPIDO S/INC.Fecha: 05/11/2009 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 2Magistrado/s: LLORENTE-SALVINI-BÖHM. Ubicación: LS407-057).

iv- la presentación llevada a cabo a fs. 2/3 de las presentes actuaciones reviste el carácter de acto inexistente.

v- el Código Civil establece que la firma de las partes es una condición esencial para todo acto celebrado en forma privada (arts. 1012 y ss.).

Por lo tanto, careciendo el escrito de fs. 2/3 de las firmas de las Sras. Elsa Cortez y Mónica Cortez, el mismo debe ser desglosado de la presente causa en cuanto el escrito judicial que carece de firma debe reputarse acto procesal inexistente.

III- Plataforma fáctica.

A fs. 2 Elsa Esther Cortez y Mónica Luisa Cortez, ambas por derecho propio, se presentan y solicitan se les conceda beneficio de litigar sin gastos con la finalidad de iniciar la causa de daños y perjuicios en razón del hecho ocurrido el 17 de noviembre de 2012. Firman la presentación los Dres. Gastón Armagnague y Leandro Armagnague no así las Sras. Cortez.

A fs. 5 se ordena correr el traslado del beneficio en función del art. 96 del C.P.C.

A fs. 11 se notifica a la codemandada Verónica Cuello quien a fs. 14/15 plantea la inexistencia del acto y en subsidio contesta demanda.

A fs. 17 la parte actora acompaña ratificación de actuaciones a lo que el tribunal provee que no existiendo actuaciones por ratificar a lo solicitado “no ha lugar”.

A fs. 22 se presenta el Dr. Gastón Mariano Armagnague por la actora, solicitando el art. 29 del C.P.C. y peticiona que se declare abstracto el incidente innominado presentado por la demandada por las razones que expone, fundamentalmente en cuanto ésta ha convalidado la actuación de la actora en el punto III de fs. 15 vta. al contestar el beneficio y señala que no se opone a que les sea otorgado el beneficio a la parte actora.

A fs. 24 el tribunal provee “Estese a las constancias de autos”

A fs. 25 la demandada deduce recurso de reposición que es rechazado a fs. 30.

A fs. 31 la actora contesta el incidente de inexistencia deducido el que es resuelto a fs. 39/40 con el pronunciamiento objeto del presente recurso de apelación.

IV- Fundamentación del recurso y su contestación.

Solicita la apelante que se dejen sin efecto los resolutivos 1° y 2° del auto de fs. 39/49 por nulos y se declare que ha existido error de juzgamiento al resolver la incidencia y continúe la causa según su estado, con costas.

Se agravia la recurrente de la resolución atacada en cuanto el inferior debió aceptar la ratificación de su parte ya que se presentó inmediatamente después de haberse solicitado el desglose.

Señala que según las constancias de la causa su parte ratificó la presentación del beneficio de litigar sin gastos en forma previa a la orden de desglose dispuesta por el juez a quo. Sin embargo, éste violentando su derecho de defensa no aceptó la ratificación efectuada.

Destaca asimismo que la juzgadora la tuvo por parte reconociéndole esa calidad en el proceso. Por lo que la incidentante debió atacar el decreto de fs. 5, al no hacerlo el mismo sigue siendo eficaz.

Refiere también la juez a quo admite que la inexistencia del acto procesal no está contemplada en el ordenamiento jurídico sin embargo la aplicó como una mera teoría procesal sin sustento en la legislación

Indica que de haber aplicado la juez a quo los arts. 54, 50 inc. IV, 49 y 53 del C.P.C. se podría haber subsanado el escrito presentado sin las firmas de las actoras.

Además indica que la juzgadora omitió contemplar los arts. 1 y 4 del Código Civil y Comercial de la Nación. No aplica la ley en cuanto la desconoce.

Se agravia asimismo en cuanto ignora la resolución la ratificación efectuada la parte actora.

Estima que no hay norma alguna que diga que el escrito judicial que carece de firma debe ser tratado como un acto inexistente por lo que el auto atacado es nulo por basarse en una mera teoría sin sustento en norma jurídica alguna.

Refiere que el juez ha ignorado que el nuevo código en el art. 370 expresa que la ratificación puede hacerse en cualquier momento pero los interesados pueden requerirla fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días. El silencio se debe interpretar como negativa y si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial el término se extiende a tres meses.

Indica que el art. 369 de la ley 26994 expresa que la ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.

Sostiene que ambas normas son aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial.

Por último, se agravia en cuanto el Inferior cometió un exceso rigor formal en cuanto omitió la voluntad de las poderdantes en la presente causa.

En suma, pide la nulidad del auto atacado.

A fs. 52/53 contesta la parte codemandada solicitando por los motivos que expone se rechace el recurso con costas.

V- Solución del caso.

a- En primer lugar debe expresarse que la recurrente denuncia de nulidad de los resolutivos 1° y 2° del auto atacado.

Este tribunal ha dicho en oportunidades anteriores cuando se plantea la nulidad de un decisorio que: “… sabido es que si el Tribunal de Alzada tiene los elementos necesarios para entrar en el fondo de la controversia y definir el recurso de apelación a través de los agravios vertidos, no procede la declaración de nulidad del pronunciamiento objetado.” (36993 - GUEVARA OSCAR DARÍO C/ QUIROGA TEÓFILO P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA, 24/02/2014, 2° CCIVIL)

“En cuanto a la supuesta nulidad de la sentencia se ha dicho invariablemente que en materia de recurso de apelación, si los agravios de nulidad pueden ser subsanados a través de la apelación no hay razón alguna para declarar aquélla, obligar a una nueva resolución de grado, la que eventualmente puede regresar a la Alzada para que ésta revise el acierto o error sobre la cuestión de fondo. Máxime en el caso, en el que el afectado por el procedimiento viciado expresamente consiente que este Tribunal asuma su plena jurisdicción sobre la cuestión apelada y resuelva el fondo de los planteos. (Expte.: 33100 - MARIFER C/RUANO P/EJ. PRENDARIA, 18/06/2008, 2° C. CIVIL, LA113-245.)”

Las denuncias efectuadas por la parte recurrente en forma alguna resultan procedentes a fin de nulificar el pronunciamiento de la juez de grado, ya que serán objeto de análisis en el tratamiento del recurso de apelación impetrado debiendo entonces rechazar el planteo de nulidad articulado.

b- Entrando entonces al estudio de los agravios objeto del recurso, vale decir a la problemática de la falta de firma de las partes en la presentación del beneficio, se ha dicho en una composición anterior en los autos 34402 - CONTI SEBASTIAN EN J el 15/12/2010 que: “En doctrina como en jurisprudencia, diversos son los temperamentos que se asumen frente a los distintos casos de actos procesales a los que les falta un elemento esencial, entre los que figuran especialmente los sin firma, o con firmas falsas”. (2° CÁMARA EN LO CIVIL, LA122-184)

“Un escrito judicial sin firma es un acto inexistente, pues adolece de un defecto de construcción que es tan esencial que compromete el acto en sí mismo. No se trata de un vicio que lo ha invalidado sino que se trata de un acto no vigente, en virtud de la falta de elementos esencia-les, por ello su determinación es más una cuestión lógica que legal....” (Fallo del 23-03-98, 73.491 - Maggini Juan Carlos c/ Cooperativa de Vivienda Valle de Huentota p/ ordinario”, Cámara Civil 2-, LA 84: pág. 99).

Por otra parte, otro tribunal en semejante temperamento ha señalado que “El acto inexistente es aquel que sólo presenta la apariencia de acto jurídico, pero por no tener alguno de sus elementos esenciales o de requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica -como es la firma de quien emana-, no reviste el carácter de tal, careciendo de vigencia y por lo tanto de todo efecto” (fallo del 23.10.95, Expte. 22087- GONZÁLEZ FRANCISCO C/ JULIO CANET Y OT. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Cámara Civil -4 -, LS 135, pág.- 166,).”.

En otros términos, pero con idéntica inclinación se ha explicado que “Al acto jurídicamente inexistente no cabe aplicarle las consecuencias jurídicas propias de los actos procesales nulos, sino que corresponde tratarlo como un NO ACTO PROCESAL, con las consecuencias que no es subsanable, que los jueces pueden declarar de oficio su ineficacia jurídica, pues se trata tan solo de constatar un hecho negativo, y que la com-probación de que no hay acto procesal puede hacerse en cualquier tiempo por lo mismo que se trata de la simple verificación de un hecho objetivo” (fallo del 24.4.95, 21.675 Arcaná José Guillermo c/ Salvador Laucieri p/ daños y perj.”, Cámara Civil 4, , LA 132 pág. 496)”.

Concluye el fallo citado que aún participando de la doctrina de los actos inexistentes, en materia procesal debe analizarse en concreto qué actos del proceso afectan los actos así catalogados para decidir en consecuencia si corresponde retrotraer el procedimiento o, en su defecto, desestimar el incidente basado en la inexistencia de algunos actos, todo de acuerdo a si la entidad de éstos es de suficiente relevancia para provocar la primera opción.

Además, la Suprema Corte Provincial ha expresado que: “Para quienes aceptan la teoría de la inexistencia, el acto inexistente no produce efectos jurídicos y no requiere expresa declaración judicial y en caso de producirse, esa declaración puede hacerse sin límite de tiempo. No tiene categoría de acto, sino que es un simple hecho. Pero como estos hechos se dan en el proceso, generan una actividad del órgano jurisdiccional que por mínima que sea, y cualquiera que sea el modo en que se concrete, deberá fulminar a ese “no acto” con la sanción de ineficacia. Por otra parte, aunque el simple hecho, no requiere una declaración judicial que lo invalide, una situación jurídica de tal naturaleza no puede mantenerse sin límite temporal de pronunciamiento porque atentaría contra los principios fundamentales del proceso, en especial, la seguridad. Por ello, mientras algunos autores consideran que la vía apta para invalidar el acto es la nulidad, otros afirman que la declaración de inexistencia, debe situarse en una categoría distinta de las nulidades procesales, porque está sujeta a una declaración de hipernulidad o nulidad radical, debiendo los códigos procesales establecer los mecanismos de su procedencia, pero, ante la falta de previsión expresa se admite que puedan utilizarse los medios impugnatorios aceptados para las nulidades del proceso (Conf. Maurino, Alberto Luis, “Nulidades Procesales”, Bs. As. Astrea 1982, p. 22 y sig)” (ver también el mismo autor, “El acto inexistente y las nulidades procesales absolutas”, nota a fallo, LL-2000-D-319)" ( autos n° 94.939, caratulada: “SANES S.A. en J° TOLEDO FABIAN A. C/SANES S.A. y OTS. P/DESPIDO” S/INC.”).

Continuó diciendo en dicho fallo que acto procesal inexistente “… es aquel que presenta sólo la apariencia de acto jurídico, pero que en realidad no reviste el carácter de tal, por carecer de alguno de sus elementos esenciales y más concretamente se lo caracteriza como aquel que carece de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica. Se lo trata de distinguir del acto nulo sosteniendo que funcionan en dos planos jurídicos diversos: mientras la nulidad hace a la validez o eficacia, la inexistencia a la realidad misma o sea a su vigencia. Por ello expresa Imaz que no interesa la naturaleza del vicio -lo que es problema de la nulidad- sino lo que debe preguntarse es si el acto tiene características tales que repugne a las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento voluntario por las partes o la imposición de ese acatamiento por el Juez (Imaz, Esteban, “Teoría del acto inexistente”, LL, 89-893)".

Concluye entonces que: “el acto inexistente presenta las siguientes características: 1) No produce efectos jurídicos, 2) No necesita expresa declaración judicial y en caso de producirse, la misma no tiene límite de tiempo, 3) Puede ser declarado de oficio por el juez en todos los casos, 4) No es susceptible de convalidación expresa o presunta, 5) No precluye ni prescribe, pudiendo ser alegado en cualquier estado del proceso, 6) La cosa juzgada no obsta a su planteamiento, 7) Puede ser alegado por cualquier interesado, aún por quien lo provocó, 8) Su alegación no requiere invocación de interés jurídico o demostración de perjuicio concreto (excepción al principio pas de nullité sans grief) porque el acto viciado no sólo produce un daño procesal a las partes, sino que también atenta contra el orden público procesal" (L.S. 407-057).

Ahora bien, del estudio de las constancias de la causa surge que a fs. 2/3 si bien se presentan las Sras. Elsa Esther Cortez y Mónica Luisa Cortez, ambas por derecho propio, con el fin de solicitar un beneficio de litigar sin gastos, al pie del escrito se registran sólo las firmas de los Dres. Juan Leandro Armagnague y Gastón M Armagnague y no las de las presentantes. Dicha anormalidad es de tal entidad que resulta acertado el fallo en cuanto declaró la inexistencia del acto ya que la ausencia de firma de las actoras demuestra la gravedad de la omisión en cuanto se trata del acto procesal más importante del proceso.

De las constancias referidas surge que el beneficio se dedujo el 11 de noviembre de 2014 y el incidente innominado se planteó el 30 de marzo de 2015. A fs. 18 se intentó ratificar el 6 de abril de 2015 lo que fue rechazado por el juez a quo a fs. 19 y consentido por el actor.

Por otra parte, cuando el accionante dedujo el “escrito saneador” se proveyó: “Estese a las constancias de autos. Por ratificado en cuanto por derecho corresponda” , decreto contra el que dedujo recurso de reposición a fs. 25 que fue desestimado según constancia de fs. 30.

De todo lo expuesto se colige que no resulta atendible el cuestionamiento de la apelante en cuanto debió aceptarse la ratificación ya que la declaración de inexistencia del acto se corresponde con la trascendencia de la omisión ya que no se acompañó en forma oportuna la firma de las solicitantes del beneficio, pretendiendo hacerlo en forma extemporánea y cuando ya se había denunciado el vicio.

Dicho en otros términos no puede ratificarse lo que no existe y éste es el caso en estudio en el que no firman las actoras el escrito de demanda en el cual se presentan las mismas, por su propio derecho y sólo se registran las firmas de los letrados, quienes ni siquiera invocaron el art. 29 del C.P.C. En virtud de la inexistencia que se declara resulta intrascendente el análisis de cuál normativa es aplicable (Código Velezano o Código Civil y Comercial nuevo)

En este sentido se ha expedido el Juzgado Nacional de 1ª instancia en lo Civil nro. 29 al decir: “.. en el caso a examen nos encontramos ante un acto inexistente puesto que el mismo carece del requisito esencial de la firma de quien lo presenta, es decir, la actora por derecho propio que, como consecuencia primigenia, lo hace carecer de eficacia. Asi se ha resuelto: CNCiv y Com. Fed. Sala II, 30-3-99, La Ley 1999-D. Jurisprudencia agrupada, caso n° 14.185; CNTrab. Sala 1, 30/11/87; DT988- B- 1272 y DJ 1989- I- 262).

Por otra parte, no asiste razón al recurrente en cuanto señala que la juez de grado tuvo por parte a las actoras a fs. 5 en cuanto al hacer lugar a la incidencia planteada cae toda actuación posterior al acto inexistente y por tanto también lo proveído a fs. 5.

Por último, debe señalarse que en cuanto al excesivo rigor formal aducido si bien cita una jurisprudencia que permite la ratificación posterior al escrito de demanda la misma se refiere a un supuesto en el que al momento de ratificar no se había denunciado la nulidad o inexistencia del acto, como en el sub-examine, lo que importa una sustancial diferencia en la solución del caso.

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora y confirmar la resolución dictada en primera instancia.

Voto en disidencia de la Dra. Silvina Furlotti.

Disiento de la solución propiciada por mis distinguidas colegas por las razones que expondré. La resolución de grado, al igual que las Ministras preopinantes, entiende que el escrito inicial de la presente causa, que tramita para la obtención de un beneficio de litigar sin gastos como un incidente de los autos principales n. 250.992, es un acto inexistente. Ello es así porque encabezan el escrito las Sras. Elsa Cortez y Mónica Cortez, por derecho propio, pero ellas no la suscriben, haciéndolo solo los abogados Armagnague, sin acreditar personería o invocar el plazo del art. 29 ap. II CPC. En mi opinión, el acto no es inexistente sino defectuoso ya que está firmado por los abogados y, por ende, más allá de la defectuosa o desprolija presentación, la misma puede ser ratificada por las interesadas y producir los pertinentes efectos legales. La presentación hubiese sido inexistente si careciera de toda rúbrica, pero no es el caso de autos, que los letrados no acreditaron debidamente la personería. La ratificación se produce según constancias de fs. 17, luego de que la incidentada planteara la inexistencia del acto, el tribunal provee que no existiendo actuaciones a ratificar a lo solicitado no ha lugar. El escrito ratificatorio es presentado el mismo día que se publica en lista el decreto que ordena el traslado. Finalmente la actora incidentada contesta el incidente y la resolución que apela le resulta adversa.

De tal modo, entiendo que el caso debe resolverse a la luz de lo dispuesto por el apartado IV del art. 29 del C.P.C. en concordancia con el Código Civil y Comercial de la Nación (diálogo de fuentes). La norma de rito dice: “la ratificación expresa del litigante o de sus representantes legales, convalida las actuaciones cumplidas a instancia de un representante que no acreditó debidamente su personería”. Sobre la interpretación de esta norma Aldo Giordano, al comentar el art. 29 del C.P.C., explica que la Suprema Corte Provincial ha sostenido en el tiempo tres tesis. La primera, llamada restrictiva, que aplicaba el plazo del ap. II del mismo artículo, la segunda, amplia, entendió que la ratificación puede efectuarse hasta que la declaración de nulidad se encuentre firme y la tercera, intermedia, establece que la facultad de ratificar fenece cuando la contraria acusa la nulidad. A criterio del autor esta sería la tesis que prevalece al momento de efectuar el comentario. (ver Giordano Aldo, comentario al art. 29 CPC, en Gianella, Horacio, coord., Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza. T. I,p.190).

El art. 1936 del viejo Código Civil establecía que: “la ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, …”. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula a la representación, como un instituto con autonomía propia, superando la metodología del código velezano, en la parte general. En similar sentido al art. 1936 CC, el art. 369 CCyC dispone. “Ratificación. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.” Es decir, los efectos de la ratificación que establece esta norma recoge la interpretación de la doctrina sobre el tema.

El art. 370 CCyC establece el tiempo en que debe efectuarse la ratificación: “la ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como negativa”. (primer párrafo).

Entiendo que al estar en juego los efectos (o consecuencias) de una situación jurídica, como es la representación, corresponde la aplicación inmediata de los art. 369 y 370 citados al caso de autos (art. 7 CCyC) ya que no se está juzgando la validez o invalidez de los actos que generan una situación jurídica, como entiende la resolución atacada y mis compañeras de Tribunal.

En este orden de ideas, es de destacar que el ap. IV del art. 29 CPC, anticipándose al nuevo Código Civil y Comercial, no estableció plazo alguno para ratificar “las actuaciones cumplidas a instancia de un representante que no acreditó debidamente su personería”. De tal modo, el límite temporal para efectuar esta ratificación está determinado por el art. 370 CCyC, solo en caso que los interesados lo exijan. En este sentido explica Muller: “La regla es la posibilidad de ratificar en cualquier oportunidad, pero en miras de proteger la seguridad jurídica y la buena fe del tercero, la ley dispone que si ellos la solicitan pueden intimar con un plazo de quince días,…”. (Muller, Enrique Carlos, comentario al art. 370 CCyC, en Lorenzetti, Ricardo, dir., “Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, BsAs, 2015,Tomo II, p. 457).

Por todo lo expuesto entiendo que el escrito inicial de fs. 2/3 no es un acto inexistente y ha sido convalidado por la ratificación de las interesadas.

En función del voto mayoritario el Tribunal

RESUELVE:

I- Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 41 por la parte actora.

II- Imponer las costas a la recurrente vencida. Arts. 35 y 36 C.P.C.

III- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dra. María Teresa CARABAJAL MOLINA

Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI

Dra. Gladys Delia MARSALA