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TRIBUNAL GESTION JUDICIAL ASOCIADA N° 1- PRIMERA CIRCUNSCRIPCION MENDOZA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 69CUIJ: 13-03844467-5( (012051-256914))

GUEVARA RENGEL MARCOS GERMAN JOSE C/ OSEP P/ ACCIÓN DE AMPARO

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Mendoza, 11 de Marzo del 2016

VISTOS:

Estos autos en estado de dictar sentencia a fs. 68, de los que

RESULTA:

I- Que a fs.11/14, se presenta el Sr. MARCOS GERMAN JOSE GUEVARA RENGEL, por intermedio de mandatario a título de ratificación de fs. 15, e interpone formal demanda acción de amparo en contra de la Obra Social de Empleados Públicos de Provincia de Mendoza (OSEP), a fin de que lo ordene solventar en forma integral y total los gastos que insuma tratamiento de fertilización in vitro técnica ICSI, en conformidad con lo prescripto por la ley 26.862 y su Decreto Reglamentario.

Relata que el actor está casado con la Sra. Viviana Elmida y uno de los objetivos primordiales de su unión conyugal fue la de formar una familia, al que podrían acceder únicamente a través de un tratamiento de fertilidad de alta complejidad como única opción.

Indican que de acuerdo al resumen de historia clínica realizado por la Encargada del programa de fertilidad asistida de la OSEP, Dra. Aída Pinto, tanto la Sra. Elmida Viviana de 42 años y el Sr. Marcos Guevara de 38 deben realizarse un tratamiento de fertilidad de alta complejidad y que por la Resolución nro. 157/2013 de Directorio de OSEP, no pueden ingresar al Programa de Fertilidad Asistida, lo que reputan contradictorio con la ley Nacional de reproducción asistida, y su decreto reglamentario-LEY 26862.

Afirma que dicha resolución es contraria a la ley de fertilidad nro 26.862, al imponer limitaciones, cupos y condiciones para el acceso a la cobertura del tratamiento de fertilidad, en franca contradicción con la ley nacional.

Puntualiza que la negativa expresa de OSEP es actual y manifiesta, y que lesiona el Derecho Constitucional a la Salud, reconocido en los artículos 14, 14bis, 33, 42 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y Tratados de Derechos Humanos que cita.

En cuanto a los requisitos para el amparo, puntualizan que no existe otro medio más idóneo.

Citan Jurisprudencia y Doctrina. Fundan en Derecho. Ofrecen prueba.

II- Corrido traslado de la demanda a fs. 17/18, la obra social OSEP, contesta a fs.35/54 por intermedio de apoderada, y solicita el rechazo del amparo.

Luego, rinde informe circunstanciado en el que, luego de la negativa general y particular de rigor, puntualiza en la naturaleza jurídica de OSEP.

Indica que la obra social participa de la administración descentralizada de la provincia, según su norma orgánica, por lo que ostenta los caracteres jurídico-administrativos y competencia de las entidades autárquicas.

A continuación, expresa que en el marco de su fin institucional-administrativo, posee atribuciones para reglamentar el modo, la forma, el alcance, condiciones y modificaciones de la prestación de sus servicios y en consecuencia, las condiciones de uso de los beneficiarios.

Sostienen que bajo la competencia descripta, ha dictado el Dec.157/13, que contempla el tratamiento de fertilización solicitado en autos; asimismo, que en dicho decreto se establece un período de carencia de dos años, cuyo levantamiento es potestad exclusiva del Director de Atención y Servicios al Afiliado en caso de urgencia.

A posteriori, sostiene que el amparo no es procedente por ser de carácter restrictivo, por lo que el ataque debe ser ilegítimo o arbitrario ostensiblemente.

Afirma que en el caso no existe ilegalidad ni arbitrariedad en el proceder de OSEP, ya que dictó el Dec.157/13 en uso de su potestad reglamentaria.

Considera que en el caso no se acredita como se afecta el derecho a la salud. Cita el fallo Rodriguez de la SCJM del año 2007.

Subraya que la actuación del H.Directorio de OSEP está enmarcado en el ámbito que le otorga la ley y con total razonabilidad en el ejercicio de su discrecionalidad, y que organiza las prestaciones de los afiliados, en absoluta concordancia con las posibilidades presupuestarias, por lo que no puede brindarse todas y cada una de las prestaciones de salud que puedan surgir.

En relación a la ley 26862 y su decreto reglamentario, destaca que conforme el art. 10, no se encuentra la OSEP dentro de su ámbito de aplicación, toda vez que no hay adhesión por parte de la provincia.

Considera también que OSEP no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley 23.661, ni de la ley 23.660, ya que de su enunciación se excluye a las obras sociales como OSEP.

Afirman que no existe peligro inminente o actual que determine un daño irreparable, toda vez que debería haber agotado la vía administrativa para exigir la cobertura solicitada.

Por dicho argumento, afirman también que la acción es extemporánea, desde que los plazos deben contarse a partir del momento en que las actuaciones ingresan al Directorio para su resolución.

En subsidio, solicitan que se orden la cobertura por prestadores que OSEP reglamente y contrate, bajo la supervisión y control de la Dra. Aida Pinto Arias-Coordinadora del Programa de Fertilidad asistida de OSEP. Además, que en caso de no lograr el objetivo en un tiempo prudencial, se limite como máximo a tres intentos.

Solicita costas por su orden.

Ofrece prueba. Funda en Doctrina y Jurisprudencia. Cita Derecho. Plantea caso federal.

III- Fiscalía de Estado se hace parte a fs. 58, y hace presente el ejercicio del control de legalidad que la Constitución Provincial prevé.

IV- A fs. 64, se dicta el auto de admisión de pruebas, la que resulta rendida:Instrumental:fs.3/10; 22/34

CONSIDERANDO:

I- Que la presente acción de amparo fue interpuesta por el Sr. MARCOS GERMAN GUEVARA RENGEL, por derecho propio, en contra de la Obra Social de Empleados Públicos de Provincia de Mendoza (OSEP), a fin de que se la condene a suministrar al amparista cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI conforme lo prescriben los médicos tratantes y establece la ley nacional nro. 26.862 y Dec.Reglamentario nro. 956/2013.

Así las cosas, y como sostuviera en la causa 253.148, caratulados “NOLI DANIEL ERNESTO Y OT C/ OSEP (OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS) P/ ACCION DE AMPARO”, confirmada por la Exc.Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas, con fecha 8/04/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar , cabe recordar que conforme lo dispone el art. 1º del dec. ley 2.589/75, modificado por ley 6.504/97, puede interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción y omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad altere, amenace, lesione restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física.

Luego de la reforma constitucional del año 1994, son exigencias para la procedencia del amparo impuestas por el art. 43 de la Constitución Nacional, las siguientes: a) Un acto de autoridad pública o de particulares; b) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; c) Lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente de derechos y garantías constitucionales; d) que no exista otro medio judicial más idóneo. (SCJM LS273-032).

En el presente caso, no se encuentra controvertido que los actores son afiliados a OSEP, si bien ello se encuentra acreditado también en autos por la instrumental de fs.3 y 10 de estos obrados.

Tampoco cuestiona la demandada la necesidad de recurrir a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (THRA), bajo la modalidad de Fertilización in vitro (FIV), por técnica ICSI, puesto que justamente del Informe efectuado por la Dra. AIDA PINTO ARIAS que sustenta la negativa del tratamiento de fs. 6, surge que el Sr. Marcos Guevara presenta normozoospermia, como así también que debe recurrir al Tratamiento de Fertilidad asistida de Alta Complejidad.

Luego, del informe del Dr. ANTONIO SARRA PISTONE, que obra a fs. 7, se indica expresamente que el tratamiento sería de FIVET.

En cambio, el fundamento de la pretensión opositora al reclamo de la actora por parte de la obra social demandada, puede ser sintetizado en los siguientes argumentos:

1) Extemporaneidad de la acción de amparo por falta de pronunciamiento del Directorio de OSEP respecto de la posibilidad de exceptuación de los amparistas del período de carencia establecido en el Dec.157/2013.

2) Falta de negativa de la obra social a la cobertura peticionada.

3) Ausencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, frente a la reglamentación de la cobertura efectuada por el decreto referido, en uso de su potestades reglamentarias por ser una entidad autárquica.

4) Inexistencia de urgencia en el caso ni demostración de la afectación al derecho a la salud.

En subsidio, pide la imposición de la cobertura por medio de sus prestadores, con limitación a tres intentos

II- Desde ya adelanto, que conforme las constancias acreditadas en la causa, entiendo que se verifican los requisitos para la admisibilidad de la acción de amparo, para las prestaciones solicitadas por los actores ya que: i) existe una negativa a prestar un tratamiento en materia de salud reproductiva; ii) hay una lesión actual, que consiste en el derecho al acceso a dichas prestaciones y medicamentos; iii) existe ilegalidad y arbitrariedad manifiesta; e iv) inexistencia de otro medio judicial más idóneo (cfme., CSJN Fallos 320:1339).

En el caso, la lesión denunciada afecta el derecho a la procreación asistida, como variante de afectación de la salud reproductiva de los amparistas, y cuyo reconocimiento normativo se encuentra incorporado a nuestra Constitución.

En efecto; se encuentra holgadamente superado de que la salud es la ausencia de enfermedad, mientras que la infertilidad es caracterizada como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear.

Ello así, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica, que puede ser atendida con modernas técnicas médicas capaces de revertirla. Por tanto, que negar ese derecho importa una discriminación, y no otorgar la cobertura del tratamiento es discriminatorio (del voto del doctor Guarinoni, en las causas 9288/08 del 28/02/2011; 1461/12 del 03/10/2012 y 3613/11 del 09/10/2012, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y Comercial Federal, sala II, LML C/OSDE s/amparo, 14/05/2013, cita online AR/JUR/27232/2013 en www.laleyonline.com.ar ).

Además, en nuestro país la Ley de Discapacidad 22.431, (con sus actualizaciones de leyes 25.635, 25.634, 25.504, 24.901, 24.314, 24.308, 23.876, 23.021), dispone en su art. 2°, que “se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Sup., en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr. CSJN Fallos 306:400; 312:1953; 327:2413; 329:553; 329:1638; 331:2135; entre otros).

Debo recalar además en que la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha incluido esta patología-y sus distintas variantes-dentro del Nomenclador Internacional de Enfermedades y Problemas relacionados con la salud”, que periódicamente es actualizado con el propósito de unificar los conceptos médicos en la escala universal (“International Statiscal Classification of Diseases and Related Healths Problems”,10th apps. who. int/ classifications /apps /icd /icd 10 online)

En consecuencia, el derecho subjetivo a la procreación asistida como derivación del derecho a la salud no puede ser arbitrariamente limitado, pues el hecho de admitir la existencia de un derecho subjetivo importa aceptar su exigibilidad.

Por otra parte, este derecho subjetivo a su vez, involucra a varios otros, a saber: a) el derecho a constituir una familia, el cual ante la negativa de la cobertura de la fecundación artificial, que permite procrear a la pareja estéril, se convierte en una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar; b) el derecho a no ser discriminado, tanto sea por motivos económicos, de raza, color, sexo, idioma, religión, o cualquier otra condición social; c) el derecho a la salud, en tanto los derechos anteriormente enunciados deben ser complementados por éste y muy especialmente por el de la salud re-productiva; y d) el derecho a beneficiarse del progreso científico, que resulta relevante a la hora de considerar los métodos de fertilización asistida, pues tales técnicas involucran los progresos científicos que permiten superar problemas físicos que impiden el logro del embarazo y brindan la posibilidad de tener hijos.( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y Comercial Federal, sala II, LML C/OSDE s/amparo, 14/05/2013, ob.cit. que transcribe el voto de la Dra. Graciela Medina en la causa 381/09 del 18/03/2010)

En nuestra provincia es cierto que nuestro Superior Tribunal ha rechazado la de cobertura in re n° 89.891, caratulada: “RODRÍGUEZ MARCOS MIRTA Y OT. EN J° 180.399/30.242 RODRÍGUEZ MARCO MIRTA Y OTS. C/ OSEP P/ ACCIÓN DE AMPARO S/ INC. CAS.”, 28/8/2007, en www.jus.mendoza.gov.ar)

Sin embargo, y en consideración a que los pronunciamientos de la SCJM no son obligatorios, salvo Plenario (art. 149 del CPC), el Foro se ha pronunciado posteriormente a favor del reconocimiento de amparo constitucional de este derecho. (Por orden cronológico: Primera Cámara Civil de Apelaciones de Mendoza in re nº 1.661/44.017, “CEBRERO, MARTÍN DANIEL Y OTS. C/ OMINT S.A. MEDICINA PRIVADA P/ ACCIÓN DE AMPARO”, en fecha 25/10/2011; n° 124.666/44.801, “BUSTELO, JULIÁN Y OTS. C/ O.S.E.P. OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS P/ ACCIÓN DE AMPARO”, 22/11/2012; n° 10.185/44.811, caratulado “SOSA, ANA ELENA C/ OMINT S.A. DE SERVICIOS P/ ACCIÓN DE AMPARO”, de fecha 03/12/2012; Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de Mendoza in re 156.672/34.314, “POZO HORACIO RUBÉN Y OTROS C/ O.S.E.P. P/ACCIÓN DE AMPARO”, 28/6/2012; Nº 9.678/34599, caratulados “GÓMEZ CENTURIÓN FEDERICO Y OTROS C/O.S.E.P. P/ACCIÓN DE AMPARO, el 07/11/2012; Quinta Cámara de Apelaciones de Mendoza, in re 185.313/14.443, “FUNES, SILVIA ANAHÍ C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS P/ ACCIÓN DE AMPARO” de fecha de fecha 05/03/2013; Segunda Cámara Civil in re 50171 - GAIA JUAN SEBASTIAN CONTRA CIMESA P/ ACCION DE AMPARO, de fecha 06/08/2013; Cuarta Cámara Civil in re Nº 50.185/87.689 caratulados “PELEGRINA, MARIA CELMIRA Y OTS. C/OSDE P/ACCION DE AMPARO”, 29/8/2013, Segunda Cámara Civil in re 118.236/50.356 caratulada: “PEREYRA MARCELO ALFREDO CONTRA O.S.E.P. P/ ACC. AMPARO”, 20/11/2013, Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, en autos Nº 250.032/50.371 caratulados “MAYORGA VICTOR LEONARDO C/ OSEP POR ACCIÓN DE AMPARO”,16/12/2013-Revista del Foro de Cuyo nro.134-45, en www.jus.mendoza.gov.ar ).

Luego, y más recientemente, nuestro Superior Tribunal ha rechazado por voto mayoritario la cobertura respecto de OSEP en los autos nro. 110.803, caratulada: L., E.H. y OT. En J. 221.605/50.235 “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/ INC.”, de fecha 30/7/2014 (en www.jus.mendoza.gov.ar, y Revista del Foro de Cuyo nro. 140 –en imprenta)

Sin embargo, en este último caso, la improcedencia del amparo tuvo su línea argumental principal en el tipo de técnica peticionada (ICSI con DPG-diagnóstico preimaplantacional), por lo que posee una plataforma fáctica distinta al caso de marras.

En consonancia con la tesis propuesta y su excepción antes reseñada, es que traigo a colación que la Corte de Mendoza ha sentado en forma genérica las bases para el reconocimiento del derecho humano a la procreación asistida, en los autos N° 111.189, caratulada: SWISS MEDICAL S.A. En J. 250.059/50.320 “IACOPINI FEDERICO Y OT. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/ INC.CAS.”, 19/6/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar y Revista del Foro de Cuyo nro. 139-72), y autos 111.183, caratulada: “SWISS MEDICAL S.A. En J. 250.721/50.341 “UDA, SILVIA ELIZABETH Y OTS. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/ INC.”.

En dichos pronunciamientos se sostuvo, con especial alusión a la Ley 26.862 y su Decreto Reglamentario nro. 954/13, que esta normativa “…procura profundizar y concretar los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad, y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud, a la dignidad, la libertad y la igualdad de toda persona humana, no es consecuente con los principios que la inspiran si establece limitaciones de ese tipo….”

Ahora bien, en el caso los amparistas solicitan la aplicación de la ley 26.862 y su Decreto Reglamentario (fs.31-Objeto); sin embargo, opino que este basamento legal en el presente caso no resulta aplicable.

En efecto; si bien el art. 10 de la referida norma establece sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República; a continuación, se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.

Ello así, y atento a que la demandada es una obra social que pertenece a la Administración Pública Provincial de Mendoza, no estaría encuadrada bajo sus previsiones.

No obstante lo expuesto, estimo que ninguna de las razones que esgrime la obra social constituyen un útil basamento para la exclusión de su obligación a brindar a los amparistas la cobertura solicitada, y que serán tratados en el orden más arriba propuesto:

Afirma la Obra Social que la falta de pronunciamiento sobre la petición de exceptuación obsta para estimar viable la acción de amparo, por extemporánea.

Más que extemporaneidad o caducidad de la acción, los términos utilizados por la demandada, considero que a lo que sus términos defensivos aluden es a una supuesta atemporaneidad; es decir, haber interpuesto una acción antes de tiempo, sin esperar el agotamiento de las vías administrativas.

Respecto de este tópico, hago presente que comparto la posición jurisprudencial que sostiene que en materia de derecho a la salud, las exigencias formales deben ser flexibilizadas, dado que no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas —entre las que se incluye el juicio de amparo—, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional..." (cfr. CSJN, sentencia del 30/10/07, "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial", en La Ley del 15/11/07).

En esta télesis, es que se ha sostenido que cuando el acto reputado a la Obra Social resulta de una arbitrariedad tan manifiesta que aquel derecho humano a la salud reproductiva que involucra los otros tantos derechos humanos aparecen en forma palmaria y notoriamente contradictorias con los Pactos Internacionales que la Nación que ha adherido expresamente consagrándolos con jerarquía constitucional, ello habilita per se la interposición del presente amparo, sin necesidad del agotamiento de las vías administrativas. (Tercera Cámara Civil in re Mayorga, op.cit.) (el destacado es de la presente resolución)

Y es que reputar que en el caso no hay urgencia no es sino desconocer que el tiempo para la utilización de las TRHA es acotado de realización dado por el reloj biológico de la mujer y la franca disminución de su reserva ovárica, que incluso ha sido indicado por el médico tratante en autos.

2) Falta de negativa de la obra social a la cobertura peticionada.

Contrariamente a lo que postula la demandada, en autos la negativa de su parte a brindar la cobertura solicitada por los amparistas, se encuentra acreditada.

Para arribar a tal afirmación, traigo a colación que Ello así, porque considero que si bien niega el rechazo de la cobertura, la Obra Social no ha desconocido en forma alguna la misiva de fs. 6, por la que se indica expresamente que el amparista no puede ingresar al Programa de Fertilidad Asistida.

Dicha posición fue mantenida posteriormente en la contestación de demanda (fs.35/53); ello así, debo interpretar que si su postura no fuera la de negar la cobertura, bastaba con indicar la adopción de medidas positivas en el sentido propuesto, cuestión que no hizo.

En consecuencia, mal puede en este estadio estimar que no hubo respuesta negativa, si toda la conducta opositora desarrollada por la demandada denota dicha postura.

En el caso exigir un pronunciamiento negativo escrito adicional de la obra social demandada a los amparistas, constituye a mi entender, un exceso de rigor formal, a tenor de la conducta desarrollada por la demandada y las constancias de la causa, en especial consideración a la naturaleza del derecho objeto de la presente acción.

Nótese además que en el caso, es de aplicación la ley 24.240 y normativa concordante; puesto que el servicio brindado por las obras sociales, tanto públicas como privadas, configura una auténtica relación de consumo, entre los afiliados a la obra social y ésta última.

Los actores, en su calidad de afiliados a la obra social demandada, deben ser comprendidos en el concepto de "consumidor" del art. 1 de la ley referida, ya que son personas físicas que ha contratado un servicio en forma onerosa como destinatario final y de su grupo familiar; en el otro extremo las obras sociales demandadas cumplen las características de "proveedor" en los términos del Art. 2 de la ley; encontrándose dentro de una relación de consumo: "vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario" (Art. 42 de la Constitución Nacional y art. 3° de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor).(Cuarta Cámara Civil in re 50.275/118.069 “TORRES, CLAUDIA CECILIA C/O.S.C.A Y O.S.E.C.A.C. P/ACCIÓN DE AMPARO”, 16/5/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar )

Como se dijo en este fallo, que comparto plenamente, en la relación de consumo los usuarios y consumidores tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno, ya que la aplicación de la ley 24.240 es de orden público (Art. 65); máxime ello, cuando como en el supuesto de marras estamos frente a la presencia de una obra social “cautiva”

En el caso, la falta de una respuesta concreta opuesta como defensa es incluso el reconocimiento de una violación flagrante del deber de trato digno y equitativo que todo consumidor tiene derecho (art. 42 CN), por lo que mal puede la obra social utilizar dicho incumplimiento como elemento de improponibilidad de la presente acción de amparo.

Es por lo expuesto, que este argumento defensivo es improcedente.

Conforme los lineamientos expuestos más arriba respecto del derecho constitucional a la procreación asistida, a los que me remito brevitatis causae, estimo que resulta patente la ilegalidad y la arbitrariedad manifiesta del acto de negativa de cobertura por parte de OSEP.

Y es que las facultades reglamentarias que su autarquía le confieren, en nada puede justificar un apartamiento palmario del bloque constitucional y convencional citado, creando una restricción temporaria bajo la forma de carencia, que en nada condice con la urgencia del tratamiento que toda salud afectada requiere; en este caso, la reproductiva.

Tampoco resulta elemento justificante la supuesta eficiencia en las prestaciones a brindar, de la cantidad de afiliados con los que cuenta, o el respeto por la ecuación económico financiera, cuando lo que se encuentra en juego es el derecho humano a la salud, el derecho humano a la procreación, el derecho humano a no ser discriminado, y el derecho humano a servirse de los progresos científicos.

Además, en el caso, estamos frente a la solicitud de cobertura de una pareja heterosexual, unida en matrimonio, y bajo un tipo de técnica de fecundación homóloga, es decir, con gametos de los propios amparistas, por lo que no se plantea ningún tipo de elemento adicional que deba analizarse bajo otra óptica que no sea la legal.

En consecuencia, la negativa a otorgamiento, motivada exclusivamente por motivos económicos resulta ser entonces arbitrario, intrínsecamente injusto y contrario a la Constitución Nacional.

Ello así, la pretensión defensiva de la demandada en este punto, se cae por su propio peso.

En consecuencia, la negativa a otorgamiento, motivada exclusivamente por motivos económicos resulta ser entonces arbitrario, intrínsecamente injusto y contrario a la Constitución Nacional.

En relación al fallo del Segundo Tribunal de Gestión-nro. 255966 “ALVAREZ”, de fecha 19/8/2015, que trae a colación, estimo que posee una plataforma fáctica distinta al caso de autos.

En efecto; en dicho conflicto se discute el agotamiento de las vías administrativas, y en especial, el de haber recurrido con anterioridad al intento de procreación mediante técnicas de baja complejidad, lo que en el caso reputo por demás cumplido.

Ello así, porque insisto en que, en este caso, la Obra Social no ha desconocido en forma alguna la misiva de fs. 6, por la que se indica expresamente que el amparista no puede ingresar al Programa de Fertilidad Asistida.

Luego, surge también que han efectuado los intentos que requieren en forma previa por las técnicas de baja complejidad, como puntualiza el Dr.Sarra Pistone en su informe de fs. 7, sin resultados gestacionales.

Dado lo expuesto, y más allá de que se comparta o no el fallo citado del GEJUAS NRO. 2, este caso dista de las circunstancias del mismo, por lo que no corresponde en forma alguna extensión analógica o reputación del mismo como precedente.

Por lo antes fundamentado, la pretensión defensiva de la demandada en este punto, se cae por su propio peso.

4)En subsidio, pide la imposición de la cobertura por medio de sus prestadores, con limitación a tres intentos.

Respecto de la petición en subsidio, pide la imposición de la cobertura por medio de sus prestadores, con limitación a tres intentos, he sostenido en anteriores pronunciamientos, que el usuario del sistema de salud tiene el derecho a la libre elección de su efector.

Me enrolo para tal afirmación en lo dicho por nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso “Fundación Cardiovascular de Mendoza en J: 95706/18.629 “Clínica Sanatorio Mitre SRL c/ Asociación de Clínicas y San. De la Provincia de Mendoza y ots. por recurso de amparo” del 01/03 /93 , en cuanto afirmó: “… en esta época de escalofriante masificación del sistema de salud, el mínimo derecho que el Estado debe asegurar a sus habitantes es el de elegir a su médico, que tal derecho integra el derecho a la salud y que éste se encuentra implícito en la Constitución Nacional y Provincial”. (el destacado de de la presente resolución)

En consecuencia, la cobertura deberá efectivizarse a través de los profesionales por los que el amparista opte.

Respecto de la forma de cobertura, considero que puede recurrirse a la ley 26.862 y en especial con el decreto reglamentario 956/2013 (art. 8º), ya que si bien no se aplica a este caso, tiene dicha ley una proyección nacional (KRASNOW ADRIANA, Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Ley 26.862 y el Proyecto del Codigo, en LA LEY 3/10/2013, cita online AR/DOC/3322/2013)

Dicha normativa establece que una persona puede acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

En consecuencia, y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales locales, la obra social demandada deberá afrontar la totalidad de la cobertura que supone las prácticas (medicación, gastos y tratamiento médico) por los tres intentos en los tiempos e intervalos establecidos por la norma. ( Quinta Cámara de Apelaciones in re: 14515 – “Méndez, Andrea Leticia c/ Obra Social de Empleados Públicos (Osep) por Acción de Amparo” - 19/04/2013 en www.jus.mendoza.gov.ar )

Ello así, ante la pretensión de la reiteración de nueva cobertura, la actora deberá presentar: a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes y b) informe del médico tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizada, los motivos por los cuales estima no se ha obtenido éxito; los motivos por los cuales entiende conveniente insistir con dicho tratamiento y, en su caso, probabilidades de éxito frente a las anteriores circunstancias, a fin de que se analice la procedencia de autorizar o negar la nueva cobertura.

En este punto, es cuando considero procedente la supervisión que requiere la Obra social a través de su Departamento especializado en la materia.

III- Si bien la obra social demandada pide la imposición de costas en el orden causado, estimo que en el caso, frente a la negativa de cobertura y los argumentos vertidos en su contestación, que requirió debate, prueba y análisis en oportunidad de esta resolución, no existe argumento válido para apartarme del principio chiovendano de la derrota.

En consecuencia, serán aplicadas a la demandada, por resultar vencida(arts. 35 y 36 inc.I del CPC).

En su virtud,

RESUELVO:

I- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. MARCOS GUEVARA RENGEL en contra de Obra Social de Empleados Públicos (O.S.E.P.), y en consecuencia, condenar a la demandada a otorgar la cobertura integral (100%) de tres intentos de fertilización “in vitro” (FIV), por técnica ICSI, incluida medicación y gastos.

II- En caso que el tratamiento no fuere exitoso y se pretendiera nueva cobertura, la parte actora deberá presentar: a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes y b) informe del médico tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizada, las causas por las cuales estima no se ha obtenido éxito; los motivos por los cuales entiende conveniente insistir con dicho tratamiento y, en su caso, probabilidades de éxito frente a las anteriores circunstancias, a fin de otorgar o negar la nueva petición.

III- Imponer las costas a la demandada, por resultar vencida (arts. 35 y 36 inc.I del CPC)

IV-Regular los honorarios de los Dres.MARCOS GONZALEZ LANDA, JORGE JUAN CALOIRO, y PATRICIA GALVE en las sumas de PESOS TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($ 3.750), SIETE MIL QUINIENTOS ($ 7.500) y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 5.250), respectivamente con más IVA, en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, respectivamente, conforme las actuaciones efectivamente cumplidas (art. 2, 3, 10, 13 y 31 ley 3641).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE

DRA. ROXANA ALAMO
Juez