foja: 423

CUIJ: 13-00851754-6((010406-20844))

MAGALLANES, GONZALO ANDRES C/ DISEÑO Y COMERCIO S.A.

*10858174*

Mendoza, 18 de Mayo de 2016.

Y VISTOS:

                                            Los autos arriba intitulados, llamados a fs. 422 para resolver y,

CONSIDERANDO:

                                               1- Que a fs. 389 y 403/406 comparece la actora, por medio de apoderado, y solicita la EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD de la sentencia recaída en autos contra la demandada Diseño y Comercio SA, al Presidente de la misma, Sr. Gerardo Ros, en razón del actuar fraudulento en que ha incurrido, quien ha vaciado la empresa (nombre de fantasía Dowel), siendo aplicable al caso el art. 14 LCT, solicitando además la aplicación de los arts. 54, 59 y 274 LS. 

            |                                   Manifiesta que luego de la sentencia dictada en autos se inició procedimiento de ejecución de la misma, trabándose embargo en fecha 15/03/13 sobre los bienes muebles utilizados por Dowel para fabricar cerveza. Que a fs. 312/315 el Sr. Ros plantea incidente de desembargo acompañando como prueba un certificado de inscripción de establecimiento el cual tiene el mismo nombre de fantasía que la empresa para la que trabajaba el actor -Dowel Fábrica de Cerveza Artesanal-. Que conforme la prueba acompañada es evidente que el Sr. Ros habilita una fábrica de cerveza artesanal en Tunuyán, a fin de evitar hacer efectivo el crédito laboral adeudado. Que se trata de la misma fábrica de cerveza artesanal cuyo titular es Diseño y Comercio SA, utilizando la misma marca comercial. Expresa que el domicilio donde se trabó el embargo de bienes muebles -calle Crayón s/n, Tunuyán-, constituye el asiento del establecimiento. Entre otros fundamentos que allí sostiene.

                                               Solicita en virtud de ello, se extienda la responsabilidad al Sr. Gerardo Ros, a fin de que él responda personalmente con sus bienes por su actuar fraudulento, haciendo aplicación del principio de realidad cristalizado en el art. 14 LCT.

                                               Funda en derecho y ofrece prueba.-

                                               Corrido el traslado de ley,  a fs. 416/417 contesta el incidentado Sr. Gerardo Ros, por medio de mandante, solicitando el rechazo del incidente de extensión de responsabilidad, con costas. Sostiene que la actora pretende se haga extensivo a su parte la sentencia que oportunamente se dictara en estas actuaciones, pese a reconocer que la demanda que articuló no contemplaba al Sr. Ros a título personal, y por lo tanto no resultó condenatoria para él. Que Ros nunca intervino ni resultó condenado en forma individual y como persona física, por la sentencia que ya ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Que el Sr. Ros en forma personal y en su calidad de comerciante instaló en el inmueble locado una modesta fábrica de cerveza artesanal en el año 2010, obteniendo la correspondiente habilitación municipal. Que también se inició el trámite ante la Dirección de Nutrición e Higiene de la Alimentación, quien otorgó el certificado pertinente en fecha 12/07/11. Que ninguna relación existe entre la empresa Diseño y Comercio SA y el desarrollo comercial que en forma personal realizó a partir del 2010 en Tunuyán. Que la actora debió traer en su momento al incidentado al proceso en calidad de demandado o solicitar el corrimiento del velo societario previo a dictarse la sentencia, de manera que su parte hubiese podido ejercer su derecho de defensa en tiempo y forma. Hace referencia además al incidente de desembargo interpuesto, y a los fundamentes allí sostenidos, a los que nos remitimos en mérito a la brevedad.

                                               A fs. 420 obra el auto de admisión de las pruebas ofrecidas.-

                                               Queda la cuestión en estado de resolver.-

                                               2.- Encontrándonos ante el planteo de un incidente de extensión de responsabilidad en etapa de ejecución de sentencia, el cual -tal como se expresó a fs. 395-, tiene estrecha conexidad con el incidente de desembargo interpuesto a fs. 315, de manera que la suerte de éste dependerá de la solución que se dé a aquél, corresponde su tratamiento conjunto en la presente resolución.

                                               Adentrándonos en el estudio de la incidencia incoada, resulta necesario analizar los fundamentos del pedido efectuado, en consonancia con las constancias de la causa y las pruebas aportadas por las partes en ambos incidentes.

                                               La accionante, a fs. 389, durante la tramitación del incidente de desembargo, solicita se haga extensiva la responsabilidad de la sociedad condenada a su Presidente, Sr. Gerardo Ros, atento al “vaciamiento” de aquella en perjuicio de sus acreedores, y a fin de que su parte no vea frustrado el cobro de sus acreencias laborales. A fs. 403/406 concreta su petición, dando los fundamentos de hecho y de derecho que allí expresa -los que han sido detallados en el considerando precedente-, basándose fundamentalmente en el supuesto fraude cometido por el incidentado al asumir conductas tendientes a eludir la satisfacción de los créditos del actor.

                                               El instituto en tratamiento –esto es, la extensión de responsabilidad en la etapa de ejecución-,  ha dado lugar a múltiples y encontradas opiniones, tanto en el ámbito doctrinal como en el marco de las decisiones jurisprudenciales adoptadas por los Tribunales a nivel provincial y nacional, existiendo importantes posturas a favor y en contra de la posibilidad de extender los efectos de una condena impuesta en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a una persona física o jurídica que no intervino originariamente en el proceso de conocimiento que llevó a su dictado; discutiéndose también, en caso de afirmativa, cuál es el procedimiento que debe seguirse a dichos efectos -la vía incidental en etapa de ejecución de sentencia, o una acción autónoma de extensión de responsabilidad-, a fin de dejar a salvo las garantías constitucionales del sujeto contra el cual se pretende hacer valer la condena, en particular su derecho de defensa en juicio.

                                   En el sub lite, analizadas las constancias de la causa, surge que: el actor Sr. Magallanes inicia demanda contra Diseño y Comercio SA, invocando haber laborado en relación de dependencia en la cervecería Dowel, de titularidad de aquella. A fs. 117 comparece el Sr. Gerardo Ros, en su calidad de Presidente de la accionada, y ratifica la contestación de demanda efectuada a fs. 105. La sentencia recaída en la causa a fs. 239/243, en razón de las pruebas analizadas, tuvo por acreditada la prestación de servicios del actor en favor de la demandada en la categoría de jefe de mozo y ayudante maestro cervecero desde el 01/06/2004 hasta el 20/06/2008, con jornada completa de trabajo, en los términos del art. 21 de la ley 21.297; y en virtud de ello condenó a Diseño y Comercio SA a pagar al actor la suma correspondiente a los rubros admitidos, suma que fue liquidada a fs. 252 por el Departamento de Contadores de Cámara. Ante el incumplimiento de la demandada, la actora inicia procedimiento de ejecución de sentencia a fs. 268, denunciando como domicilio de la accionada la calle Crayón, a metros del Camping La Primavera, Tunuyán; librándose en consecuencia el correspondiente mandamiento de ejecución y embargo a fs. 272, el cual fue notificado en el domicilio legal constituido, conforme constancias de fs. 275. A fs. 283 se dicta sentencia de remate, ordenándose la traba de embargo sobre los bienes muebles de propiedad de la demandada que se encuentren en el domicilio denunciado a fs. 268. En fecha 19/09/13 se efectiviza la medida ordenada, conforme da cuenta el acta de fs. 298, trabándose embargo sobre los muebles que allí se detallan. A fs. 315 se presenta el Sr. Ros, planteando incidente de desembargo, por los fundamentos que allí expresa.

                                   Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, analizado al material probatorio incorporado a la causa desde la regla de la sana crítica racional, y tomando además en consideración las cuestiones que ya han quedado firmes en la sentencia dictada, se pueden tener por acreditadas las siguientes circunstancias: la empleadora demandada y condenada es Diseño y Comercio SA; el Sr. Gerardo Ros es Presidente de la Sociedad, actuando en tal carácter durante todo el proceso; la actividad comercial desarrollada por la demandada era la elaboración y venta de cerveza artesanal; el actor prestó servicios en relación de dependencia para la demandada en la Fábrica de Cerveza de su titularidad, que gira bajo el nombre de fantasía “Dowel”; el Sr. Ros obtiene con posterioridad al distracto (20/06/08), en fecha 01/03/2010, habilitación municipal para la instalación de una fábrica de cerveza artesanal en calle Crayón s/n, Tunuyán, la cual gira con el nombre comercial “Dowel”; de la testimonial rendida (fs. 374) y prueba documental acompañada (fs. 324) surge la existencia de una continuidad de la explotación de la fábrica de cerveza “Dowel”, primero en el departamento de Godoy Cruz -donde laboró el actor-, y luego en el departamento de Tunuyán -donde se efectivizó la medida de embargo ordenada-.

                                   El desarrollo efectuado precedentemente, muestra de manera clara que la explotación del establecimiento comercial perteneciente a la condenada Diseño y Comercio SA, ha sido continuada por su Presidente, Sr. Ros, a título personal, obteniendo incluso para ello la correspondiente habilitación municipal y de la Dirección de Nutrición e Higiene de la Alimentación. El objeto de la explotación es el mismo (elaboración y venta de cerveza artesanal), utilizando idéntico nombre comercial “Cerveza Dowel”, como ha sido reconocido y surge de la prueba instrumental obrante en el expediente, y tal como hace constar el Oficial de Justicia en el acta de fs. 298. Y todo ello ha sido efectuado con posterioridad al distracto motivo del proceso principal, momento en que nació el crédito reclamado por el actor, el cual fue reconocido en la sentencia pronunciada y no ha podido efectivizarse atento a la renuencia a pagar de la accionada.

                                   De acuerdo a las circunstancias apuntadas, existió en el caso una transferencia de la explotación de la demandada condenada, a la incidentada, que torna aplicables las disposiciones previstas en los arts. 225 a 228 de la LCT, respecto a la solidaridad entre transmitente y adquirente por las obligaciones existentes a la época de la transmisión. Desde otro punto de vista, no hay constancias en autos del cumplimiento del procedimiento regulado por la ley 11.867 relativo a la transmisión de establecimientos comerciales e industriales.

                                   Por otra parte, lo expuesto revela la existencia de maniobras tendientes a perjudicar los derechos del trabajador.  La conducta asumida por la incidentada, como continuadora de la explotación y como representante de la demandada, tiene una clara intención defraudatoria del orden público laboral y de los derechos del actor, cuyo crédito no constituye ya un mero derecho en expectativa, sino que su existencia ha sido reconocida a través de la sentencia recaída en autos, la cual ha quedado firme. No hacer lugar a la extensión de responsabilidad solicitada por la actora incidentante, implicaría avalar la mecánica llevada a cabo por la accionada y la incidentada, tendiente a eludir el cumplimiento de una condena, perjudicando gravemente los legítimos derechos que posee el trabajador a hacer efectivo su crédito alimentario reconocido en un decisorio judicial; violándose de esta manera principios basales de nuestra materia, como son el principio protectorio y el de primacía de la realidad (art. 13 y 14 LCT).-

                                   No escapa a la consideración de este Tribunal el hecho de que el incidentado no fue demandado originariamente ni intervino como tal en el proceso de conocimiento previo al dictado de la sentencia. A pesar de ello, interpuesto el incidente de extensión de responsabilidad por la actora, se procedió a dar trámite al mismo, posibilitando así el ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, habiendo tenido la oportunidad de ser oído, brindar sus fundamentos al respecto y ofrecer prueba en sostenimiento de ellos.

                                   En el ámbito de la jurisprudencia nacional, diversos pronunciamientos judiciales se han hecho eco de la posibilidad de extender la condena vía incidental, a sujetos no demandados originariamente. Así, se ha expresado: “El virtual vaciamiento de la empresa empleadora a favor de otra de idéntica actividad comercial, integrada por miembros de la misma familia, perjudica la posición del actor pues lo priva de la garantía del cobro de sus acreencias provenientes de la relación laboral, que se hacen exigibles a partir del despido decidido por la empresa. Dado que en el caso se configura un abuso del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la ley, resulta irrelevante que la solicitud de extensión de responsabilidad se formule en la etapa de ejecución, toda vez que el actor no podría haberlo hecho de otro modo, ya que el vaciamiento fue, justamente, consecuencia del conocimiento de su reclamo. En ese sentido, es indudable que el profundo y sustanciado planteo del actor adquiere, en el caso, las características de “tramitación incidental”. (CNAT Sala III Sent. Int. N° 47.537 del 4/11/97 “Ibelli, Emilio c/ Dam SRL” (Eiras -Guibourg), Sala VII Expte N° 19.579/95 Sent. Int. N° 30.431 del 14/4/2009 “Palavecino, Pedro Bernardino y otro c/Casa Perotti SRL s/despido”(Ferreirós - Rodríguez Brunengo).

                                   “En el caso, la pretensión de la actora a través del incidente iniciado es la extensión de condena a la sucesora o adquirente del negocio y establecimiento en el que trabajara su esposo y también hacia los socios y directivos de la sociedad anónima quebrada por fraude a la ley, es decir, que la causa del incidente es diferente a la de la principal (en la que se discutieron las condiciones del contrato de trabajo), por cuanto lo que se debate en esta instancia es la transformación y/o vaciamiento que impediría el cumplimiento de la sentencia originaria. Respecto de la codemandada, cabe decir que no sólo fue arrendataria del inmueble donde anteriormente explotaba su giro comercial la firma Charcas 5002 SA, sino que también aprovechó de esta última su nombre de fantasía así como su clientela. Asimismo, en cuanto al nombre de fantasía cabe agregar una presunción, la que surge de la homonimia entre el antiguo y el nuevo nombre, lo que no puede favorecerles dada la confusión a la que se presta y que por lo tanto los coloca, en principio, en situación de probar su buen fe. (conf. C.Com., Sala E, in re: “Norfabril SRL c/Norfabril SA” del 29/6/87). Por lo tanto, habría una efectiva transferencia del establecimiento puesto que la codemandada recibió el fondo de comercio de la sociedad demandada en el expediente principal, en los términos de la ley 11.867 y nunca se perfeccionó la debida publicidad de la transferencia. En estos casos, se da una responsabilidad solidaria pasiva, referida a las obligaciones en las que un trabajador es acreedor. Además, la codemandada no podía desconocer la existencia de la condena ya que formaba – necesariamente – parte del pasivo de la empleadora al tiempo de operar la transferencia. Por ello, y en atención a lo dispuesto por el art. 255 LCT y la doctrina sentada en el Plenario “Baglieri”, corresponde confirmar el fallo de la sede de grado en cuanto a la extensión de responsabilidad de la codemandada.” (CNAT Sala III Expte N° 26.452/06 Sent. Def. N° 92.911 del 22/12/ 2011 « Dedieus, Esther Noemí c/ Charcas 5002 SA s/seguro de vida obligatorio – incidente de extensión de responsabilidad” (Cañal – Rodríguez Brunengo).

                                   “En el incidente, lo que se debate es esa transformación y/o vaciamiento que impediría el cumplimiento de la sentencia originaria, por lo que devienen impertinentes las defensas de incompetencia, cosa juzgada y prescripción. La circunstancia de que haya cambiado la titularidad de la empresa, y que el trabajador pueda desconocer la transferencia del establecimiento, no impide que se encuadre el caso en las previsiones del art. 228 LCT, que regula responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, frente a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. En consecuencia, y atento lo dispuesto en el plenario “Baglieri”, cabe concluir que el adquirente del establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 LCT es responsable de las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión.” (CNAT Sala III Expte N° 3.479/09 Sent. Def. N° 62.257 del 28/2/20 12 « Coolican,Juan Pablo c/ La Bouffe SA y otro s/despido » (Cañal –Catardo).

                                   “Cuando quedó acreditado que mediaron maniobras fraudulentas efectuadas por los integrantes de las sociedades involucradas, corresponde aceptar que se trató de la continuación de la misma explotación y sin solución de continuidad, por lo que deviene aplicable la normativa laboral que regula el régimen de transferencia de establecimiento. En tal inteligencia, todas las empresas involucradas resultan responsables (conf. Plenario 289 “Baglieri, Osvaldo c/ Francisco Nemec  y Cia srl”). Por ello, es procedente declarar en el caso la extensión de la responsabilidad por la condena de los autos principales a la empresa continuadora de la explotación, sin perjuicio de su derecho a repetir lo que pudiera pagar en juicio.”(JNT N° 29 Expte n° 9781/96 sent del 6/9/04 “Frolich, Cristian c/ Leb Internacional Resort s/ despido”)

                                   Existiendo una colisión de legítimos derechos, por un lado el del trabajador a ver satisfecho su crédito alimentario     , y por el otro el de la incidentada a no verse alcanzada por los efectos de una sentencia condenatoria que no la comprendió originariamente, se hace necesario merituar los valores en juego a fin de arribar a una solución justa y equitativa. Y atento a las constancias de autos, la prueba valorada, la argumentación desarrollada, y teniendo en miras los principios supremos que informan al Derecho Laboral, y el respeto a la manda constitucional que ordena la protección del trabajador -sujeto de preferente tutela- (art. 14 bis CN), lleva al Tribunal al convencimiento de la procedencia de la extensión de responsabilidad solicitada, contra el incidentado Sr. Gerardo Ros, debiendo proseguir el trámite de ejecución de sentencia.

                                   En virtud de lo resuelto, y por los mismos fundamentos, corresponde el rechazo del incidente de desembargo planteado a fs. 315.-                                     

                                   Por lo expuesto, normas legales citadas y principios invocados, el Tribunal

            RESUELVE:

I.- HACER LUGAR AL INCIDENTE DE EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD interpuesto por el actor, contra el Sr. Gerardo Ros, por los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes.-

II.- RECHAZAR EL INCIDENTE DE DESEMBARGO interpuesto a f. 315, por las razones expuestas en los considerandos precedentes.

III.-Imponer las costas del incidente de extensión de responsabilidad a la incidentada vencida; y las costas del incidente de desembargo a la incidentante vencida (art. 31 y 108 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

IV.- Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad procesal pertinente.

                                   CÚMPLASE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

SQR

CONSTANCIA: Se deja constancia que la Dra. Eliana Esteban hizo uso de licencia el día 20 de abril del corriente, y la Dra. Laura Lorente hizo uso de licencia los días 22 de abril y 02 de mayo del corriente. Asimismo, los días 05 y 06 de mayo del corriente fueron declarados inhábiles para este Tribunal por la Suprema Corte de Justicia, conforme la Acordada N° 28.287. Secretaría, 18 de mayo de 2016.-

Esc. Act. Ana María Mathus

Secretaria