Foja: 25

CUIJ: 13-01690990-9( (012206-123800))

MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/ PERONI GUILLERMO A. S/ APREMIO

*101697734*

Mendoza, 23 de mayo de 2016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos nro. 123.800, con llamamiento para resolver dispuesto a fs. 24 y,

RESULTA:

I. Que a fs.3 comparece la Municipalidad de la Capital por medio de mandatario e inicia ejecución de apremio contra Guillermo A. Peroni por el cobro de la suma de Pesos Quinientos Cuarenta y Ocho con 88/100 ($ 548,88), proveniente de tasas municipales conforme surge de la boleta de deuda obrante a fs. 2, iniciándose con fecha 27 de agosto de 2004.

Que a fs. 4 se dicta el auto mandamiento con fecha 20 de octubre de 2004, y a fs. 5/8 comparece el demandado, se hace parte y opone defensas. A fs. 11 contesta el traslado de las excepciones la parte actora, y se admiten las pruebas a fs. 13 con fecha 3 de mayo de 2006, obrando un decreto posterior a fs. 15 del 26 de septiembre de 2006.

A. Que a fs. 17 el demandado comparece el 11 de marzo del corriente año 2016 y plantea la defensa de prescripción liberatoria por haber transcurrido en exceso los plazos legales de cinco años desde la última actuación útil.

B. Que a fs. 21 se corre vista a la actora del planteo de prescripción, quien no contesta, no obstante estar debidamente notificada a fs. 22.

II. Que a fs.24 se llaman autos para resolver.

CONSIDERANDO:

I. Que en este estado, cabe destacar los siguientes aspectos:

A. Sobre la incontestación de la actora del traslado del prescripción planteada, es aplicable la jurisprudencia que ha resuelto que “Dada la incontestación de la demanda, lo que puede llegarse a tener por cierto, son los hechos alegados por la accionante (siempre que en autos no existan pruebas en contrario), pero no el derecho invocado por la demandante. De ahí que el juez puede incluso, apartarse de las menciones legales hechas por la actora al fundar su demanda”. (Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza; Expediente: 114848, DUMIT, RICARDO Y OT. c/MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS, 07/07/1994, LS. 085-049).

También sobre la ponderación de la prueba se ha resuelto que “La incontestación de la demanda impone no extremar el rigor en el análisis y ponderación de la prueba rendida, siendo suficiente que ella se baste, aunque fuese indirectamente para corroborar la presunción de que, en favor de los derechos del actor, resulta de esa omisión“ (Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, Expediente: 14893, AURELIO DELTIN c/DANIEL BORONEI, 12/12/1984, LS105-438).

Que conforme a lo expuesto, cabe tener por ciertos los hechos alegados por la parte demandada en la medida que la prueba incorporada corrobore la presunción que juega a su favor atento a la omisión de responde de la parte actora.

B. Respecto a la prescripción planteada, la suscripta ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema de las facultades provinciales y municipales en materia de fijación de plazos de prescripción de tributos locales (Expte. 8.423. “Dirección General de Rentas c/Chaves, Andrés Fernando p/apremio”; Expte. 49.884. “Dirección General de Rentas c/ Delgado, Carlos Andrés p/apremio”; Expte. 33.023. “Dirección General de Rentas c/Muratore, Francisco Pablo p/apremio”; Expte. 316.212. “Dirección General de Rentas c/Pickelados Mendoza S.A. p/apremio”, Expte. 924.650. “Municipalidad de la Capital contra Nazar, Silvia Elena p/apremio”, Expte. nro. 383.151 “Municipalidad de Maipú contra Molinos Río de la Plata S.A. p/apremio”, Expte. 990.702. “Municipalidad de la Capital contra De Luis, Jesús Nazareno p/apremio”, etc.).

En el caso, surge de la boleta deuda de fs. 2 que se reclaman servicios municipales del año 2001 y 2002, y la boleta fue notificada el día 2 de agosto de 2004. A su vez el juicio de apremio se inicia el 27 del mismo mes y año y la última actuación procesal es la que obra a fs. 13 del 3 de mayo de 2006.

Luego de ello, la presente causa registra el escrito de fs. 17 de fecha 11 de marzo de 2016 donde se plantea la prescripción en análisis, por lo que se comprueba que entre dichas actuaciones han transcurrido más de nueve años.

C. Sobre el planteo de prescripción articulado, vale efectuar una serie de consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales. Se advierte que los autores se han ocupado del tema de la prescripción tanto en materia civil como tributaria, en ésta última se pueden citar a Eusebio González, Ramón Valdés Costa, Dino Jarach, Giuliani Fonrouge, García Vizcaíno, Villegas, etc. y a su vez, también se han encargado de dilucidar las atribuciones nacionales y provinciales al respecto en el federalismo argentino.

1. Al respecto autores como Carnota, en un artículo publicado en La Ley, afirma que la disputa que se presenta en este tema puede sintetizarse en dos posturas, por un lado, “... quienes sostienen que el régimen de la propiedad privada está contenido en el Código Civil en virtud del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, y que dicho corpus extiende o proyecta su capacidad reguladora a, entre otros aspectos de una deuda tributaria, su plazo de prescripción. Así, por más que las normas de cada provincia, relativas a impuestos provinciales, determinasen lapsos más prolongados de extinción de obligaciones, prevalece la necesaria uniformidad que suministra el Código Civil en la materia”. (Walter F. Carnota; “La estructura constitucional de la obligación tributaria”; en LL. 2000-E-1036). Y por otro lado, continúa el autor, están quienes “... han aducido que la obligación tributaria provincial se rige por normas y principios del derecho público local, y que es el plexo fundamental federal el que autoriza a que cada legislatura provincial fije un plazo prescriptivo que podrá o no coincidir con el estipulado por la legislación civil”. (pág. 1037).

Carnota por su parte, adhiere a esta segunda tesis y haciendo votos para que los tribunales sigan su punto de vista, concluye que “... la regulación de todos los componentes de una obligación fiscal provincial es esencialmente local, no delegada al poder central y constitucionalmente válida en su ámbito de acuerdo con sus disposiciones propias” (pág. 1038).

2. En lo que respecta a la jurisprudencia encontramos importantes fallos en relación con las tasas e impuestos provinciales, pudiendo destacar de la Corte Suprema de Justicia los siguientes: “Obras Sanitarias de la Nación c. Colombo, Aquilino” del 11/12/90, publicado en Revista Impuestos 1991-B-437; “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, del 30/09/2003 - F. 194. XXXIV; “Provincia del Neuquén c. Fuerza Aérea Argentina”, del 29/06/2004, publicado en La Ley 18/10/2004, “Casa Casmma”, del 26 de marzo de 2009, entre otros.

a. En la primera causa citada, “Colombo”, se resolvió que dado que el art. 59 de la ley 11.683 (t.o.1978), adopta como principio la prescripción quinquenal, coincidiendo el plazo allí fijado con el que en derecho privado comprende todo lo que debe pagarse por años o por plazos periódicos más breves (art. 4027, inc. 3º del Cód. Civil), la aplicación de igual plazo a las tasas retributivas de servicios representa una solución armónica con la aplicable a la mayor parte de las relaciones jurídicas de derecho tributario y a las de derecho privado.

b. En la causa “Filcrosa”, en el voto de mayoría, la Corte precisó que no es hecho controvertido que es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de establecer los tributos cuya verificación fue reclamada en autos. La cuestión litigiosa, en cambio, consiste en dilucidar si esa facultad incluye la de fijar la prescripción de los aludidos tributos o, en cambio, esta última corresponde a la Nación en razón de lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la misma Constitución.

Al respecto recordó el Supremo Tribunal que esa cuestión ya había sido resuelta por esa Corte en varias oportunidades, en las que declaró que las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, pues las provincias carecían de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo.

En consecuencia, en “Filcrosa” señaló que esa doctrina debe ser ratificada, puesto que la prescripción no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el citado art. 75, inc. 12, éste no sólo fijará los plazos correspondientes a las diversas hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, establecerá también un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía.

Se agrega que debe tenerse presente que del texto expreso del citado art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional deriva la implícita pero inequívoca limitación provincial de regular la prescripción y los demás aspectos que se vinculan con la extinción de las acciones destinadas a hacer efectivos los derechos generados por las obligaciones de cualquier naturaleza. Y ello pues, aun cuando los poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la Nación definidos y expresos. Se sustenta así en la afirmación de que lo atinente a la prescripción no concierne al régimen impositivo previsto en la Constitución, esta solución respeta las previsiones de su art. 31, que imponen a las provincias, en ejercicio de su poder no delegado, adecuarse a las normas dictadas por el Congreso Nacional en ejecución de aquellos que sí lo han sido.

c. En el caso “Provincia del Neuquen”, se insiste en la posición adoptada en “Colombo”, en cuanto a que la aplicación del plazo quinquenal a las tasas retributivas de servicios representa una solución armónica con la aplicable a la mayor parte de las relaciones jurídicas de derecho tributario y a las de derecho privado.

d.Reitera estas consideraciones en la causa "Recurso de hecho deducido por Casa Casmma S.R.L. en la causa Casa Casmma S.R.L. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía (promovido por Municipalidad de La Matanza)" del 26 de marzo de 2009. También en la causa "Municipalidad de Resistencia c. Lubricom SRL", el día 8 de septiembre de 2009, “Fisco de la provincia de Córdoba contra Ullate, Alicia Inés” del 1 de noviembre de 2011 y “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra Bottoni, Julio Heriberto” de 6 de diciembre de 2011.

e. En este año 2014 se destacan la causa fallada por la Corte Suprema el 11 de febrero de 2014, in re “Municipalidad de la ciudad de Corrientes contra Herrmann, Alejandro Enrique por apremio”, que en el considerando 6 afirmó que “6°) Que la prescripción de las obligaciones tributarias locales, tanto en lo relativo a sus respectivos plazos, como al momento de su inicio, y a sus causales de suspensión e interrupción, en virtud de lo dispuesto por el arto 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, se rigen por lo estatuido por el Congreso de la Nación de manera uniforme para toda la República y, ante la ausencia de otra norma nacional que la discipline, su solución debe buscarse en el Código Civil, pues, la prescripción no es un instituto del derecho público local sino un instituto general del derecho (confr. "Filcrosa" -Fallos: 326:3899-, doctrina reiterada en precedentes posteriores -Fallos: 332:616, entre otros-, a cuyos fundamentos cabe remitir, en lo pertinente, por motivos de brevedad) “.

Por último en la causa “Pickelados”, fallada el 5 de agosto de 2014, la Corte Suprema revoca un pronunciamiento de la Suprema Corte de Mendoza, y remitiendo al dictamen fiscal afirma que la cuestión planteada es sustancialmente análoga a la resuelta en la causa “Filcrosa” y revoca la sentencia apelada. Del Dictamen Fiscal se extrae que en base a los precedentes que cita las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local. De acuerdo con ello, y haciendo hincapié en que los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte Suprema y que carecen de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se apartan de tales precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, es que concluye en que los incs. b y c del art. 51 del C. Fiscal de Mendoza en cuanto establecen como causales de interrupción del plazo de prescripción en forma diferente al art. 3986 del C. Civil, son inconstitucionales.

3. Por su parte, nuestra Suprema Corte de Justicia provincial también se ha ocupado del controvertido tema.

En una importante causa fallada en marzo de 2000, caratulada “Castro y Cía. S.R.L. c/Gobierno de Mendoza p/apa” (Rev. Jurisprudencia de Mendoza; nro. 56; págs. 43/62), esta Suprema Corte sienta una postura distinta a la que con posterioridad, la Corte Nacional fijó en “Filcrosa”, aunque se arriba a la misma postura en torno a la aplicación del plazo quinquenal de prescripción de los tributos provinciales.

Entrando en el análisis de “Castro”, se sintetizan las principales posiciones existentes en torno de la competencia para establecer plazos de prescripción de tributos provinciales y son las siguientes: a). la que niega a las provincias la facultad de fijar plazos de prescripción en las acciones relativas a créditos fiscales; b). la que acuerda a la provincia la facultad de crear el impuesto y prever plazos de prescripción; y, c). la ecléctica, que reconoce la facultad provincial siempre que se ejerza razonablemente. Además, se citan importantes fallos de la Corte Suprema de la Nación como asimismo, los precedentes de la misma Suprema Corte en torno al tema.

La Sra. Ministro preopinante Kemelmajer de Carlucci, siguiendo a García Belsunce, entre otros, sostiene la tesis ecléctica o intermedia, ya que, acorde con los antecedentes del Tribunal, entiende que en el caso en análisis, el plazo de diez años fijado por el Código Fiscal provincial para los impuestos patrimoniales es irrazonable al integrarlo al resto del sistema, debiendo aplicarse el quinquenal conforme a lo dispuesto por el art. 4027 del C.C..

Los principales fundamentos de tal posición son los siguientes:

a. En relación con la interpretación de las normas fiscales, se hace aplicación de la doctrina extraída del importante fallo de la Corte Nacional “Obras Sanitarias de la Nación c/Colombo” -citado en el provincial “Castro” y en esta resolución-, donde se afirma que “... en materia de interpretación de las normas tributarias puede decirse que su exégesis debe efectuarse a través de una razonable y discreta interpretación de los preceptos propios del régimen impositivo y de las razones que los informan con miras a determinar la voluntad legislativa, debiendo recurrirse a los principios de derecho común, con carácter supletorio posterior, cuando aquellas fuentes no resulten decisivas”. (ED. 140-734).

Se advierte con claridad que la Corte Nacional entiende que debe recurrirse primeramente a la legislación de derecho público local en materia tributaria y con carácter supletorio posterior debe acudirse al Código Civil. "En otros términos, las leyes tributarias pueden crear plazos de prescripción”, interpreta la Dra. Kemelmajer de Carlucci, y agrega “... es cierto que el Tribunal lo afirma respecto de leyes tributarias nacionales, pero como dice García Belsunce, en principio, lo que se predica del poder tributario nacional debiera sostenerse respecto del provincial” (del voto preopinante en la causa “Castro”; Rev. Jurisprudencia de Mendoza; ob.cit.; pág. 58).

b. En segundo lugar se hace referencia a que tales facultades tiene como límite el principio de razonabilidad en estrecha relación con el caso concreto sometido a decisión.

Enseña el maestro Bidart Campos que la regla de razonabilidad está condensada en el art. 28 de la C.Nac. -y en el art. 48 de la C.de Mza.- y tiene por finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder, e incluso de los particulares. Y agrega que fundamentalmente, “... la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder”. (Germán Bidart Campos; “Manual de la Constitución reformada”; tomo I; Ed. Ediar; Bs.As.; 1996; págs. 517).

c. De esta forma, al analizar las normas provinciales que imponen plazos de prescripción en materia tributaria cabe aplicarles el principio de razonabilidad y en el caso concreto analizar si se ajustan al valor justicia.

En este sentido, en el caso “Castro” se dijo que “... la provincia puede, en principio fijar plazos de prescripción, siempre que en el caso concreto ellos guarden razonabilidad y no contraríen la unificación del derecho común creando un verdadero caos legislativo” (ob.cit.; pág. 59). En el mismo fallo se entendió que un plazo de prescripción de diez años era irrazonable al integrarlo al resto del sistema, porque, primeramente, el plazo de cinco años impide que la acumulación de las prestaciones por la negligencia o tolerancia del acreedor termine por agobiar a un deudor que hubiese podido cumplir si se le hubiese exigido regularmente el pago; y en segundo lugar, los adelantos técnicos que caracterizan a esta época, permiten conocer rápidamente la situación de miles de contribuyentes por lo que, el plazo de diez años otorgado al Estado importa un abuso del derecho. (págs. 59/60).

Otros autores también han sostenido esta posición como por ejemplo, Christensen, quien afirma que “... si el Estado provincial deja transcurrir más de cinco años sin perseguir su crédito fiscal está denotando una desidia que merece ser castigada ... los modernos sistemas de computación puede ser utilizados en el momento oportuno para detectar la nómina de contribuyentes morosos y en consecuencia incoar las acciones tendientes al cobro, que corresponda según el caso”. (Christensen, Eduardo A.; “La prescripción en materia tributaria en la provincia de Buenos Aires”; en Periódico Económico Tributario; nro. 169; Bs.As.; 1998).

Luego la misma Suprema Corte reitera sus consideraciones por ejemplo en la causa “Montilla” del 27 de septiembre de 2004 (L.S. 341-87) donde sostiene la aplicación del plazo de cinco años con fundamento en el art. 4027 inc. 3 del C.C. y cita importantes pronunciamientos de otros tribunales superiores de otras provincias.

Por último, nuestra Suprema Corte de Justicia provincial se ha expedido el 23 de agosto de 2012, en la causa n° 102.811, caratulada: “Dirección General de Rentas en J: 316.212/43.245 Dirección General de Rentas c/Pickelados Mendoza S.A. p/apremio s/cas.”, y el 21 de mayo de 2014 en la causa “Ramón Peña, Mónica contra Gobierno de la Provincia de Mendoza s/apa”.

4. Haciendo aplicación de lo expuesto, se advierte que en este caso se persigue el cobro de tasas por servicios que debe pagarse periódicamente cuyo plazo de prescripción es el de cinco años, tal como lo tiene previsto el art. 85 inc. b. de la Ordenanza Tributaria Municipal texto ordenado 2008, que fija en cinco años la prescripción de las tasas como las que se ejecutan en autos.

Esta normativa municipal no se contrapone con lo dispuesto por el Código Civil y Comercial, tal como ha sido analizado por la suscripta en una interpretación favorable a la aplicación de las normas provinciales y municipales en torno a la prescriptos de los tributos respectivos, en el expte. 539.039. “Municipalidad de Godoy Cruz contra Orlandi, Juan Carlos p/apremio”, del 24 de febrero de 2016 y en autos no. 538.064. “Administración Tributaria Mendoza contra López, Silvia Cristina p/apremio”, del 14 de diciembre de 2015, además de su posición sentada doctrinariamente (María Gabriela Abalos; “La prescripción de tributos locales y el Código Civil y Comercial”, Pablo L. Manili (coordinador); “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Público”; ed. Hammurabi; Bs.As.; noviembre 2015, págs.185/217. ISBN. 978-950-741-6).

D. En el caso de autos se ha planteado la prescripción quinquenal indicándose que se habría cumplido tal plazo, ya que desde la última actuación útil de fs. 13 de fecha 3 de mayo de 2006 hasta la presentación de fs. 17 de fecha 11 de marzo de 2016, han transcurrido más de nueve años.

Sin embargo, conforme a lo dispuesto por el art. 128 del Código Fiscal, en el proceso de apremio no se producirá la caducidad de instancia, por lo que corresponde determinar si se ha producido el supuesto de desistimiento de la acción durante el plazo de cinco años de prescripción de las tasas reclamadas.

1. Se advierte que el planteo del ejecutado fue encuadrado en anteriores pronunciamientos de la suscripta, en un supuesto de prescripción por desistimiento tácito a la luz del art.4017 del Código Civil de Vélez. En efecto fue aplicada en materia de apremio, y la suscripta tuvo oportunidad de resolver haciendo el uso analógico en materia procedimental que autoriza el art. 4 del Código Fiscal, de la situación  semejante en materia laboral, en las causas nro. 98.122. “Dirección General de Rentas contra Videau, Ricardo Roberto p/apremio”, del 23 de diciembre de 2009 y nro. 117.306. “Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social de Mendoza c/Cuchiarelli, Ricardo Aníbal  p/apremio” del 17 de agosto de 2004.

Sin embargo, el art. 128 del Código Fiscal en su actual redacción dispone "Los tribunales con competencia en materia tributaria  no podrán tener como finalizado el proceso de apremio fundado en el desistimiento tácito de la actora" (incorporado por el art. 85 inc. 6 de la Ley 8144 B.O. 26/01/10), por lo que corresponde precisar si cabe aplicar esta normativa al caso en examen.

          En el ámbito del derecho laboral en mayo de 2007 se modificó el art. 108 del Código Procesal Laboral y se incorporó un texto similar al nuevo art. 128 del C. Fiscal, por el cual “No podrá tenerse por finalizado un proceso fundado en el desistimiento tácito”. Sobre la aplicación de dicha normativa en materia laboral, la Suprema Corte de Justicia de Nuestra provincia se ha expedido y ha resuelto que: "Es incorrecta la resolución que aplica la ley 7678, modificatoria del art. 108 del Código Procesal Laboral, cuando los efectos y el plazo de prescripción, han quedado consolidados con anterioridad a su entrada en vigencia, ya que ello implicaría la aplicación retroactiva de la nueva norma, sin tener presente que la nueva ley rige para los hechos que están en curso de desarrollo al tiempo de su entrada en vigencia, pero no para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, de acuerdo a la noción de consumo jurídico." (Expte.: 91381 - Araujo Héctor Omar en J° 18.619 “Araujo H.O. c/ Estación De Servicio El Fortín y Vicente Macauda P/Ord.” S/Cas.;25/03/2009; LS. 398-061.).-

Con relación al tema en análisis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Escudero, Adolfo c. Orandi y Massera S. A.”, de fecha 28 de mayo de 1991, (publicado en  LA LEY 1991-E, 740 - DJ 1991-2, 632; Fallos 314:481), ha dicho que, “cuando una ley ha optado por omitir toda referencia a su aplicación al juzgamiento de los hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior, aquéllos deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones, el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo un determinado dispositivo legal (Fallos 299:132; La Ley, 1978-B, 507), pues de lo contrario podría afectar derechos adquiridos bajo el régimen anterior”. Al respecto, ha sostenido que no es admisible exigir indiscriminadamente el requisito de sentencia firme anterior a la nueva ley para tener un derecho como irrevocablemente adquirido bajo la vigencia de la ley anterior: “Si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo”.-

Este criterio ha sido seguido por la Suprema Corte provincial en varios fallos -siempre dentro del ámbito de la materia laboral - en el citado N° 91381, "Araujo Héctor Omar en J° 18.619 “Araujo H.O. c/ Estación De Servicio El Fortín y Vicente Macauda P/Ord.” de fecha 25/03/2009; en los autos N° 93.181, "Tempesti Juan C. y ots. en J.: "Tempesti Juan c. y otros c/ Nuclear Mendoza y ots. S.E. p/ sumario", de fecha 01/04/09; en el mismo sentido y con la misma fecha se ha expedido en la causa N° 92.991, "Agroindustrias Molto  S.A. en J.: N° 27.692 "Velazquez Daniel c/ Agroindustrias Molto S.A. p/ ordinario", entre otros.

Aplicando los criterios expuestos al caso en examen, al entrar en vigencia la modificación introducida al art. 128 del Código Fiscal por la Ley nro. 8144 el día 29/01/10, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2 del Código Fiscal ya que fue publicada en el Boletín Oficial el 26/01/10, en este caso no se había operado la prescripción liberatoria, puesto que a esa fecha, habían transcurrido tres años y siete meses, es decir desde el decreto de fs. 13 del 3 de mayo de 2006 hasta la entrada en vigencia de la ley 8144.

2. Ahora bien, sostener la aplicación de dicha norma, supondría que la presente causa sin actividad procesal impulsada por la parte actora desde el 3 de mayo de 2006 hasta el escrito de la parte demandada del 11 de abril de 2016, es decir, durante casi diez años, debería continuar, atento a que los jueces no pueden dar por terminado el proceso fundado en desistimiento tácito de la actora, llegando al extremo de mantener abierta la instancia en forma indefinida. Cabe referir también que está excluida la caducidad de instancia conforme al mismo art. 128 del C. Fiscal.

Entiende la suscripta que tal interpretación vulneraría derechos amparados por la Constitución provincial y nacional,  y por los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, violándose la garantía de defensa en juicio y el derecho a obtener una decisión en el "plazo razonable" al que alude el inc. 1 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto el artículo 8. 1 citado reconoce que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

La reforma constitucional nacional de 1994 introduce el inc. 22 del art. 75 que otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, y ello obliga a tener en cuenta que el art. 8 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica referente a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído, sino también, el de ejercer tal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable; y que a su vez, el art. 25 al consagrar la protección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Así lo ha defendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Lociser” del 26 de junio de 2012. Agrega en dicha causa que el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones previas resulta ser un corolario del derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional -derivado del "speedy trial" de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica-. En este sentido resolvió también que las garantías que aseguran a todos los habitantes de la Nación la presunción de su inocencia y la inviolabilidad de su defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 5, 18 y 33 CN) se integran con una rápida y eficaz decisión judicial (Fallos: 300:1102).

Esta doctrina fue ampliada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que consignó que si bien el art. 8 de la Convención Americana se titula "Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, en palabras de la mencionada Corte, "cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal", pues "es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas" (Corte IDH; caso "Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).

En particular en el caso "Fornerón e hija vs. Argentina", del 27 de abril de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. En ese sentido, la Corte ha considerado los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso".

En síntesis, todos los ciudadanos tienen derecho no solo a acceder al sistema judicial, sino a que, además, sus peticiones sean resueltas en un plazo razonable, lo que equivale a decir que tienen derecho a que el proceso se desarrolle con normalidad, que no sufra dilaciones indebidas y que la sentencia se dicte en tiempo oportuno.

3. En este caso, un proceso abierto durante casi diez años sin actividad procesal por parte de la actora, donde el art. 128 segunda parte impide darlo por finalizado con fundamento en el desistimiento tácito habiendo transcurrido el plazo de prescripción del tributo, ni se produce la caducidad de instancia, merece un análisis constitucional y convencional por resultar ostensible tal cuestión.

Cabe referir que sobre la caducidad de instancia en los juicios de apremio la suscripta ha tenido ocasión de declarar la inconstitucional del art. 128 primera parte del C. Fiscal en los autos no. 376.801 – Dirección General de Rentas contra Marchesi, Alicia Leonilda p/apremio”, resolución del 24 de noviembre de 2015, mereciendo un comentario de Rodolfo Spisso (“Las ejecuciones tributarias: exclusión de la caducidad de la instancia. Bill de indemnidad para los agentes fiscales y un perjuicio para el Estado”, en PET 2016 (marzo-582), 3).

a. Sobre la inconstitucionalidad en los procesos de apremio, el Código Fiscal en el mismo art. 128 impide el cuestionamiento de la inconstitucionalidad del tributo cuyo pago se persigue. Al respecto la Suprema Corte de Justicia provincial tiene resuelto desde hace décadas que “…en el apremio el deudor no puede alegar la inconstitucionalidad, tal prohibición alcanza también al ejecutante. La exclusión de la defensa de inconstitucionalidad nace de la propia naturaleza del apremio fiscal y por ello las razones que militan para prohibir ese planteo y remitirlo a la vía ordinaria valen, igualmente, respecto al ejecutante”. (S.C.J.Mza.; “Municipalidad de Luján de Cuyo en J: 33.514 Municipalidad de Luján de Cuyo c/Monsanto Arg. p/apremio”; 14/10/68).

También las Cámaras de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza coinciden en esta interpretación, al respecto se ha dicho que “… Alsina, entre otros procesalistas se expide por la no procedencia de la defensa de inconstitucionalidad salvo cuando no pueda discutirse en juicio ordinario o cuando la impugnación se refiera al procedimiento mismo. Tales casos no se dan en el sublite, ya que existe al vía que prevé el art. 223 inc. II del C.P.C. y tampoco el apelante en su oportunidad, impugnó el procedimiento. Concretamente el Código Fiscal de la Provincia (art. 122) indica las únicas excepciones admisibles, no figurando la de inconstitucionalidad y el art. 128 establece que en el juicio de apremio no podrá cuestionarse la inconstitucionalidad del tributo cuyo pago se persigue” (Primera Cámara; “Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores /Luis Osvaldo González”; 08/07/91; Tercera Cámara; “Administración de Parques y Zoológico c/Golf Club Andino p/apremio”; 25/02/02; etc.).

Otros tribunales también tienen resuelto que “La defensa de inconstitucionalidad es, en principio inadmisible en las ejecuciones fiscales” (CN.Fed. Civil y Comercial, Sala I, marzo 28-1984, en ED. 26/09/84, pág. 4). En igual sentido, “Cualquier excepción o defensa que introduzca temas relativos a la inconstitucionalidad de normas vigentes y/o supremacía de normas de distintas jurisdicciones institucionales no puede ser tratada en el juicio de apremio, máxime si el eventual agravio económico es susceptible de ser revisado y reparado en el juicio ordinario posterior”. (C.Apel. Civil y Comercial de Concordia, Sala III; marzo 24-1994, en D.J. 1994-2-217).

Sin perjuicio de lo señalado, y en relación con el caso de autos, donde no se trata de un planteo de inconstitucionalidad del tributo, se advierte que el Superior Tribunal de Justicia Provincial, citando el precedente de la Corte Nacional “Verbitsky” ha dicho que sería inconstitucional una sentencia que omite el tratamiento de la cuestión constitucional pero ha aclarado que esa jurisprudencia está referida a casos en los que la cuestión constitucional es relevante y la inconstitucionalidad planteada tiene gran verosimilitud (in re “Golf Club Andino en J: 16.516/26.192 Administración de Parques y Zoológicos c/Golf Club Andino p/apremio s/inc.cas.”, 19/04/04).

De tal forma, en este caso, procede ingresar en el análisis constitucional y convencional del art. 128 segunda parte dado que se advierte con claridad meridiana su inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

b. Cabe destacar que en materia procesal es principio indiscutido que las partes de la relación tributaria deben disponer de las máximas posibilidades de defensa de sus intereses, libre acceso a la justicia con posibilidades ilimitadas de alegación y de prueba, postulados que han recibido su consagración a nivel internacional en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 24 y 25), y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (art. 14)

Bien se ha dicho que, sin perjuicio de la vigencia del principio de igualdad de las partes, la legislación positiva ha consagrado ciertas prerrogativas en favor de la administración fiscal, que claman por una interpretación correctora a fin de que las excepciones no desnaturalicen al principio general. En favor de las prerrogativas de la administración se invoca la naturaleza pública del acreedor, la presunción de legitimidad de los actos estatales y la superioridad de los fines del Estado que persigue la obtención de recursos para satisfacer necesidades de la comunidad. No obstante ello, la mayoría de tales prerrogativas son lesivas del principio de igualdad de las partes en el proceso, innecesarias para asegurar el bien común e importan un arbitrario entorpecimiento del ejercicio de derechos constitucionales. (Spisso, Rodolfo R.; “Igualdad de las partes de la relación procesal tributaria”; en Sup. Const 2009 (noviembre), 01/11/2009, 59 - LA LEY2009-F, 445).

4. En el marco del proceso en curso, cabe referir que si bien la parte demandada no ha solicitado la declaración de inconstitucionalidad del art. 128 del C. Fiscal en lo que prohíbe a los jueces dar por terminado un proceso por desistimiento tácito de la actora, la suscripta analizando las constancias de autos, entiende que su aplicación al caso, donde se comprueba el abandono de la instancia por casi diez años, vulnera derechos constitucionales y convencionales tal como se analizó en el punto anterior, por lo que corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad de dicha norma.

Funda la decisión oficiosa por un lado, en la propia Constitución de Mendoza que en su texto vigente de 1916 ya marca para los jueces tal obligación. En efecto, el art. 48, cuyo texto viene de la Constitución provincial de 1894/95 en su art. 49, dispone que “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces”.

En esta línea, cabe resaltar que la Corte Suprema de Justicia nacional ha ampliando la concepción hasta llegar al convalidar el control de constitucionalidad de oficio. En efecto, el período entre los años 1941 hasta 1984 estuvo marcado por la jurisprudencia del caso “Ganadera Los Lagos” que impuso rígidamente la exigencia del pedido de parte para habilitar el ejercicio del control, pero sosteniendo un criterio dual: como regla general el control no podía ser ejercido por los jueces de oficio, salvo cuando se tratara de ejercerlo para mantener su independencia como poder, o cuando fuera necesario preservar la integridad del Poder Judicial. A partir del 1984 y con las disidencias de Fayt y Belluscio en el caso “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario” comienza a perfilarse una distinción entre la declaración abstracta y de oficio de la inconstitucionalidad, admitiendo el control de oficio en estas disidencias.

Luego, esa tendencia minoritaria que propiciaba el control de constitucionalidad de oficio, dejó de ser tal en el caso “Mill de Pereyra Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes” de 2001, ya que en él, seis de los jueces se pronunciaron a favor del mismo. Cuatro de ellos –Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez- lo hicieron sin condicionamiento alguno y los dos restantes –López y Bossert- exigieron que no se hubiera dado un caso de violación de la defensa en juicio, pero con una exigencia mínima a este respecto: el debate de la cuestión en la instancia extraordinaria federal. Por su parte, los jueces Nazareno, Moliné O�' Connor y Petracchi continuaron enrolados en la tesis de “Ganadera Los Lagos”.

Las dudas comienzan a disiparse cuando al Superior Tribunal nacional le toca resolver el caso “Banco Comercial de Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina p/ Quiebra de fecha 19/08/2004”, ya que el voto mayoritario lleva la firma de seis magistrados: Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco, razón por la cual aparece como una mayoría insusceptible de ser modificada, aún con la incorporación de los magistrados faltantes.

Finalmente cabe destacar que en el caso “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios de fecha 27/11/2012”, la misma Corte, siguiendo el criterio anteriormente mencionado admitió la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en el caso declaró inconstitucional el art. 76 inc 6, ap c de la Ley 19.101, por cuanto dicha normativa establece una indemnización única para “el personal, alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten una “disminución menor del 66% para el trabajo en la vida civil”, y no brinda en consecuencia una reparación integral del daño, a diferencia de lo que ocurre al aplicar el sistema de derecho común que contiene pautas que exceden la mera incapacidad.

Además en este caso la Corte Suprema hizo una referencia expresa al control de convencionalidad, admitido expresamente desde el pronuncimiento in re “Mazzeo” del 2007, donde entendió que, si según los fallos del tribunal regional la procedencia de tal control es de oficio para los tribunales nacionales, mal podría impedirse que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con la finalidad de mantener la supremacía constitucional. Queda claro que el voto de la mayoría recaído en el caso "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios", reafirmó la procedencia de oficio tanto del control de constitucionalidad, adscribiéndose entre los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que abonan la tesis de la procedencia del control de constitucionalidad sin que medie solicitud de parte, como del control convencionalidad.

Ahora bien, en opinión de la suscripta, en relación con el ejercicio del control de constitucionalidad, no queda duda que la reforma constitucional de 1994 con la referencia al control de constitucional que declara en el art. 43 última parte del primer párrafo, viene a reafirmar la atribución de todos los jueces de declarar inconstitucionalidades las normas en la que se funde el acto u omisión lesiva, sin distinguir de qué tipo se trate. (María Gabriela Abalos; “Control de Constitucionalidad y de convencionalidad: su imprescindible armonización”; en “Derechos humanos y control de convencionalidad”, Mario A.R. Midón, director; Carlos D. Luque, compilador; Ed. Contexto; Resistencia, Chaco; abril de 2016; págs. 125/167).

Por último, entiende la suscripta que el control de convencionalidad ejercido de conformidad con los precedentes de la Corte IDH, debe interpretarse como un complemento del control de constitucionalidad, y así se resuelve en este caso.

Conforme a lo expuesto, se declara para este caso la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 128 del C. Fiscal en lo relativo al desistimiento tácito de la actora, en función de vulnerar los arts. 18 de la C.N. y arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y por ello, se declara que ha prescripto la acción de la actora atento a haber transcurrido en exceso los cinco años de prescripción de la tasa reclamada que fija el art. 85 inc. b de la Ordenanza municipal.

II. Atento a la solución arribada, corresponde imponer las costas a la parte actora vencida (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.Mza.).

Respecto a la regulación de honorarios de los letrados de la parte demandada vencedora, por aplicación del art. 14 de la Ley 3641, corresponde regular a los Dres. Luciano Segura Walrond y Guillermo Adolfo Peroni, el 50% de la escala del art. 2 de dicha ley, y su 50% (art. 31 de la misma norma) atento a que este incidente pone fin al proceso.

III. Por todo lo expuesto, de acuerdo a lo establecido por los arts. 113, 114, 115, 120, 121, 122, 128 del Código Fiscal y arts. 243, 259, 35 y 36 del C.P.C.Mza.

RESUELVO:
I. Declarar, para el caso, la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 128 segunda parte del Código Fiscal en relación con el desistimiento tácito de la actora, y por ello, declarar prescripta la acción intentada por la Municipalidad de la Capital contra Guillermo Alfredo Peroni.

II. Imponer las costas a la parte actora vencida (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.Mza.).

III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Guillermo Alfredo Peroni y Luciano Segura Walrond en las sumas de Pesos Treinta y Dos con 93/100 ($ 32,93) y Pesos Dieciséis con 46/100 ($ 16,46) respectivamente. (Arts. 14, 2, 31 de la Ley 3641 con mod. Dec. Ley 1304/75).

CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.