foja: 299

CUIJ: 13-02845182-7((012174-9736301))

DIAZ AHUMADA JOSE C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102865689*

En Mendoza, a los trece días del mes de junio del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº 13-02845182-7((012174-9736301)) caratulada: “DIAZ AHUMADA JOSE C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

            Conforme lo decretado a fs. 298 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. OMAR ALEJANDRO PALERMO; segundo Dr. HERMAN AMILTON SALVINI y tercero Dr. JULIO R. GÓMEZ.

            ANTECEDENTES:

            A fs. 34/41 el Sr. José Díaz Ahumada, por medio de representante, demanda al Gobierno de la Provincia impugnando el Decreto N° 430/2009 del Poder Ejecutivo Provincial y las Resoluciones N° 1599-G-2007 y N° 131-G-2007 del Ministerio de Gobierno, así como también el artículo tercero de la Resolución 206/2004 emanada del Ministerio de Justicia y Seguridad. Asimismo, solicita el pago de salarios caídos con intereses y actualizaciones, de la pérdida de chance y daño moral. Funda en derecho su pretensión y ofrece prueba.

            A fs. 47 vta. obra requerimiento de Secretaría Judicial de la Suprema Corte de Justicia a fin de que la demandada remita las actuaciones administrativas N° 13934-D-99-00105; 6638-D-02-00105; 2151-I-98-00100 y acumulados. 

            A fs. 49 obra constancia de recepción de los expedientes ut supra referenciados, quedando registrados en este Tribunal como AEV N° 76975/17.

            A fs. 51 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda al Sr Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado.

            A fs. 56/58 vta. comparece el Poder Ejecutivo de la Provincia, por medio de representante, solicitando el rechazo de la demanda; funda en derecho y ofrece prueba.

            A fs. 61/63 se presenta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado,  peticiona el rechazo de la demanda y ofrece prueba.

            A fs. 64 se corre traslado al actor de las contestaciones a la demanda.

            A fs. 65/66 vta. el actor contesta el traslado ut supra referido.

            Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 277/280 vta., los de la demandada a fs. 281 y vta.,  y los de Fiscalía de Estado a fs. 120 vta.

            A fs. 283 vta. se incorpora el dictamen del Procurador General.

            A fs. 290 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 292 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

            De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

            PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

            SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

            TERCERA CUESTIÓN: Costas.

            SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, dijo:

            I. RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

            A) Posición de la parte actora.

            Se presenta el Sr. José Díaz Ahumada incoando acción procesal administrativa por la que impugna el Decreto N° 430/2009 del Poder Ejecutivo Provincial y peticiona la declaración de nulidad de las Resoluciones N° 1599-G-2007 y N° 131-G-2007 del Ministerio de Gobierno. Asimismo solicita que esta Corte declare nulo el artículo tercero de la Resolución 206/2004 emanada del Ministerio de Justicia y Seguridad.

            Igualmente reclama el pago de los sueldos que ilegítimamente le fueron privados como consecuencia de la sanción de exoneración, desde el día 10 de septiembre de 1999 hasta el día 6 de febrero de 2004, más la desvalorización correspondiente, intereses legales, actualizaciones y demás suplementos y adicionales. También peticiona indemnización por pérdida de la chance, equivalente a la suma que dejara de percibir en razón de los ascensos de los que se vio privado durante el período en que no prestó funciones, como consecuencia de la sanción de exoneración.

            Por último, solicita el pago de pesos treinta mil ($ 30.000) en concepto de indemnización por el daño moral sufrido como consecuencia de la conducta de la Administración. 

            Sostiene que se ha desempeñado como personal penitenciario, con una intachable foja de servicio, desde el año 1970. La existencia de una irregularidad contable en el área a su cargo conllevó la apertura de un sumario administrativo y posterior sanción de exoneración, mediante Resolución n° 1338/99 expedida por el Ministerio de Justicia y Seguridad. Dicha sanción fue recurrida por el accionante y, luego del transcurso de más de cuatro años, finalmente fue reconsiderada por la administración –Resolución n° 206/04- por la que se redujo la sanción de exoneración a 60 días de suspensión. 

            Afirma que la demora de la administración en resolver su situación, lo obligó a renunciar anticipadamente a lo que por derecho le correspondía, motivado en el estado de necesidad en el que se encontraba, de allí que sostiene que la misma carece de validez. Por otra parte, asevera que la injusticia e ilegitimidad de la exoneración sufrida ha sido reconocida por la propia administración.

            Manifiesta que como consecuencia del obrar administrativo relatado, durante el lapso temporal que estuvo exonerado, se vio injustamente privado de su fuente de trabajo, así como también afirma haber sufrido un daño moral por la afectación de su buen nombre y honor.

            Finalmente expresa que el acto administrativo impugnado adolece de vicios en el objeto, voluntad previa y en su emisión.

            Ofrece prueba, y funda en derecho su pretensión.

            B) Posición de la Provincia.

            La abogada representante del Poder Ejecutivo sostiene que el acto administrativo cuestionado ha tenido en cuenta los antecedentes originados de la sanción impuesta al administrado y las normas legales aplicables al caso, por lo que no hay vicio alguno que haga procedente la acción intentada.

            Por otro lado, afirma que el acto mediante el cual se impuso la sanción de exoneración, era un acto regular, con presunción de legitimidad y revestía carácter de ejecutividad y ejecutoriedad, a lo que agrega que no ha sido declarado nulo. Asimismo refiere que la Resolución n° 206 emanada del Ministerio de Justicia y Seguridad confirmó la existencia de faltas administrativas imputadas al administrado, morigerando solamente la sanción impuesta.

            Alega que no ha existido contraprestación por parte del agente que habilite el pago de las remuneraciones reclamadas, y que no existe dentro del ordenamiento jurídico que rige el personal penitenciario norma expresa que prevea el pago de salarios caídos. 

            Finalmente, concluye que atendiendo al carácter meramente indemnizatorio que tiene el pago de los salarios caídos, el reclamo resulta improcedente toda vez que el recurrente ha hecho expresa renuncia a percibir cualquier indemnización que le pudiera corresponder, lo cual también tornaría inadmisible la indemnización por daño moral y pérdida de la chance, peticionadas por el actor.

            Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba.

            C) Posición de Fiscalía de Estado.

            El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado expresa que las normas legales y los principios jurídicos que sustenten la resistencia a la pretensión dirigida contra la demandada directa, resultan adecuados a los hechos invocados en el referido responde, de modo que peticiona el rechazo de la demanda.

            Destaca como argumento esencial del rechazo de la acción, la renuncia formulada por el actor a la luz de la teoría de los actos propios. 

             Cita jurisprudencia y ofrece prueba.

            D) Dictamen del Procurador General.

            El Ministerio Público entiende que los argumentos que sustentan la pretensión no son decisivos ni convincentes, violentan el principio que no se debe ir contra los propios actos, y no demuestran que efectivamente existan los vicios denunciados, ni cómo se prueban ciertamente los mismos. Por consiguiente, aconseja el rechazo de la demanda.

            II. PRUEBA RENDIDA.

            Se rindió la siguiente prueba:

            A) Instrumental.

            Se incorporó prueba instrumental de fs. 1/33; 44/45 y 106/123, acompañándose para caja de seguridad la documentación detallada a fs. 41 vta.

            Actuaciones administrativas: N° 7110-D-2008 “Pronto despacho”; N° 175-D-2006 “Reclama haberes - Daño moral”; N° 8922-D-2007 “Recurso jerárquico”; 6638-D-02 “Copia certificada de los antecedentes de servicio”; 13934-D-99 “Recurso de reconsideración”. Las referidas actuaciones se encuentran registrados en el tribunal como AEV N° 76.975/17.  

            Actuaciones administrativas N° 6066-P-00-00105 “Penitenciaría y cárcel de detenidos de San Rafael s/ Cruz Oscar p/ Instrucción de Sumario” y acumulados N° 4542-C-06-00106 y Nota N° 326-P-09-00230, quedando registrados en este Tribunal como AEV N° 80.735/17.

            Actuaciones administrativas N° 255-S-2013 y acumulados N° 4542-C-2006; N° 6066-P-00-00105; registrados en el Tribunal como AEV N° 87.175.

            Pieza administrativa N° 156-S-2012-00213-0 registrada en el Tribunal como AEV N° 84.403/09.

            B) Testimonial.

            Se tomaron las siguientes declaraciones testimoniales: a fs. 188/189 declaró Dino Pradella; a fs. 190/191 declaró Adrián Marcos Ciaramitaro y a fs. 192/193 Juan Carlos Cevilla.        

            C) Informativa.

            Historia clínica del Sr. José Díaz Ahumada, remitida por el Sanatorio Regional (fs. 237/239).

            D) Pericial Psicológica.

            A fs. 97/98 se incorpora dictamen pericial psicológico presentado por la Lic. María Silvina Lizana.

            E) Pericial Contable.

            A fs. 151/156 se agrega pericia contable realizada por la Cdra. Verónica Raholin.

            III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:

            Conforme ha quedado trabada la litis, corresponde analizar la legitimidad del obrar administrativo, en tanto no hizo lugar a la petición de reconocimiento de pago de los salarios e indemnizaciones reclamados por el actor como consecuencia de la sanción de exoneración que luego fue dejada sin efecto por la administración.

            1.- Circunstancias de la causa:

            a.- Se consideran relevantes las siguientes situaciones fácticas que surgen de las actuaciones administrativas:

            El 10 de septiembre del año 1999 el Ministerio de Justicia y Seguridad, mediante Resolución N° 1338 le impuso al Sr. José Díaz Ahumada sanción de exoneración por encontrarlo responsable de irregularidades cometidas por el personal de la Penitenciaría Provincial a su cargo, en infracción al artículo 15 inc. a), b) y l) de la Ley 3777 y los arts. 17, 18 y 19 de la Ley 3909.

            La mencionada resolución sancionatoria fue recurrida por el administrado, y luego del transcurso del lapso de más de cuatro años –dentro del cual el Sr. Díaz Ahumada presentó la renuncia a toda indemnización que le pudiera corresponder y a los salarios no percibidos- finalmente fue reconsiderada por la administración, dejándose sin efecto la sanción de exoneración y aplicando, al ahora actor, 60 días de suspensión conforme surge de la Resolución n° 206 del Ministerio de Justicia y Seguridad, fechada el día 4 de febrero de 2004.

            Esta última sanción, se tuvo por cumplida, teniendo en cuenta que durante la instrucción sumarial el agente estuvo suspendido sin percibir salarios (Res. 298/2004/J.y S., fs. 29 expediente administrativo n° 6638-D-02, AEV n° 76975/17).   

            Posteriormente el Sr. Díaz Ahumada reclamó el pago de los sueldos de que se vio privado desde el 10 de septiembre de 1999 hasta el día 6 de febrero de 2004, fecha en que fue notificado de la Resolución n° 206. También pidió la desvalorización monetaria correspondiente, intereses legales, actualizaciones y demás suplementos y adicionales, así como también el pago de indemnización por el daño moral sufrido. 

            La administración denegó en las sucesivas instancias recursivas la petición del administrado, dictando finalmente el Decreto N° 430/2009 que agotó la vía administrativa, habilitando el caso judicial bajo estudio.

            b.- Cuestiones relevantes que surgen de la causa en juicio:

            El actor impugna –por considerar ilegítimo- el Decreto N° 430/2009 del Poder Ejecutivo Provincial, y por consiguiente peticiona la declaración de nulidad de las Resoluciones N° 1599-G-2007 y N° 131-G-2007 del Ministerio de Gobierno. Asimismo solicita que se declare nulo el artículo tercero de la Resolución 206/2004 emanada del Ministerio de Justicia y Seguridad. 

            Igualmente reclama el pago de los sueldos que ilegítimamente le fueron privados como consecuencia de la sanción de exoneración, desde el 10 de septiembre de 1999 hasta el 6 de febrero de 2004, más la desvalorización correspondiente, intereses legales, actualizaciones, y demás suplementos y adicionales. También solicita indemnización por pérdida de la chance, equivalente a la suma que dejara de percibir en razón de los ascensos de los que se vio privado, durante el período en que no prestó funciones, como consecuencia de la sanción de exoneración.

            Por último pide el pago de pesos treinta mil ($ 30.000) en concepto de indemnización por el daño moral sufrido como consecuencia de la conducta de la Administración. 

            La demandada contesta afirmando que el acto mediante el cual se impuso la sanción de exoneración, era un acto regular, con presunción de legitimidad, revestía carácter de ejecutividad y ejecutoriedad, y no fue declarado nulo. Por otro lado sostiene que la Resolución n° 206 confirmó la existencia de faltas administrativas imputadas al administrado, morigerando solamente la sanción impuesta.

            Afirma que no ha existido contraprestación por parte del agente que habilite el pago de las remuneraciones reclamadas, ni existe dentro del ordenamiento jurídico que rige el personal penitenciario norma expresa que prevea el pago de salarios caídos.

            Finalmente, sostiene la demandada coincidiendo con Fiscalía de Estado, que el reclamo resulta improcedente toda vez que el recurrente ha hecho expresa renuncia a percibir cualquier indemnización que le pudiera corresponder, lo cual también tornaría inadmisible la indemnización por daño moral y pérdida de la chance, peticionadas.

            2.- La garantía del derecho a trabajar:

            El artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza el derecho a trabajar, protegiendo al trabajador contra el despido arbitrario.

            Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán” explicó con toda claridad que el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar", comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, ps. 197 y 293)… Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa" (Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2 de julio de 1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8). Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (art. 2.1; "Aquino", cit., p. 3774/3777, y "Milone" cit., p. 4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. (C.S.J.N. in re “Madorrán”, Fallos 330:1989).

            Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el primer párrafo de artículo 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.S.J.N., in re “Cerigliano”, Fallos 334:398).

            Asimismo, se ha afirmado que "la estabilidad del empleado público, además del objetivo de proteger a ese trabajador de la pérdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad del Estado…" (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3º ed., comentario al art. 14bis, § 2.8, "Estabilidad del empleado público", p. 164).

                Por otro lado, acertadamente se ha sostenido que el salario o haber previsional no puede ser considerado una simple contraprestación de naturaleza patrimonial por la fuerza de trabajo puesta a disposición del empleador o por los aportes efectuados durante la prestación de servicios. Su condición alimentaria incorpora un plus axiológico, que se ve reflejado en el art. 14 bis de la Constitución nacional, por lo que no puede considerárselo desde una perspectiva meramente patrimonial o económica, sino atendiendo a que resulta el sustento del trabajador y su núcleo familiar, y por tal razón, digno de una protección prevalente (Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires, “Chicote, Horacio Inocencio vs. Provincia de Buenos Aires s. Inconstitucionalidad” 12/06/2013, RC J 12547/13).

                En este sentido, ha dicho el máximo Tribunal que la proyección del salario es de alcances incluso mayores, dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y políticos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es "imposible" sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales (Proclamación de Teherán, 1968, párr. 13; asimismo: Resolución 32/130, Asamblea General de las Naciones Unidas, 16-12-1977, y los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del PIDESC). Principio afirmado en "los planos no sólo doctrinal sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (excepciones preliminares y fondo), sentencia del 24-11- 2006, Serie C N° 158, voto del juez Cancado Trindade, párr. 7). Más aún; estas proyecciones, por alcanzar a la familia del empleado, permiten vincular la presente problemática con la "protección integral" de aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis) y el punto adquiere todavía mayor gravedad, a poco que se advierta que lo traído a la liza por vía de la remuneración, es el derecho del trabajador a ganarse la vida, sí, pero una "vida digna", como con toda justeza lo prescriben los arts. 7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se sigue de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por no citar más que preceptos de jerarquía constitucional… De ello se sigue, entonces, que la determinación jurídica de los alcances de la protección del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Asociación de Trabajadores del Estado s. Acción de inconstitucionalidad” 18/06/2013, RC J 11292/13). 

            3.- Ilegitimidad del obrar administrativo:          

            En el caso sujeto a análisis, surge que el Sr. Díaz Ahumada se ha visto privado del derecho trabajar y de percibir los salarios correspondientes, ya que como consecuencia de la sanción de exoneración se halló imposibilitado de prestar servicios durante el período comprendido entre el 10 de septiembre de 1999 hasta el día 6 de febrero de 2004.

            Ahora bien, la sanción de exoneración luego fue dejada sin efecto por la propia Administración, en un claro reconocimiento de la irrazonabilidad del acto, circunstancia que revela la ilegitimidad de su obrar. Ello se patentiza de la lectura de los considerandos de la Resolución n° 206 al sostener que “…esta instancia advierte que le asiste razón al agraviado en cuanto a la graduación y razonabilidad de la sanción impuesta, atento a los buenos antecedentes funcionales, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron origen a las actuaciones de referencia, concordantemente con lo dictaminado por Asesoría Letrada...” y que “…los buenos antecedentes del servicio del recurrente, los que deben ser razonablemente apreciados a los fines de una correcta y justa aplicación sancionatoria…”.

            De allí ha quedado evidenciado el obrar ilegítimo de la Administración, al imponer al actor una sanción excesiva e irrazonable a la luz de los antecedentes que debieron ser oportunamente evaluados y debidamente considerados previo a sancionarlo con una exoneración que se prolongó por más de cuatro años, lo que ha provocado en el actor un perjuicio injustamente inferido. Por consiguiente, no hay dudas de que la Administración debe responder por las consecuencias dañosas que su obrar ilegítimo ha causado.

En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos, ha sostenido que el requisito de razonabilidad, límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo ejercicio de la potestad pública, reclama la existencia de circunstancias justificantes, fin público, adecuación a él del medio utilizado para su obtención y ausencia de inequidad manifiesta. Las limitaciones a los derechos individuales han de basarse en la razón y no ser arbitrarias ni caprichosas, vale decir, que deberán estar impuestas por la necesidad y proporcionadas al fin propuesto. (SCJ de la Provincia de Buenos Aires, “Torregrosa Lastra, Juan Carlos vs. Provincia de Buenos Aires s. Inconstitucionalidad del artículo 73, Ley 6716”, 15/12/2010, RC J 13986/13).  

            Por otra parte, considero que no le asiste razón a la demandada al interpretar que la circunstancia de que el actor haya renunciado expresamente a percibir cualquier indemnización que le pudiera corresponder tornaría inviable cualquier reclamo indemnizatorio. Tal entendimiento atenta contra la protección constitucional reconocida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional para toda persona que en forma subordinada pone su fuerza de trabajo a disposición de otro, tutela que como dijimos antes citando al Máximo Tribunal, alcanza no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal.

            De igual modo, en esta línea de razonamiento es dable destacar que los derechos del trabajador, tanto el que presta servicios en el sector privado como en el público, exceden considerablemente el universo de lo meramente patrimonial incluido en el ámbito de tutela del derecho de propiedad, pues se trata de derechos irrenunciables, y no se puede invocar la doctrina del voluntario sometimiento, ya que, conforme a los principios generales, carecerán de todo valor (nulidad absoluta) los actos de renuncia expresa o tácita que efectúe el titular del derecho, en cuanto carece de la facultad jurídica de desprenderse gratuitamente, sin contraprestación alguna, de los derechos que las normas imperativas de jerarquía constitucional o supralegal le conceden. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 28/09/2011, “Patalano Claudia Alejandrina c/ Registro de las Personas/despido”, MJ-JU-M-69274-AR | MJJ69274).

            A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que resulta irrazonable aplicar la teoría de los actos propios para denegar la revisión de un derecho previsional al que la Constitución Nacional le confiere el carácter de irrenunciable (art. 14 bis, C.N.) (conf. C.S.J.N., 27/10/92, "Guinot de Pereira, Blanca M. c/Instituto Municipal de Previsión Social", L.L. 1993-B, p.429).

            Téngase presente que a la fecha en que el actor presentó la mentada renuncia, se hallaba exonerado y manifestó que lo hacía por la situación de indignidad en la que se encontraba y ante la imperiosa necesidad de recuperar su fuente laboral, lo que ocurrió a los pocos meses siguientes. (ver AEV n°  76975/17 fs. 12, 18, 20 y 21 del expediente administrativo n° 6638-D-02 “Copia certificada de los antecedentes de servicio”).

            Debe entender la Administración demandada que si el salario del empleado es irrenunciable, también adquiere ese carácter de irrenunciabilidad el resarcimiento debido en razón de su privación ilegítima. Lo contrario importaría suponer una ilógica restricción del principio protectorio que justifica la irrenunciabilidad del salario.  

            4.- Compensación del daño causado:

            a.- Daño patrimonial:

            De lo hasta aquí expuesto entiendo resulta procedente una adecuada reparación en favor del actor, no obstante considero que su naturaleza no es la “salarios caídos”, debido a que en el caso de marras su procedencia como contraprestación del trabajo cumplido no se encuentra legalmente prevista.

            En el sentido expresado, la reparación adecuada debe encontrarse en una indemnización cuya causa reside en el obrar ilegítimo de la administración identificado supra, el que como se ha analizado, conllevó la exoneración del actor, de lo que se sigue el evidente perjuicio causado derivado de la pérdida de su trabajo con el consiguiente menoscabo patrimonial.  

            Del mismo modo se ha dicho que el reclamo de las remuneraciones devengadas constituye un pedido implícito de resarcimiento del perjuicio material ocasionado por el cese ilegítimo del empleo público. De tal modo, al otorgar alcance indemnizatorio a dicha pretensión, ese daño se presume por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la estabilidad (Gioda, Ester María vs. Municipalidad de La Plata s. Demanda contencioso administrativa, 13/07/2011; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; RC J 11583/11).  

            En lo que atañe a la determinación del monto del daño causado al agente, por haber cercenado la administración su derecho constitucional a trabajar y percibir un salario por ello, debemos considerar por un lado, que el actor no realizó los gastos propios que todo trabajo conlleva durante el período en que estuvo ilegítimamente exonerado. Por otro lado, no se ha demostrado acabadamente en la causa qué actividades realizó el actor durante ese período, si bien pudo haber realizado algunos trabajos informales, referidos por el testigo de fs. 190 vta., en respuesta a la quinta ampliación. Anteriormente, en respuesta a la cuarta ampliación, el mismo testigo afirmó que como consecuencia de la pérdida de haberes mensuales, el actor tuvo que cambiar de domicilio, se encontraba alquilando y tuvo que irse a vivir con su madre. 

Por consiguiente, haciendo una ponderación de las circunstancias y probanzas del presente caso, estimo que la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la decisión ilegítima, sino que juzgo pertinente fijar como resarcimiento del daño material causado al actor una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las remuneraciones mensuales dejadas de percibir durante el período en el que estuvo ilegítimamente exonerado.

Por otra parte, de un atento análisis de los expedientes administrativos agregados a la causa, surge que el actor no concurrió a trabajar durante el período reclamado, esto es entre el 10 de setiembre de 1999 hasta el día 6 de febrero de 2004. No obstante, corresponde deducir de la pauta indemnizatoria mencionada supra, 60 días correspondientes a la sanción de suspensión aplicada por Resolución n° 206 del Ministerio de Justicia y Seguridad, de fecha 4 de febrero de 2004. La misma quedó firme y se tuvo por cumplida (Res. 298/2004/J. y S., fs. 29 expediente administrativo n° 6638-D-02, AEV n° 76975/17).     

Consecuentemente, teniendo en cuenta las circunstancias y probanzas de la causa, juzgo pertinente fijar como resarcimiento del daño material causado al actor una indemnización equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las remuneraciones mensuales de que fue privado durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 1999 hasta el día 6 de febrero de 2004. Atento a que la privación de remuneraciones no tuvo lugar de una sola vez sino periódicamente, serán calculados los intereses correspondientes para cada período mensual desde el vencimiento de cada sueldo no percibido hasta su efectivo pago, aplicando la tasa vigente al momento de la sentencia, esto es tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).  

            b.- Daño moral.

            En lo que respecta al daño moral reclamado por el actor, considerando los elementos de prueba arrimados a esta causa, adelanto que el mismo debe prosperar. En efecto de la pericia psicológica realizada por la Lic. Silvia Lizana, obrante a fs. 97/98, surge que (1) el actor ha sufrido perturbaciones en su salud psicológica, tales como mayor tendencia a la tristeza, rasgos depresivos, negativismo, pasividad, características consideradas de intensidad intermedia. (2) El actor presenta sintomatología de carácter depresiva, como pasividad notoria, resignación, abulia, rasgos que aparecieron al quedar sin trabajo a mediana edad siendo todavía productivo. Estos rasgos subsisten hasta el día de la pericia. (3) El actor presenta al momento de la evaluación, secuelas en su salud psíquica, en su estado anímico, ya que presenta una abulia constante, escasa predisposición a la creación o innovación. (4) Los hechos obrados en autos pudieron influir en la salud del actor, en la alteración de los rasgos y características de la personalidad, al presentar mayor tendencia al conformismo, el retraimiento, con marcada insatisfacción acompañada de retracción y abulia, que conlleva poca predisposición al cambio. Teniendo en cuenta estos cambios, y siguiendo el Baremo que rige la Ley N° 24557 de Riesgos de Trabajo, se puede decir que se encuadra en una Reacción Vivencial Anormal Grado II con un 10% de incapacidad. (5) El actor, al momento de la evaluación presenta dañada su salud psicológica, al haber experimentado situaciones agraviantes para su persona, como la pérdida de su trabajo y sus consecuencias, la pérdida de la vivienda, pérdida de su autonomía, etc. Esto conlleva un daño de percepción de sí mismo, en deterioro de su personalidad, llevando a un estado de características depresivas, como abulia marcada, pasividad ante las diferentes situaciones con sentimientos de resignación e impotencia.    

            También resulta relevante la declaración obrante a fs. 188/189 en la que el testigo Dino Pradella, médico tratante del actor, expuso que la incidencia personal de la exoneración sufrida por el Sr. Díaz Ahumada es una depresión reactiva, con un desmejoramiento de su estado general, indicando un tratamiento con antidepresivos, ansiolíticos y reconstituyentes generales. Asimismo, explicó que la sanción impuesta al actor produjo una alteración en todo el ámbito familiar, principalmente su madre, que actualmente se encuentra todavía en tratamiento.

            La declaración testimonial antes descripta, resulta coincidente con la documental agregada en marras a fs. 6 y la historia clínica agregada a fs. 237/239.

            Por su parte, de la declaración de Adrián Marcos Ciaramitaro (fs. 190/191) surge que el Sr. Díaz Ahumada era un oficial con muchos años de trayectoria y respetado dentro de la institución; que durante el período en el que estuvo fuera del servicio penitenciario estuvo haciendo algunas changas que le daban los amigos; estaba alquilando y tuvo que irse a vivir con su madre; que tanto en lo laboral como en lo general, el que conocía a Díaz Ahumada sabía que era una persona honesta, era una injusticia. Ahora también tanto en lo laboral como en lo general, el que no estaba empapado en el caso, opinaba que era un ladrón. Que luego de la exoneración, las veces que tuvo la oportunidad de ver a Díaz Ahumada, lo notó muy apagado, delgado, se encaneció, se avejentó. Que su mujer trabajaba en el servicio penitenciario, y pudo observar que se pasaba el día llorando.

            Luego, el testigo Carlos Sevilla a fs. 192/193, expuso que la incidencia en la reputación personal y profesional del actor posterior a la exoneración, fue dañina para él. Porque se entiende que en los ámbitos laborales, más en el nuestro que tiene dependencias dispersas, se comenta de buena o mala manera el proceder de un funcionario, por desconocimiento puntual de la causa. Que notó el cambio en la personalidad del actor, debido a que en algunas situaciones se notaba decaído en el trabajo, a veces, estaba charlando con el actor y se quedaba dormido. Que la esposa del Sr. Díaz también trabajaba en el servicio y se la veía decaída, compungida. 

            De lo expuesto, surge que las afecciones a la personalidad y salud psicológica del actor, originadas por la actividad administrativa, así como el efecto negativo generado indirectamente en su entorno familiar, se encuentran debidamente demostradas. 

            Por consiguiente, encontrándose acreditado el daño moral, debe ser indemnizado. En lo que respecta a la cuantifiicación del rubro, estimo justo y equitativo fijar para el presente caso el monto de la indemnización en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) computada a la época de la presente sentencia, fecha a partir de la cual devengará los intereses legales de acuerdo con la tasa activa promedio que informe el Banco de la Nación Argentina (conf. plenario “Aguirre”, L.S.: 401-211).

            c.- Pérdida de chance.

            Entiendo que este rubro no puede prosperar, debido a que no fue reclamado en sede administrativa, por consiguiente la autoridad administrativa no tuvo oportunidad para expedirse sobre la cuestión.

            La ley 3918 es muy clara en este sentido, estableciendo el principio de congruencia en su artículo 11 que dispone: “las acciones procesales deberán limitarse a las cuestiones que fueron debatidas previamente en las reclamaciones o recursos administrativos”.

            Se trata de un impedimento que no permite discusión posterior en sede judicial, ya que el control de legitimidad que realiza este Tribunal se limita a lo que fue motivo de cuestionamiento en sede administrativa, tal como ha sido precisado en el auto de admisión formal obrante a fs. 51.

            Si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa en análisis, haciendo lugar al daño patrimonial, moral y rechazando la pérdida de chance conforme a los fundamentos expuestos.

            ASI VOTO.

            Sobre la misma cuestión el Dr. GÓMEZ adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

            SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PALERMO, dijo:

            Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde admitir parcialmente la acción procesal administrativa deducida a fs. 34/41 por el Sr. José Díaz Ahumada y en consecuencia, se anula el Decreto N° 430/2009 del Poder Ejecutivo Provincial y las Resoluciones N° 1599-G-2007 y N° 131-G-2007 del Ministerio de Gobierno, así como también se anula el artículo tercero de la Resolución 206/2004 del Ministerio de Justicia y Seguridad; debiendo la demandada dictar nuevo acto administrativo, por el que se reconozca al actor una indemnización equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las remuneraciones mensuales de que fue privado durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 1999 hasta el día 6 de febrero de 2004. Atento a que la privación de remuneraciones no tuvo lugar de una sola vez sino periódicamente, serán calculados los intereses correspondientes para cada período mensual desde el vencimiento de cada sueldo no percibido hasta su efectivo pago, aplicando la tasa vigente al momento de la sentencia, esto es tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). 

            Hacer lugar a la indemnización por daño moral reclamada por el actor, en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), computada a la época de la presente sentencia, fecha a partir de la cual devengará los intereses legales de acuerdo con la tasa activa promedio que informe el Banco de la Nación Argentina (conf. plenario “Aguirre”, L.S. 401-211).

            Notificar a la demandada para que dicte un nuevo acto administrativo, liquide y pague al actor conforme a lo establecido en los párrafos precedentes, poniendo en conocimiento al Sr. Ministro de Seguridad a fin de que cumpla con lo dispuesto por la Ley 8830, artículo 3 inc. d). Asimismo la demandada deberá poner en conocimiento de la presente sentencia al Sr. Contador General de la Provincia y al Sr. Director General de Administración (Conf. Ley de Administración Financiera de la Provincia, n° 8706).

            Para el cumplimiento de lo resuelto la demandada cuenta con el plazo del art. 68 de la ley 3918.

            ASI VOTO.

            Sobre la misma cuestión el Dr. GÓMEZ adhiere al voto que antecede.

            SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. PALERMO, dijo:

            Sin perjuicio del modo en que se resuelven las cuestiones anteriores, entiendo pertinente imponer las costas del proceso por lo que prospera la demanda a la parte demandada vencida, y por lo que no prospera la demanda costas por el orden causado. Ello  atendiendo a que el administrado es la parte débil de la relación laboral, estuvo privado del derecho constitucional a trabajar y percibir un salario durante más de cuatro años como consecuencia del obrar ilegítimo de la administración y por otra parte, los abogados de la demandada perciben sueldos por sus servicios profesionales. (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

            ASI VOTO.

            Sobre la misma cuestión el Dr. GÓMEZ adhiere al voto que antecede.

            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

            S E N T E N C I A:    

            Mendoza, de  13  de junio de 2016.

            Y VISTOS:

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

            R E S U E L V E:

            1°) Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa deducida a fs. 34/41 por el Sr. José Díaz Ahumada, con el alcance expresado en la primera y segunda cuestión. 

            2°) Imponer las costas del proceso por lo que prospera la demanda a la parte demandada vencida, y por lo que no prospera la demanda costas por el orden causado  (art. 76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).

            3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

            4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

            5°) Dése a conocer a la Caja Forense y a Dirección General de Rentas, a los efectos  previsionales  y fiscales pertinentes.

            Notifíquese. Ofíciese

Notifíquese.

GWC