foja: 808

CUIJ: 13-02123080-9((012174-10953901))

SALVANESCHI DELIA ELSA Y OTS C/ HOSPITAL DR. CARLOS PEREYRA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102138877*

En Mendoza, a un día del mes de agosto del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02123080-9, caratulada: “SALVANESCHI, DELIA ELSA Y OTS. C/HOSPITAL DR. CARLOS PEREYRA S/A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 807 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE; segundo: Dr. Jorge H. NANCLARES; tercero: Dr. Julio R. GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fs. 10/16vta. se presentan con patrocinio letrado, Laura E. Ferreyra, Liliana G. Coria, Walter J. Ponce, Nélida C. Araujo, Delia E. Salvaneschi, Jorge G. Ogaz, Mónica B. García, Alejandra del V. Torres Busto, Stella M. Galleano, Elena González, Ester del V. Ledesma y Nélida R. Torres, quienes demandan al Hospital Dr. Carlos Pereyra (cfr. fs. 32).

A fs. 46 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta y a fs. 60 se ordena la integración del litigio con el Estado Provincial.  A fs. 53/58 contesta la demandada directa, a fs. 70/71 el Estado Provincial, y a fs. 74 y vta. Fiscalía de Estado.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 789/801vta.

A fs. 803/804 obra dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, propicia que se desestime la demanda.

A fs. 806 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 807 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

A fs. 10/16 vta. se presentan los accionantes arriba mencionados, quienes demandan al Hospital Pereyra a fin de que se les abonen sus haberes conforme a lo dispuesto a Ley n° 7799, que establece el Régimen de Carrera para los Licenciados en Enfermería, más diferencias salariales por el retroactivo correspondiente, con más intereses y costas.

Refieren que se han desempeñado para la demandada en su calidad de Licenciados en Enfermería y que a partir de la vigencia de la Ley n° 7799 se les debió abonar sus salarios conforme a sus disposiciones, sin embargo, ello no ocurrió. Asimismo, afirman que algunos de ellos desempeñaban funciones jerárquicas que no les fueron reconocidas y cuyo pago solicitan.

Expresan que en marzo de 2011 iniciaron un reclamo administrativo respecto de las pretensiones arriba mencionadas, con resultado infructuoso, hasta llegar a la denegatoria tácita que habilitó esta instancia jurisdiccional.

Aducen violación de sus derechos constituciones de propiedad, a recibir una retribución justa, a estar correctamente encasillados en la carrera y a la estabilidad en el empleo, en consideración a que no se les está abonando las diferencias aseguradas por el nuevo régimen que entró en vigencia con la Ley n° 7799, siendo que se eliminaron las jerarquías existentes y se redujo el adicional por antigüedad.

Ofrecen pruebas, fundan en derecho y formulan reserva del caso federal.

2. Posición de la demandada directa.

A fs. 53/58 se hace parte el Hospital “Dr. Carlos Pereyra” a través de su apoderado, quien luego de formular una negativa general de las afirmaciones de los actores, refiere que la aplicación de la Ley n° 7799 no era operativa sino a partir de su reglamentación mediante el Decreto 1712/09, ocurrida en septiembre de 2009, cuando efectivamente se les comenzó a abonar sus sueldos de acuerdo a tal régimen.  Asimismo, entiende de aplicación el Decreto n° 1640/10 y la Ley n° 8379.

Refiere imprecisión en la demanda en relación a la mayor jerarquía y debido encasillamiento respecto de ciertos agentes, ya que no se especifican los motivos que justificarían proceder de tal forma.  En relación a ello, detalla la situación escalafonaria de cada accionante, algunos de los cuales ya percibe la mayor jerarquía que ejercen y a otros no les corresponde percibir tal adicional por no ejercer funciones que ameriten su pago.

Asimismo, solicita la integración del litigio con el Estado Provincial, en consideración a que se trata de un reclamo netamente salarial, que conforme a la normativa que le confiere autarquía al nosocomio, debe tratarse por aquella entidad política a través del Ministerio de Salud.  Expresa al respecto que su representada no puede realizar modificaciones presupuestarias en la partida de personal, a los fines de concretar las peticiones de los actores, tales como transformar cargos de los licenciados en enfermería y realizar reconocimientos de jerarquías.

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda con costas.

3. Posición del Estado Provincial.

A fs. 60 se cita al Poder Ejecutivo Provincial a integrar el litigio, con lo cual una vez corrido el pertinente traslado de demanda, se hace parte a fs. 70/71 el Estado Provincial a través de su apoderado, quien expresa que las afirmaciones del apoderado de la demandada directa resultan inexactas, ya que sus argumentos conducirían a que ante todo reclamo de índole económica, por estar vinculado al presupuesto del hospital descentralizado, debería ser citada siempre la Provincia, con lo cual se estaría soslayando la autonomía de que gozan tales entidades.

En relación a lo anterior, afirma que a su parte no afectaría una eventual sentencia favorable a la actora, dado que la demandada directa cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propio.

En cuanto a las pretensiones de los accionantes, entiende que resultan improcedentes por las razones expuestas por la demandada directa, a las que adhiere expresamente, por lo cual solicita se rechace la demanda con costas.

4. Posición de Fiscalía de Estado.

A fs. 74 y vta. se hace parte Fiscalía de Estado, por intermedio de su Director de Asuntos Judiciales, quien adhiere a los fundamentos fácticos y jurídicos dados por la demandada directa al contestar demanda, por lo cual solicita su rechazo con costas. Asimismo, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

5. Dictamen del Procurador General.

A fs. 803/804 dictamina el Procurador General, quien propicia que se desestime la demanda. Funda su opinión en coincidir con la demandada directa en cuanto a que la legislación invocada por los actores no era operativa, sino desde que entró en vigencia el Decreto n° 1640/10 (B.O. 10.08.2010).  En relación a la pretensión del reconocimiento de mayores jerarquías, entiende que su planteo es genérico e indeterminado, sin haberse reclamado en sede administrativa en forma previa como corresponde.

II. PRUEBA RENDIDA.

1. Instrumental.

Se encuentra incorporada en autos la siguiente instrumental:

- Copia de resoluciones emanadas del Hospital “Dr. Carlos Pereyra”, n°s: 144/1999, 121/08, 110/03, 146/06, 495/10, 113/10, 243/07, 167/05 y 114/10 (fs. 1/9).

- Exptes. adms. n°s 3713-S-2012 y 253-F-11, venidos a efectos probatorios a este causa, conforme constancias de fs. 44.

- Copia de la Resolución n° 1909/2009 del Ministerio de Salud, mediante la cual se aprobó un nuevo organigrama del Hospital “Dr. Carlos Pereyra” (fs. 50/52).

- Copia certificada de liquidación de haberes mensuales de los actores, correspondientes al período comprendido entre marzo de 2009 y junio de 2013, inclusive (fs. 87 y 706).

2. Informativa.

- A fs. 48/49 la oficina de Recursos Humanos de la demandada directa informa acerca de la situación de revista de los actores.

3. Pericial contable.

A fs. 773/774vta. obra informe pericial contable respecto de los puntos ofrecidos a tales efectos por las partes en este proceso.  Se adjunta al mismo, planillas de cálculos y el texto de la Resolución n° 666-H-2010 emanada del Ministerio de Hacienda (fs. 765/772).

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

Atento a como ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto denegó tácitamente el reclamo de los accionantes tendiente a que se les reconozca el derecho a percibir diferencias salariales por aplicación de la Ley n° 7799.

1. Plataforma fáctica y pretensiones.

En primer término cabe tener presente que no existe controversia en esta causa acerca de que las personas accionantes son enfermeras/os profesionales, es decir, Licenciada/os en Enfermería, con título universitario, alcanzados por la Ley de Carrera n° 7799 (B.O. 22.11.2007), que prestan o prestaron servicios en sede del Hospital Dr. Carlos Pereyra (v. fs. 48/49).

Asimismo, se encuentra probado que los actores formularon en sede administrativa, el día 22.03.2011, un reclamo de tipo salarial con resultado infructuoso (v. exptes. adms. n°s 253-F-11 y 3713-S-2012), que luego reprodujeron en esta instancia de control jurisdiccional, cuyas pretensiones consisten en: Que se les abone: a) en forma retroactiva los haberes conforme lo dispuesto en el art. 55 y concs. de la Ley n° 7799 y su Decreto reglamentario n° 1712/09, desde su fecha de vigencia y hasta que se les comenzó a pagar. b) Diferencias salariales por aplicación de tales normas sobre la función jerárquica que desempeña cada uno de ellos, y los nuevos adicionales involucrados en el nuevo régimen, desde que entraron en vigencia. c) El adicional correspondiente al cargo jerárquico que ejerce cada uno de ellos a partir de la implementación del nuevo régimen en diciembre de 2010, por no haberse pagado desde su implementación. d) El mismo adicional por jerarquía a partir de la fecha y en lo sucesivo conforme lo establece el art. 54 de Ley n° 7799. e) En forma correcta el adicional por antigüedad, ya que al aplicarse el nuevo régimen se ha visto disminuido violentándose de esta manera el derecho constitucional referido a la no reducción de haberes. f) Intereses a tasa activa respecto de cada retroactivo reclamado, calculados hasta la fecha de su efectivo pago.

2. Valoración del caso.

En primer término cabe tener presente la doctrina judicial de nuestra Corte Federal que diferencia los casos en que una persona cuenta con un derecho en expectativa de verse beneficiada en el futuro por una nueva escala salarial prevista para períodos no trabajados, de aquellos otros supuestos en que se ha consolidado su situación jurídica porque los agentes prestaron servicios al amparo del régimen dejado sin efecto, conforme al cual adquirieron derechos que no pueden ser alterados sin desmedro de la garantía constitucional que protege el derecho de propiedad.  Sólo en este último caso, el derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior se confunde con la garantía de inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema (Fallos 152:268; 163:155; 178:431; 317:218; 317:1462).

En lo concreto de este caso, la pretensión detallada en el punto a), que consiste en que se les abone a los actores sus salarios conforme lo dispuesto en el art. 55 y concs. de la Ley n° 7799 y su Decreto reglamentario n° 1712/09, desde su fecha de vigencia y hasta que se les comenzó a pagar de tal forma, ello supone la aplicación del art. 55 de la Ley n° 7799, que establece: La retribución mensual del personal que resulte por aplicación del régimen de carrera previsto en la presente ley, no podrá ser inferior a la liquidada antes de la vigencia de la presente ley en igualdad de condiciones. En caso de que resulte inferior se abonará un complemento por la diferencia, el que no será absorbido por los aumentos que por cualquier concepto se produzcan u otorguen en el futuro.

Justamente, en virtud de tal norma, se le asegura a los agentes enfermeros profesionales continuar percibiendo igual nivel de salarios si por aplicación del nuevo régimen los mismos se vieran disminuidos, siempre que las condiciones en la prestación de servicios fuera la misma en el transcurso del tiempo, es decir, se les asegura igual nivel de ingresos por igual prestación de tareas. Se infiere claramente que esta norma garantiza un piso mínimo luego de aplicado el nuevo régimen, sin perjuicio de que si por su aplicación corresponde un sueldo mayor éste deba abonarse.

En este punto no se encuentra acreditado en la causa que los actores hayan visto disminuido sus salarios en virtud de la aplicación del nuevo régimen.  Por el contrario, de las liquidaciones de haberes acompañadas a la causa surge lo contrario.  Esta circunstancia y lo demandado expresamente por los accionantes, confirma que en realidad lo que pretenden es que esa mejora salarial se extienda hacia atrás en el tiempo en relación al momento en que comenzaron a percibirla.  Tal pretensión no encuentra sustento normativo en lo establecido en el art. 55 de la Ley n° 7799, conforme se demanda, ya que su texto precisamente prevé su aplicación ante otra situación fáctica que aquí no se da.

En definitiva, en cuanto al aspecto referido a las remuneraciones de los enfermeros profesionales, se advierte que la reglamentación dispuesta en el Decreto n° 1712/2009, no se refiere a ellas en cuanto se encuentran reguladas en los artículos 23 y 24 de Ley n° 7799, sino que sólo alude al Suplemento por Riesgo del art. 25 y a la remisión normativa contemplada en el art. 26 de tal ley.  En cambio, la Resolución n° 666-H/2010 emanada del Ministerio de Hacienda, con fecha de emisión 08.11.2010, es la que se refiere a tal aspecto, estableciendo los códigos de estructura, funciones y clases correspondientes a tales profesionales con vigencia a partir su dictado (v. fs. 771/772).

En relación a esto último, de la prueba pericial contable incorporada en la causa surge claramente que a partir de diciembre de 2010 el Hospital demandado liquida correctamente los haberes de los actores (lo que rebate lo afirmado en la demanda a fs. 12, pto. “a)”, que a su vez resulta contradictorio con el planteo inicial del pto. “a)” de fs. 10vta.), por lo cual no se observa vicio alguno al respecto.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 56 de la Ley n° 7799, se advierte que el régimen establecido en sus normas, no era operativo sino que requería de una implementación posterior para su efectiva aplicación, ya que expresamente allí se dispone: “Facúltese al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias necesarias a fin de establecer un régimen de transición que permita la plena y eficaz aplicación de este Régimen de Carrera, teniendo en cuenta las características particulares de la organización, de la estructura y el funcionamiento de enfermería…”

En este aspecto, tal como arriba se advirtió, está claro que la parte actora pretende los beneficios de la implementación del nuevo régimen con efecto retroactivo de dos años anteriores a su reclamo administrativo realizado en marzo de 2011. A los fines de dilucidar si ello resulta procedente, el esquema normativo en que se subsume el caso debe completarse con las normas pertinentes invocadas por la demandada directa al contestar demanda, concretamente, el Decreto n° 1640/10 (B.O. 10.08.2010) y la Ley n° 8379 (B.O. 10.01.2012). 

En virtud de la primera norma se homologó el acuerdo paritario del 13.04.2010, que incluye a los Licenciados en Enfermería.  La Cláusula Primera de tal acuerdo estableció que: “Regularización e Implementación de los cargos correspondientes a los Licenciados en Enfermería.  A tal efecto se crearán los cargos necesarios para su implementación.  Los mismos han sido  previstos en la Ley de Presupuesto n° 8154… Su puesta en marcha estará en un término máximo de cuarenta y cinco (45) días, a partir de la fecha del presente acuerdo paritario.  Se reconoce la percepción del haber retroactivo al 1 de abril de 2010.  Se pondrá en vigencia en su totalidad la aplicación de la Ley 7799, la que tendrá efectos a partir de la fecha mencionada…” En virtud de la Ley n° 8379 se ratificó el Decreto 3121/10 que dispuso la continuidad de la vigencia de diversos acuerdos paritarios, entre los que menciona al que contiene la norma aquí transcripta, por lo cual sus previsiones resultan plenamente aplicables al caso en estudio.

En razón de lo anterior, se concluye en este punto relativo al goce de los haberes conforme al nuevo régimen dispuesto por la Ley n° 7799, que el mismo no tuvo operatividad inmediata desde la sanción y promulgación de tal ley, como aquí se pretende, pero sí desde el 01.04.2010, luego de su reglamentación y conforme se convino en acuerdo paritario ratificado y homologado legalmente, con lo cual su efectivización a partir de diciembre de 2010 resulta insuficiente, por lo que en este punto y con tal alcance asiste razón –parcialmente- a los accionantes.

Luego, en relación al resto de pretensiones de los actores, en cuanto no se refieren a las diferencias salariales derivadas de la pretensión esgrimida en el apartado “a)”, con el alcance arriba expresado, se advierte que el planteo resulta difuso e inconsistente, a lo que se suma que presuponen el reconocimiento de mayores jerarquías que se encuentran desconocidas por la demandada y no se encuentran acreditados sus extremos de procedencia.

En cuanto al planteo genérico o impreciso, éste consiste en que: “Los actores que ostentaban cargos jerárquicos son Ferreyra, Ogaz, Ledesma, Galleano, Araujo, Coria y Nélida Torres, como dijimos algunos cobraban y otros no. Incluso algunos desempeñaban el cargo y no se les dictó resolución. Por lo que corresponde que se les cancele la diferencia (art. 54 ley 7799/77).”

En relación a ello, se advierte que no se encuentran acreditados en la causa los requisitos de procedencia de tal pretensión. Al respecto, este Tribunal tiene dicho que resulta improcedente la jerarquización pretendida, si sólo consta una asignación de funciones no cuestionada por el reclamante, sin prueba respecto a la existencia de la vacante y partida presupuestaria pertinente.  Por lo mismo, si de las actuaciones no surge que exista el puesto jerárquico pretendido, la mera designación de funciones traduce la creación de hecho de un  cargo inexistente en el organigrama (L.S. 222-209; 297-39; 354-36; 388-168; 398-106; 403-133; 475-264, entre otros).

A luz de tal criterio y conforme las constancias de la causa, la pretensión de reconocimiento de cargos jerárquicos resulta improcedente así como el resto de pretensiones accesorias al mismo.

Asimismo, resulta improcedente la pretensión de fs. 10vta., punto “e)” referida a que se liquide correctamente el adicional por antigüedad que se ha visto disminuido, ya que no se encuentra demostrado en esta causa que ello suceda.  Más bien lo contrario surge de la pericial contable incorporada a fs. 765/774 y de las liquidaciones de haberes obrantes a fs. 87/706.

En virtud de lo analizado hasta el momento, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, dijo:

Atento al resultado de la cuestión anterior, y en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley n° 3918, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la demandada a que le abone a los actores las diferencias salariales generadas a su favor, en razón de haber comenzado a abonarles correctamente sus haberes –en función de tal régimen- recién en diciembre de 2010 y no desde abril de 2010, conforme correspondía hacerlo.

A tales efectos, la demandada deberá calcular las diferencias salariales entre lo que efectivamente percibió cada actor/a de abril a noviembre de 2010, inclusive, y lo que debieron percibir efectivamente cada uno de ellos, de acuerdo al nuevo régimen de Ley n° 7799 implementado a partir de la Resolución n° 666-H-10 del Ministerio de Hacienda, con efecto retroactivo a abril de 2010. A las sumas resultantes deberá adicionárseles intereses que corren desde que se devengó cada diferencia salarial mensual hasta la fecha de su efectivo pago, a Tasa Nominal Activa (T.NA.), en un todo de acuerdo con lo resuelto en el Fallo Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215).

La demandada deberá practicar liquidación del saldo insoluto adeudado a la parte actora conforme a las pautas aquí expresadas y deberá acompañarla a esta causa dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley.  Ello, sin perjuicio de que el pago de las diferencias salariales deba realizarse conforme al mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley n° 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal artículo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, dijo:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, en que resulta parcialmente procedente la demanda, con vencimientos recíprocos y equivalentes, las costas se imponen en el orden causado (art. 36 del C.P.C.).

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa datos concretos del monto al que ascienden las diferencias salariales a favor de los actores.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 01 de agosto de 2.016.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar, parcialmente, a la demanda entablada, a fs. 10/16 vta., por Laura E. Ferreyra, Liliana G. Coria, Walter J. Ponce, Nélida C. Araujo, Delia E. Salvaneschi, Jorge G. Ogaz, Mónica B. García, Alejandra del V. Torres Busto, Stella M. Galleano, Elena González, Ester del V. Ledesma y Nélida R. R. Torres.

2°) Condenar a la demandada a practicar liquidación y pagar a los actores las diferencias salariales que les corresponden, conforme a lo expresado en la Segunda Cuestión.

3°) Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dese intervención a la A.T.M., a los efectos pertinentes.

Notifíquese.