Fojas: 71

En Mendoza, a veinticuatro días del mes de marzo del año dos mil tres, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº 71.217, caratulada: "Pellegrini, Norberto y Otr. en J: 109.526 Banco Río de la Plata S.A. c/ Pellegrini, Norberto Ramón y Otr. por Ejec. Típica s/ Inconst."

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada nº 5845 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal: primero: Dr. Fernando ROMANO; segundo: Dr. Calos E. MOYANO; tercero: Dr. Carlos BÖHM..

A N T E C E D E N T E S :

Los demandados en esta causa Sres. Norberto Pellegrini y Rosana del Carmen Colecchio, por intermedio de apoderado, deducen recurso de Inconstitucionalidad contra la resolución dictada a fs. 154/157 de los autos N° 109.526 "Banco Río de la Plata S.A. c/ Pellegrini, Norberto Ramón y Otr. por Ej. típica", por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial.

Admitido formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la contraria, el que fue contestado a fs. 50/52.

A fs. 54/55 se expide el Sr. Procurador General, aconsejando el rechazo de ambos recursos.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?.

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?.

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que el "Banco Río de la Plata S.A.", por intermedio de apoderado, promueve ejecución del saldo deudor de cuenta corriente contra el Sr. Norberto Ramón Pellegrini y la Sra. Rosana del Carmen Colecchio, pretendiendo el cobro de la suma de $ 28.476,27. Relata que luego de mantener una relación de cuenta corriente bancaria normal, los demandados comenzaron a operar con saldos en descubierto que se incrementaron rápidamente, situación esta que concluyó con el cierre de dicha cuenta corriente.

Invoca como título ejecutivo el certificado de saldo deudor de la cuenta corriente nº 50742/6. Acompaña como prueba, copia de las cartas documento remitidas emplazándolos al pago y el certificado de saldo deudor. Denuncia como domicilio especial de los demandados en calle Abel Zapata 206 de Las Heras, Mendoza.

El mandamiento fue diligenciado en ese domicilio (fs. 22) y en ausencia de los demandados, se dejó copia del mismo por debajo de la puerta. El oficial interviniente destacó que en la diligencia se le informó que en el domicilio vivía la familia Romera.

Vencido el plazo acordado se dictó la sentencia admitiendo la demanda y declarando rebeldes a los demandados (fs. 25), siendo notificada esta providencia, también en ausencia de los demandados y en el mismo domicilio denunciado como especial (fs. 32 v.). A fs. 24 se ordena trabar embargo sobre un inmueble de la codemandada Sra. Colecchio. Según constancias de fs. 84, el martillero designado realiza la constatación del inmueble en presencia de la codemandada (17/3/2000).

A fs. 92/95, los demandados oponen incidente de nulidad impugnando las actuaciones cumplidas a partir del requerimiento de pago y citación para defensa de fs. 20, así como las actuaciones posteriores. Fundan la incidencia en las siguientes circunstancias: a) se trata de la ejecución de un saldo deudor de cuenta corriente bancaria, promovida en base a un certificado que no tiene mención alguna respecto al domicilio de los demandados, ni real, ni especial; b) que no se han acompañado con la demanda los instrumentos donde conste el domicilio de los demandados; c) que la notificación efectuada en el domicilio denunciado en la demanda no ha surtido el efecto querido por la ley, habiendo constatado el notificador que ese domicilio no correspondía a los accionados; d) que la doctrina es conteste en afirmar que el domicilio real es donde se debe practicar la primer notificación y que si bien las partes pueden acordar domicilios especiales el mismo debe estar fijado en instrumento público o privado reconocido judicialmente o tratarse de un caso fijado por ley; f) que si el domicilio consta en instrumento privado no hay certeza de su autenticidad hasta tanto no se opere su reconocimiento en sede judicial; g) que el criterio para juzgar la validez del domicilio convencional, debe ser restrictivo en razón de la necesidad de garantizar la defensa en juicio; h) la acción fue promovida como ejecución típica y no se citó a los demandados al reconocimiento de firma y contenido del contrato; i) que la constatación por el notificador que los accionados no vivían en el domicilio priva a la notificación de toda eficacia; por último sostiene que su interés jurídico en pedir la nulidad estriba en que se vieron privados de cuestionar el mencionado saldo deudor y ofrecer pruebas.

La parte actora replica el incidente de nulidad sosteniendo la plena vigencia del domicilio especial constituido por los accionados en la solicitud de apertura de cuenta corriente obrante en los autos nº 110.257 "Banco Río de la Plata c/Pellegrini por cobro de pesos"; acompañan copia de la reglamentación vigente de la cuenta corriente bancaria. Asimismo niega interés jurídico a los nulidicentes en razón de que no dijeron al articular la incidencia, cuáles fueron las defensas de que se vieron privados de oponer. A su vez niega la procedencia de planteos causales teniendo en cuenta la naturaleza de la acción intentada. A todo evento señala que de existir nulidad, la misma fue causada por los accionados quienes no comunicaron oportunamente el cambio de domicilio como exige la reglamentación.

El Sr. Juez de la instancia de primer grado rechazó la incidencia sosteniendo que por aplicación de la circular Opasi, integrante de la circular A 2329 del BCRA dispone que el domicilio especial fijado en el contrato de cuenta corriente será considerado a todos los efectos legales y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del cheque. Por lo mismo, aún no residiendo los interesados en el domicilio fijado, la notificación no resulta inválida, siendo a cargo del cuenta correntista comunicar todo cambio de domicilio. A su vez reproduce el planteo de la actora en cuanto a la falta de demostración del interés jurídico de los accionados y que no advierte cuál sería la defensa que no pudo ejercer en contra de la ejecución.

El Tribunal de apelación a su turno, confirma el decisorio, aduciendo razones de orden formal y sustancial. En el primer supuesto sostiene que el incidente de nulidad no procede luego de la sentencia, siendo el medio idóneo el recurso de apelación o en su caso, el recurso de inconstitucionalidad. Sustancialmente, se pronuncia en sentido similar al de la sentencia apelada sosteniendo la falta de interés jurídico por no haber expuesto los accionados cuáles son las defensas de que se vieron privados.

Contra esta decisión se alzan los recurrentes impugnando de inconstitucional al decisorio, invocando violación a su derecho de defensa y de las formas esenciales de las sentencias (art. 150 incs. 3 y 4 CPC). En primer lugar y criticando el aspecto formal, sostienen que las facultades jurisdiccionales del tribunal de apelación se encuentran acotadas a lo que fue motivo del recurso de apelación oportunamente fundado; que la decisión de la Cámara sosteniendo la improcedencia formal del incidente, cuando este aspecto no fue expuesto a debate en la alzada, viola el principio de congruencia procesal y vicia al pronunciamiento en tanto excede el marco del art. 141 C.P.C.; que no es correcto sostener que con el dictado de la sentencia se agota la jurisdicción del juzgador impidiéndole resolver los aspectos vinculados a la indefensión de una de las partes. Que el fallo incurre en arbitrariedad fáctica en tanto desconoce constancias expresas de la causa de las cuales se deduce la inexistencia de los presupuestos formales del título ejecutado y que la sentencia incurre en exceso de ritualismo en desmedro del valor justicia que debió preponderar.

En segundo lugar y en cuanto al aspecto sustancial, critican la sentencia en cuanto les niega interés jurídico en la interposición de la incidencia de nulidad. Sostienen que en el caso de autos, por tratarse de un caso de indefensión inicial, donde no existe válida constitución de la litis, no es procedente la exigencia jurisprudencial de exponer las defensas de que se vieron privados por la anómala notificación de la demanda; que cuando se trata de la ausencia de válida notificación de la demanda debe privilegiarse el derecho de la defensa en juicio para lo cual la incidencia de nulidad constituye la vía procesal apta. Citan doctrina y jurisprudencia nacional y provincial.

A fs. 50/52 la contraria replica los argumentos de los recurrentes sosteniendo que al momento de contestar la incidencia el domicilio de la cuenta corriente era el domicilio especial, no sólo por estar expresamente pactado sino también por disposición legal y reglamentaria, así también que el deudor carecía de interés jurídico en la nulidad. Que el Juez de primera instancia en base a estos argumentos, había rechazado el incidente de nulidad, decisión ésta que es confirmada por la Cámara, considerando la apelación formalmente improcedente, reafirmando la falta de interés en la nulidad.. Que en esta sede no agrega ningún argumento nuevo, repitiendo lo expresado con mayor vehemencia y apasionamiento.

Luego de decir acerca de la improcedencia formal del recurso, en lo sustancial sostiene que el domicilio en donde se practicaran las notificaciones es especial no sólo por el acuerdo contractual, sino por disposición legal (punto 1.1.1.1.5 de la circular Opasi, Comunicación A 2329 del B.C.R.A. dictado al amparo de la ley 24.252) Siendo así es válido no sólo para la relación contractual sino también para los efectos judiciales. Que además, este domicilio es el constituido por los contrarios en el contrato de cuenta corriente o en la solicitud de cuenta corriente, circunstancia ésta no negada por los demandados. Que el planteo de nulidad lo es con una finalidad dilatoria sin expresarse qué defensa se le privó de oponer ni qué pruebas tenía que ofrecer, por lo que el planteo carece del necesario interés jurídico en la su interposición. Que la composición del saldo deudor es una cuestión causal vedada al juicio ejecutivo y que los saldos fueron reconocidos toda vez que los resúmenes no fueron impugnados.

En igual sentido se expide el Sr. Procurador General, solicitando el rechazo de la queja.

SOLUCIÓN AL CASO OCURRENTE:

Las expuestas son, sintéticamente reseñadas, las razones por las que la parte recurrente intenta y la recurrida resiste, la nulidad del decisorio dictado en grado de apelación y por el cual se confirma el pronunciamiento de grado que rechaza la incidencia de nulidad articulada a fs.92/95 del principal.

De ellas se sigue que los aspectos sometidos a la consideración de este Tribunal, transcurren por dos aspectos especialmente debatidos. El formal, con referencia al alcance de la jurisdicción de Alzada para abordar un tema no sometido a su decisión y el restante, con relación al aspecto sustancial, esto es la procedencia del incidente de nulidad en función de los presupuestos procesales para su andamiento y las circunstancias acreditadas en la causa.

1.- En relación al primero, la crítica transcurre en cuanto el pronunciamiento sostiene la improcedencia de articular la incidencia de nulidad una vez dictada sentencia en el proceso, porque recaído ya el fallo, se afirma, habría fenecido la jurisdicción del Juez para anular su propio pronunciamiento.

En este aspecto llevan razón los recurrentes. En efecto, en primera instancia los demandados opusieron incidente de nulidad el que fue aceptado formalmente por el Juez de primer grado, formándose el contradictorio con el otorgamiento del traslado al demandado quien contesta el mismo con ofrecimiento y aceptación de pruebas y finalmente, resolviéndose la incidencia sin incursionar en su procedencia formal. El juzgador seguramente no se adentró en este aspecto por cuanto la incidentada no lo planteó, derivando el análisis exclusivamente sobre el examen de los presupuestos sustanciales de la incidencia.

En la alzada tampoco hubo debate sobre el aspecto formal y sin embargo, como se ha visto, el primer considerando de la sentencia impugnada se funda en el análisis de la procedibilidad formal de la incidencia, negando la misma por las razones que se exponen, en clara violación a los límites de su competencia acotada por el marco del debate originario y en los límites del recurso de apelación.

Siendo ello así, y como lo adoctrinan los autores en relación al contenido y función de la segunda instancia, "...no cabe aquí decidir sobre ningún capítulo que no se hubiese propuesto a decisión del inferior. Tal es el principio: los hechos o pretensiones que no se hicieron valer al trabarse la relación procesal en primera instancia son ajenos al proceso. Tampoco pudo pronunciarse sobre ellos el juez a quo, y si infringió esta regla de la apelación. Menos puede exhumarlos originariamente la alzada, ni de oficio ni por sugestión de parte" (Conf. Manuel Ibáñez Frocham, "Trat. de los Recursos en el Proceso Civil", pág.158/159, Ed. 1969).

Es que en nuestro ordenamiento procesal campea el principio dispositivo, según el cual, las partes disponen libremente de sus respectivos derecho o facultades, cuyo ejercicio queda sometido por ende a su particular interés y dentro siempre de la esfera de su voluntad, salvo, claro está, que se trate de aspectos que interesen al orden público en cuyo caso obviamente, el interés particular queda subalternizado, o en los supuestos de poderes propios del ejercicio jurisdiccional como los que devienen del principio iura novit curia (limitado también a lo que es objeto del debate: C.S.J.N. fallo del 6/9/84, en E.D. 19 p. 1066, nº 9) y los presupuestos procesales del recurso. Pero salvo esos supuestos, en todos los demás, las partes son las que libremente deciden cuáles cuestiones deben ser sometidas a decisión judicial y pueden, por lo tanto, eximir de tal análisis, de modo tácito o expreso, cualquier otro aspecto del litigio que tenga que ver con el ejercicio de un derecho, su consumición o extinción. Como sostiene Hitters, "...la piedra de toque de la función de la alzada está restringida por el alcance del recurso concedido y por la fundamentación del quejoso, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (tantum devolutum quantum apellatum)." y que "...la alzada está supeditada a los agravios del quejoso que le imponen un ajustado corset"; "la Cámara puede abrir sus compuertas cognoscitivas en la medida del agravio traído por el quejoso que, de ese modo, le fija indeleblemente los limbos dentro de los cuales debe moverse el organismo ad quem" (Hitters, Juan Carlos: "Técnica de los Recursos Ordinarios", ed. Editora Platense, p. 391/408). En idéntico sentido ver De Santo, Víctor: El Proceso Civil, tomo VIII-A, ed. Universidad, p. 300 y ss).

En el sentido expuesto la Corte Federal tiene dicho reiteradamente, que los tribunales de alzada "..no pueden exceder la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos para ante ellos. Ese límite tiene jerarquía constitucional" (Fallos 252-323). Que la jurisdicción de los tribunales de alzada en materia civil, está limitada por la extensión de los recursos concedidos por ante ellos, que determina la competencia devuelta, así como el ámbito de lo resuelto con carácter firme en primera instancia. De tal manera que la prescindencia de tales límites importa agravio a la garantía del art. 17 de la C.N. y no puede justificarse sobre la base de la naturaleza de las cuestiones debatidas (fallo cit. por Colombo Carlos: Cód. Procedimientos Civil y Comercial, Abeledo Perrot, p. 590).

A más de ello el pronunciante, en seguimiento de su propia doctrina y sin anular la resolución en apelación, limita las atribuciones del Juez de grado anterior que sustanciara la incidencia, sosteniendo que conforme al sistema procesal y en orden a remediar los posibles errores de procedimiento, sus facultades se agotan con el dictado de la sentencia, quien no podrá modificarla, sanearla o sustituirla, con la sola excepción de la aclaratoria, aún de oficio y siempre que tal oportunidad no se encuentre preclusa; agregando a los fines de salvar toda indefensión que si la sentencia no es apelable por tratarse de un proceso ejecutivo sin excepciones, la agraviada tiene la vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, si es apelable la apelación y si es dictada en juicio ejecutivo le queda el proceso por repetición previsto en el art. 246 del C.P.C. (v. fs.156 de los principales).

Resulta necesario en este lugar, trascribir una reflexión de nuestro codificador cuando, luego de limitar las nulidades procesales estrictamente a los casos de indefensión y en relación a las formas, sostiene que las mismas "...son una garantía contra la arbitrariedad, pero es indispensable no hacer de ellas un objeto en sí mismo, de manera que en lugar de facilitar y asegurar la justicia la dilaten y obstruyan. No solamente no debe perderse ningún derecho por razones de forma, sino que debe evitarse la dilación de un proceso y el entorpecimiento para esclarecer la verdad y llegar a la justicia, por motivos simples o meramente formales" Podetti, Ramiro J. "Trat. de los Actos Proc." Cap. XIX, N° 135, pag. 482) .

También resulta imperativo puntualizar por lo reiterado, el criterio mantenido por esta Suprema Corte de Justicia de Mendoza desde antiguo, al cual he adherido y que expresa que el incidente de nulidad es la vía indicada para subsanar actuaciones irregulares cumplidas antes de la sentencia. Después de dictar sentencia, la incidencia sólo constituye medio idóneo para impugnar de nulidad ante el Tribunal de origen, cuando la parte perjudicada no puede obtener reparación del agravio constitucional por otra vía. Que los vicios de procedimiento anteriores a la sentencia, son también revisables por vía del recurso de apelación si se ha dictado sentencia y si la apelación fuere improcedente, la vía para corregir estos vicios es el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad (ver especialmente los precedentes citados en la causa N° 68.719 "Benedetti, Atilio Celso en J: 39.568/4465 Mathon, Mauricio c/ Atilio Benedetti por Ej. Camb." L.S. 297, fs. 35). Quede en claro entonces que, aún dictada sentencia, la jurisprudencia de este Tribunal no impide ni bloquea de un modo absoluto, la posibilidad de incidentar de nulidad ante el Juez originario "...cuando la parte perjudicada no puede obtener la reparación del agravio constitucional por otra vía".

En nuestro caso la ofensa constitucional recién fue denunciada mediante el incidente de nulidad, cuando el martillero procede a constatar el inmueble embargado en los trámites previos al remate y por supuesto, cuando en la ejecución ya se había ordenado seguir con la misma adelante, en los términos del art. 243 del C.P.C. En la impugnación los demandados dicen de su indefensión inicial al tenerlos por notificados en un domicilio denunciado como especial y en el cual el notificador constata que vive la familia Romero. No obstante y seguramente por el carácter "especial" del domicilio, procede a dar por notificados por debajo de la puerta a los demandados, de la citación a defensa que ordenaba el auto de fs.20.

Los impugnantes sostienen que dicho domicilio fue denunciado en la causa sin mencionar el instrumento del que se extrae y que la primera notificación debió practicarse en el domicilio real, dado que el denunciado no correspondía a los demandados, según se constató por el notificador.

De esta circunstancia fáctica que abona el recurso, se extrae que el vicio o defecto procesal denunciado, lo fue en las etapas iniciales de la ejecución y sin que se hubiere constituido la relación procesal. Siendo así, es difícil discutir que tal vicio no haya efectivamente provocado la indefensión de los obligados, desde que no puede admitirse como cumplido el acto inicial esencial de comunicación y base del contradictorio. Esta notificación se intenta en un domicilio denunciado como especial -en los términos del art.101 del Cód. Civil-, sin apoyo en instrumento alguno y sin que el accionante haya logrado demostrar que el mismo haya sido constituido como tal (especial) y para la cuenta corriente que origina el saldo deudor ejecutado. Recién por la actividad de la Alzada se acompaña al proceso una causa en la que obra una solicitud "única" de vinculación contractual con la institución bancaria en donde sólo se lee que el domicilio de calle Abel Zapata 206 de Las Heras es el "domicilio de correspondencia" y nada más.

En tales condiciones el Juez de la instancia originaria, al aceptar dar trámite a la impugnación por vía de la incidencia, como se expresa en el precedente de este Tribunal que se viene traslineando, "no contraría la tesis de la Corte Federal que en los pocos casos en que, excepcionalmente el Superior Tribunal del país ingresa en un proceso civil el tema de las nulidades procesales y declara la existencia del vicio sin atender demasiado a la vía elegida, es porque ha verificado una clara indefensión por carencia de notificación, inexistencia de válida constitución de la relación procesal..." como ocurre en nuestro caso (v. L.S. 297-35).

En cambio la resolución de Alzada al referir a la necesidad de utilizar la vía procesal apropiada, limita el ámbito específico para su ejercicio, expresando que si la sentencia dictada en base a un procedimiento nulo no es apelable, -proceso ejecutivo sin excepciones por ej.- la parte agraviada tendría abierta la vía del recurso de inconstitucionalidad. Si es apelable, debe interponer el recurso de apelación y tratándose de sentencia dictada en juicio ejecutivo, le queda el proceso por repetición previsto en el art. 246 del C.P.C.

Aún cuando lo que más adelante se afirmará, importe un cambio en el criterio sostenido en oportunidades anteriores por quien aquí opina (vgs. L.S. 202-70), creo necesario en este caso definir lo que en mi modo de ver responde a la doctrina que correctamente posibilita el modo de garantizar, sin falsas limitaciones, la defensa en juicio de los derechos y el debido proceso legal. Para ello no es necesario recurrir a construcción alguna. Simplemente requiere la adhesión al criterio que mantuviera nuestro recordado maestro Dr. B. Martínez Vázquez en el voto que vertiera en la causa N° 35.517 Martino de Italiani M.R. en J: 11014/70918 (L.S. 147-93), en seguimiento de la doctrina que sentara ese Tribunal Superior en pronunciamientos anteriores (J. de Mza.,t° XXVII, pag. 65 y XXVIII, pág. 343) y en relación a las vías existentes para impugnar de nulidad las actuaciones procesales, cuando expresa que "...la doctrina expuesta sienta los siguientes principios: a) el incidente de nulidad (art. 94 C.P. Civil) es la vía indicada para impugnar de nulidad las actuaciones irregulares cumplidas antes de dictar sentencia; b) dictada la sentencia sólo cabe alegar la nulidad por vía de recurso; c) cuando no cabe el recurso para reparar la nulidad, la vía es la del recurso extraordinario de inconstitucionalidad y d) sólo cabe el incidente de nulidad cuando la sentencia dictada no es susceptible de ser impugnada por otro medio procesal"(la letra cursiva es nuestra).

Precisamente en este último supuesto ubicamos el ocurrente, en el que por encontrarnos con todas las vías recursivas cerradas, la jurisdicción no puede anteponer las formas a la garantía de la defensa en juicio que, en el decir de Podetti, constituye el máximo interés procesal de los litigantes (Trat. de los Actos Proc. Cap. XIX n° 135 pág.483).

Consecuentemente, considero acertado este primer planteo de los recurrentes, expidiéndome en el sentido que resulta procedente la impugnación de inconstitucionalidad realizada por el recurrente, en cuanto la Alzada no admite formalmente el incidente de nulidad como medio de reparar el vicio de indefensión denunciado a fs. 92 de la causa principal.

A todo evento entiendo que resultan aplicables aquí los principios sentados por el Superior Tribunal de la Nación en fallo citado por el recurrente, en el sentido que, en caso de verificarse una clara indefensión por carencia de notificación o inexistencia de válida constitución procesal, corresponde atender a la existencia del vicio sin que sea decisivo la vía procesal elegida por el impugnante (Fallos: JA 1996-IV p. 10).

2. En la consideración de la cuestión sustancial propuesta a decisión, advertimos también que asiste razón al recurrente, sin dejar de puntualizar lo excepcional y conflictivo del tema, donde colisionan la necesidad de asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio, con la posibilidad de que se haya recurrido a esta vía sin el debido interés que la justifique, entorpeciendo el normal funcionamiento de la jurisdicción. La cuestión requiere de la máxima atención y prudencia, teniendo en cuenta la naturaleza de la materia implicada y las especiales particularidades del caso donde colisionan en cierta forma principios de orden constitucional, procesal y de derecho bancario.

Al respecto y en conflicto análogo al presente en donde se discutía la necesidad de la demostración concreta, no meramente genérica del interés jurídico necesario al planteo de nulidad y aún cuando en esa ocasión lo fuera para desestimar la pretensión recursiva, este Tribunal en pronunciamiento reciente (v. Exp.70.401 "Allaca, Erica Paola y Otr. en J: 128675/25.260) tuvo oportunidad de expedirse acerca de las nuevas tendencias en donde, teniendo en cuenta la índole de la lesión constitucional, se prioriza el interés máximo de la correcta defensa en juicio frente a los principios procesales que tienden a evitar la anulación del actor por la mera existencia del vicio invocado.

En esa oportunidad se aludió a la doctrina sentada por el Superior Tribunal de la Nación, citada por los recurrentes, en la que se "... ha tenido en consideración ciertos casos especialísimos donde el derecho de defensa se ha visto seriamente comprometido. En ese sentido ha resuelto que "...que si ha sido admitida la modalidad de notificar bajo la responsabilidad de la parte sin exigir del interesado la previa demostración de que en el domicilio indicado viva efectivamente el emplazado, ello es así en la convicción de que se debe haber actuado con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales (Fallos 306-392); especialmente cuando se trata de la notificación del demandado, acto de trascendental importancia en el proceso desde que guarda estrecha vinculación con la garantía constitucional de la defensa en juicio...."y que "...que dentro de tal contexto resulta dogmático lo expresado por la Cámara en el sentido de que el incidentista no había demostrado el perjuicio del que derivaría el interés en obtener la declaración, argumento que se revela como la mecánica aplicación de un principio procesal (art. 172 del citado ordenamiento) fuera del ámbito que le es propio, y expresa un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso adjetivo"; "...que dada la particular significación que reviste el acto impugnado -en tanto de su regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad- cabe inferir la existencia del perjuicio por el solo incumplimiento de los recaudos legales, solución que se compadece con la tutela de la garantía constitucional comprometida, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (Fallos 312-61; J.A 1996-IV, p.10; Fallos 280-72; 283-88). En otro lugar y con nota laudatoria de Carlos Pose, dijo la C.S.N.: "...la regularidad del proceso depende de la válida constitución de la relación procesal y de la efectiva vigencia del principio de bilateralidad , por lo que si no se da al demandado la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales, se afecta la garantía de defensa en juicio". Que "..no corresponde exigir al incidentista que además del planteo de nulidad, deduzca recurso contra la sentencia que se ha dictado, cuando lo que se cuestiona es el acto de notificación de la demanda. Admitir la tesis contraria implica una escasa comprensión de los efectos propios de las nulidades procesales que, por su índole, se extienden a todos los actos posteriores dependientes del que se nulifica". (Derecho del Trabajo, tomo 1997 A, p. 493) .

El autor mencionado, anotando el fallo expresa: "...no nos ha pasado inadvertida una creciente proliferación de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referentes a un tema álgido y delicado como es el de las nulidades procesales derivadas de vicios en la notificación de la demanda que han llevado a una virtual flexibilización de las directivas de los arts. 58 y 59 de la ley 18345 (se refiere a la ley de organización y procedimiento laboral)". Luego de citar varios casos donde se aplicó el criterio referido, dice el autor que "Es obvio que las decisiones que hemos reseñado traslucen una nueva cosmovisión con relación al mundo procesal que privilegia la garantía de defensa en juicio como pivote primordial de todo litigio judicial", rematando que "Por ello por más que la ley adjetiva imponga la necesidad de satisfacer ciertos requisitos mínimos para la viabilidad del pedido de nulidad, lo que la Corte Suprema predica es la necesidad de tener una visión amplia del problema y de admitir al menos en casos dudosos, la apertura del incidente a prueba para evitar que la voz del legislador no se transforme en la voz de la inequidad"; "..en realidad y tal como nos explica Couture, la tutela constitucional del proceso requiere de una correcta citación del demandado, por lo que no es extraño que el alto tribunal se preocupe por priorizar tal garantía como pieza estructural de la controversia laboral" (DT, 1997-A, p. 494/5). En sentido similar se ha dicho que: "si bien cuando se trata de la notificación del traslado de la demanda o de la intimación de pago, se ha considerado que no siempre es indispensable que se manifieste interés para dictar la nulidad de los actos procesales y el perjuicio sufrido, cabe destacar que ello es así en los supuestos en que los recaudos exigidos por el art. 172 del Código Procesal, aparecen de modo evidente (C.N.A. en lo Civil Sala C, L.L. 1981 D, 15)"

La doctrina también se ha hecho cargo de esta delicada cuestión en sentido similar al enunciado de la Corte Federal, particularizando los casos de indefensión absoluta. Sostiene Maurino que "..cuando el acto viciado de nulidad es la cédula de traslado de la demanda, el accionado se ha encontrado impedido de especificar las defensas que se ha visto privado de ejercer, toda vez que no tuvo efectivo conocimiento de la acción instaurada en su contra. He aquí una excepción al principio de acreditación del perjuicio" (Maurino, ob.cit., p. 58). "En lo atinente a la notificación, el caso de excepción típico (se refiere a la excepción al principio de trascendencia ) es la nulidad de la notificación de la demanda. Fundamenta este tratamiento diferenciado la especial trascendencia de este acto procesal. Por ello la ley determina que, en principio, deba practicarse en el domicilio real del demandado, rodeado de formalidades específicas cuyo fin es proteger al derecho de defensa"; y con cita de Podetti: "Basta en este caso la invocación de tal circunstancia (restricción de la garantía constitucional de defensa) para que sea viable la nulidad y poder excusarse la mención expresa y circunstanciada que para la generalidad de los casos se requiere" (ob. cit., p. 132).

En sentido similar puede compulsarse Condorelli Epifanio J:L: "Presupuestos de la nulidad procesal"en Morello A. M.: Estudio de Nulidades Procesales, Hammurabi, p. 101; Rodríguez Saiach, Luis A. "Teoría y práctica der las nulidades y recursos procesales", Ed. Gowa, 1999, p. 227. Alsina, Hugo "Tratado..." t. I, p. 653.

Me he permitido reiterar íntegramente las partes más significativas de la doctrina de mención transcriptas en el precedente individualizado, para destacar su singularidad, finalidad y ámbito estricto de aplicación.

Ahora bien, los recurrentes impetran la aplicación de esta doctrina excepcional, invocando la existencia en el caso de falta de audiencia inicial absoluta, consecuentemente corresponde analizar si las circunstancias del caso permiten su aplicación sin que se desnaturalice el instituto de la nulidad como ha sido receptado en esta Sala, cuidando además que una incorrecta generalización pueda conducir a debilitar la doctrina judicial pacíficamente admitida en desmedro de la seguridad jurídica como valor social prevalente.

En mi concepto y atendiendo a la excepcionalidad de la misma, considero que sólo cabe su aplicación en circunstancias especiales donde realmente se verifique una clara e indudable indefensión inicial que impide la válida constitución del proceso. A su vez y siguiendo el pensamiento de la Corte Suprema, es menester que la parte actora haya abusado de su facultad procesal sea por violación al deber de probidad y lealtad, sea por simple negligencia (Fallos 306-392). Que el afectado por el vicio no haya incurrido a su vez en negligencia o desatención que le hayan impedido tomar conocimiento por otra vía de la acción intentada. Por último, que no le quede a los demandados ninguna otra vía para reparar el perjuicio.

Veamos entonces detenidamente las circunstancias probadas de esta causa teniendo como marco de referencia los principios y recaudos enunciados.

a.- El banco accionante promovió demanda ejecutiva acompañando como título el certificado de saldo deudor de cuenta corriente cuya copia obra a fs. 2, debidamente suscripto por el contador y el gerente de la institución. El documento certifica que la cuenta corriente n° 50742/6 de titularidad de Norberto Ramón Pellegrini y/o Colecchio, Rosana del Carmen, registraba un saldo deudor de $ 28.476,27. No acompañó ninguna otra documentación relativa a la cuenta corriente mencionada.

b.- En la demanda denunció como domicilio especial de los demandados el de calle Abel Zapata n° 206, Las Heras, Mza., pero no acompañó documentación ni constancia alguna de su constitución por los accionados. Sostuvo el banco actor que ante el descubierto operado en la cuenta intimó a los demandados mediante dos cartas documentos quienes no impugnaron el monto ni la existencia del saldo y tampoco lo cancelaron (fs. 10).

c.- A fs. 20 el Sr. Juez de la causa admitió formalmente la acción y resolvió librar mandamiento de ejecución y embargo. Se fundó en lo dispuesto por los arts. 230,232 del CPC y 793 del Cód. Com. La diligencia respectiva se cumplió a fs. 22 vta. mencionando el oficial interviniente que cumplía la medida en el domicilio especial dejando la cédula por debajo de la puerta ante la ausencia de los demandados. Consignó seguidamente que se le había informado que en el domicilio vivía la familia Romera.

d.- A fs. 25 se dictó sentencia acogiendo la demanda y declarando la rebeldía de los demandados, resolución que se notificó en el mismo domicilio que la anterior y también por debajo de la puerta en ausencia de los accionados y testigo hábil (fs. 32).

e.- A fs. 84 se realiza la inspección ocular del inmueble embargado propiedad de la codemandada Sra. Colecchio, sito en la Mzna. H, lote 12 del Barrio Amam de Godoy Cruz, por medio del martillero designado y el oficial de justicia del Tribunal.

f.- A fs. 42 los demandados oponen incidente de nulidad. Sostienen que el domicilio denunciado como especial no consta en ninguna documentación acompañada con la demanda, por lo que correspondía la notificación en el domicilio real. Que el domicilio especial requiere, para surtir sus efectos, el reconocimiento de su constituyente en caso de tratarse de instrumento privado. Que al fracasar la notificación por cuanto se informó que en el domicilio denunciado no vivían los accionados, el acto queda privado de sus efectos naturales como así también los que le sucedieron.

g.- El banco actor contesta el incidente sosteniendo que la constitución por los demandados de domicilio especial, exime de la notificación en el real. A fin de acreditar esa circunstancia, ofrecen como prueba la solicitud de apertura de cuenta corriente obrante en los autos n° 110257 entre las mismas partes por cobro de pesos originario del mismo tribunal, en los que se perseguía el cobro del saldo de una tarjeta de crédito. Plantea a su vez la inexistencia de interés jurídico por parte de los nulidicentes y, eventualmente, el consentimiento de la nulidad aduciendo que tuvieron conocimiento del proceso con anterioridad a la constatación efectuada según constancias de fs. 84.

f.- El Sr. Juez de la causa admitió la prueba instrumental ofrecida y posteriormente dictó resolución sobre la incidencia fundándose básicamente en la existencia de constitución de domicilio especial, que conforme la circular Opasi 2329, ap. 1.1.1.5 debe ser considerado a todos los efectos legales y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta corriente.

El análisis detenido de todos estos elementos, bajo la óptica rigurosa de los principios y recaudos ya enunciados, me convence de la razón que llevan los accionados para pretender la aplicación en el caso de la doctrina de la Corte Federal que excepciona en el régimen general de las nulidades procesales, con base en el vicio de la falsa notificación de la demanda.

En la génesis del conflicto se advierte como aspecto de trascendental importancia, la invocación por parte del Banco accionante de la existencia de un domicilio especial contractual que habrían constituido los demandados y que constituye el fundamento principal de la decisión del Juez de primera instancia.

Al respecto coincido con los recurrentes y con la mayoría de la doctrina nacional en que, para la eficacia plena del domicilio especial contractual (art. 101 CC), debe constar en un instrumento público o privado reconocido, de manera que su existencia no ofrezca dudas al momento de despachar el mandamiento ejecutorio, en tanto que su certeza posibilita eludir el procedimiento reglado por el art. 229 del C.P.C., omitiéndose la preparación de la vía ejecutiva. Es por ello que normalmente y ante la presencia de un domicilio especial indubitado, el juez recurre directamente al procedimiento establecido por el art. 230 CPC, despachando derechamente la ejecución. Pero es claro que en caso contrario, ineludiblemente se impone el reconocimiento del instrumento para que la notificación de la demanda en él, sea eficaz. En el sentido expuesto coincide la mayoría de la doctrina nacional. (Maurino, ob. cit., p. 146; Fassi citado por Maurino en ob. cit.; Podetti, Ramiro J.: "T. de los Actos Procesales", tomo II, ed. Ediar, p. 35; Belluscio-Zannoni: Cód. Civ. comentado, t. 1, Astrea, p. 451; Horacio Zinny, en JA 1996-D p. 345 en nota a fallo).

Ahora bien, la naturaleza del domicilio especial en el contrato de cuenta corriente bancaria y el valor instrumental preconstituido que parece conferirle la ley al certificado de saldo deudor, no alcanzan, al menos en este caso, para eximir al accionante de acreditar la certeza del domicilio denunciado como especial. A su vez no debe perderse de vista que conforme lo establece el art. 3 de la ley de cheque 24452, "el domicilio que el demandado tiene registrado en la cuenta corriente del banco girado puede ser considerado como domicilio especial a todos los efectos derivados de la emisión del cheque", es decir que no se consagra la obligatoriedad de la calificación de ese domicilio como especial.

Bien se ha dicho que el certificado de saldo deudor de cuenta corriente constituye verdaderamente un privilegio y una presunción de legalidad de sus aserciones que asimila a los bancos a los entes estatales en cuanto a esta facultad de crear en forma unilateral instrumentos ejecutables en procedimiento sumario (Conf. Nougues, Rodolfo A. : "El juicio ejecutivo basado en el certificado de saldo deudor en cuenta corriente bancaria", en Revista de Derecho Comercial1968, año 1, p.223 y ss). En esa tesitura señala el autor que atendiendo a la situación privilegiada de los bancos, "...a través de los fallos de la Cámara Comercial de la Capital, se columbra el esfuerzo del juzgador tendiente a limitar las potestades omnímodas que tienen las instituciones bancarias y que cuando no son ejercidas con ponderación y mesura, engendran situaciones reñidas con una elemental equidad (ob. cit., p. 228) El art. 793 del Cód. Com. ha perseguido suplir la conformidad expresa o tácita del cliente, reemplazándola con el certificado del saldo, para la recuperación de los saldos deudores, en forma fácil y expeditiva por la seguridad del crédito, otorgándole a los bancos "..algo muy parecido a un privilegio que sólo puede ser admitido como una especialísima concesión de la autoridad pública bajo severas condiciones de vigilancia y control ejercido por el Estado -cursiva propia- (Conf. Fernández-Gómez Leo: "T. Teórico Práctico de Derecho Comercial, t. III-D, Depalma, p. 325).En sentido similar véase fallo de la Cám. Com. Sala D, en LL 1988-E-567. Con mayor severidad otro autor asevera que la ejecutividad del saldo deudor de cuenta corriente consagra un privilegio exorbitante (Mark, Mariano, en JA 1998-II p. 1011 "Ejecutabilidad del saldo deudor de la cuenta corriente bancaria".

Así como las entidades bancarias cuentan con un verdadero privilegio -en sentido amplio- para el recupero de sus créditos con un instrumento especialmente diseñado por la ley que ostenta una presunción de legalidad, la naturaleza especial de esa facultad obliga a rodearla de recaudos de cumplimiento riguroso para evitar situaciones de inequidad. Entre ellas debe contarse necesariamente el requisito de constitución de domicilio especial en el contrato de cuenta corriente y la denuncia del domicilio real, establecido por la regla 1.1.1.1.5 Opasi 2/88, que deberá ser verificado por el banco (Conf. Muguillo Roberto: "Contratos Bancarios y Financieros" ed. Fasta, p. 150; ídem Fernández-Gómez Leo, ob. cit. p. 204; Villegas Carlos Gilberto: "Operaciones bancarias, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 147). El nombre del o los titulares de la cuenta, la fecha de cierre de la misma, el saldo deudor, mención de número y fechas de las cartas documento o telegramas colacionados por las que se intimó al pago y notificó el cierre (Conf. Villegas, ob. cit. p. 177). Por último y como otra severa restricción, las facultades acordadas por el art. 793 no pueden ser interpretadas extensivamente, no pudiendo debitarse otros créditos que se generen a favor del banco salvo los que deriven exclusivamente de la cuenta corriente, salvo convención expresa (Conf. Roitman, Horacio: "Ejecución del saldo deudor en cuenta corriente bancaria", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, t. 9, p. 103 y ss.; ED 47, p. 576; LL 150-353 Cám. Nac. Com. Sala B). Demás está destacar que la ejecución del saldo deudor debe regirse por las leyes procesales del lugar de ejecución por cuanto la norma sustantiva de creación no contiene reglamentación instrumental.

A su vez como recaudo para la aprobación final del saldo por parte del banco, éste debe enviar a su cliente el resumen o extracto mensual del movimiento de la cuenta a fin de lograr la conformidad expresa o tácita del cuentacorrentista (art. 793 Cód. Com.; regla 1.2.2.3 circular Opasi 2; conf. Fernández-Gómez Leo, ob. cit. p. 313; Villegas, ob. cit. p.157). El envío debe serlo al domicilio del cuenta correntista para que tenga posibilidad de impugnarlo (Conf. Carlos Bollini Shaw: ED 176, p.104).

En el ocurrente existen serias dudas sobre la existencia del domicilio especial invocado por el banco actor, situación que infiero del examen de las constancias objetivas de la causa. En efecto, el banco actor no acompañó con la demanda el contrato de cuenta corriente suscripto por los accionados (el formulario tipo con las condiciones generales de la cuenta bancaria acompañado, no suple la carga de acompañar el contrato particularmente suscripto). Se desconocen las razones de tamaña omisión que privó a la ejecución intentada de un elemento esencial. El domicilio especial denunciado por el banco en la demanda no responde a ningún instrumento acompañado al proceso, sin embargo el juzgador despachó igualmente el mandamiento, no obstante el grave defecto apuntado.

De otro lado, el certificado de saldo deudor no contiene constancia alguna de domicilio real o especial, como tampoco de las comunicaciones emplazatorias a los demandados. Las copias de las cartas documentos acompañadas con la demanda además, carecen de constancia de haber sido receptadas por los destinatarios. En los originales obrantes en el Tribunal (fs. 64 v.), el lugar destinado para hacer constar el recibo por los destinatarios, aparece vacío y no existe otra atestación similar en el documento. Se desconoce si en el instrumento original archivado en la oficina de correos, existe constancia de su recepción, circunstancia que debió ser acreditada por el banco accionante en la etapa oportuna del juicio. Sin embargo, a pesar de esta grave omisión, el accionante denunció expresamente que los emplazamientos fueron remitidos y no contestados por los demandados. Especialmente en este punto advertimos que los accionantes no cumplen el deber de probidad y de expresar los hechos verdaderos al Tribunal (art. 22 CPC).

No puede obviarse que la incorporación por la Cámara al proceso, de un instrumento perteneciente a la otra causa entre las mismas partes (autos nº 110257), constituye cuanto menos, un modo de integración anómalo del proceso, que se debió desechar porque no se estaba juzgando la existencia de la cuenta corriente, sino la nulidad de la notificación del traslado de la demanda. De todas maneras, examinado ese instrumento surge del mismo que se trata de la solicitud de apertura de una cuenta mixta, denominada cuenta Río Infinity Gold, Infinity Uno, Río Classic y Río Global, destinada a la obtención de una tarjeta de crédito y otros servicios del mismo banco, donde también consta la existencia de una cuenta corriente a nombre de los accionados. Tampoco que en el instrumento mencionado, no existe la constitución formal de domicilio especial a los efectos de la cuenta corriente referida, sino la simple atestación preimpresa en el formulario bajo la denominación de "domicilio de correspondencia". En mi concepto no es ésta la forma de constituir un domicilio especial en forma clara e indubitable que permita al acreedor el uso de las facultades excepcionales que tal domicilio permite; ello por cuanto el domicilio especial es una excepción al régimen general del domicilio y sustrae al juzgador de la obligación de notificar al demandado en su verdadero domicilio real.

El domicilio especial por definición tiene características propias especiales; es contractual, fijo, y de interpretación excepcional y restrictiva. Si bien su constitución no responde a fórmulas fijas, debe ser indubitable. La jurisprudencia tiene resuelto que la indicación al pie del contrato, sin aclaración alguna, no importa constitución de domicilio. Tampoco es suficiente la circunstancia de que en el membrete de los documentos figure el nombre del demandado y el de una calle con su número, pues no es expresión tácita de ella; también es insuficiente la enunciación de un domicilio en el membrete de las cartas (fallos citados por Belluscio-Zannoni en ob. cit., p. 445).

En similar sentido se ha dicho que "..dado que el criterio de atribución de domicilio especial debe ser restrictivo por tratarse de una derogación o excepción al régimen del domicilio general, deben ser las circunstancias ante cada caso en particular las que decidan" (Cám. Nac. Apel. Com. Sala A, LL 1999-F,374). Consecuente con lo expuesto, y la interpretación restrictiva que impone la especial naturaleza del domicilio especial, no puede a mi juicio catalogarse de tal al "domicilio para correspondencia" impreso en la solicitud de contrato múltiple acompañada. Consecuentemente debe reputarse que en el contrato celebrado entre las partes, no existió constitución de domicilio especial.

En razón de ello, la actitud del juzgador en la instancia de origen, de dar por cierto el domicilio especial meramente invocado por el actor pero ausente de toda la documentación presentada, es incorrecta y no atiende a la manda de examinar cuidadosamente el título y los actos de su preparación, a los efectos del despacho pertinente (art. 230 CPC). Frente a ello, debió necesariamente decretar el trámite de reconocimiento y verificación del domicilio real, antes de admitir la acción (art. 229 CPC).

Pero es más, las circunstancias apuntadas descalifican la conducta procesal asumida por los accionantes en el proceso, al punto que nos permiten afirmar que en el caso, no han cumplido con las reglas de probidad y lealtad y la obligación de denunciar los hechos verdaderos.

En efecto la Institución bancaria accionante nunca acompañó el instrumento del contrato de cuenta corriente celebrado con los accionados, omitiendo dar explicación sobre tal actitud. Pretendió además subsanar tamaña omisión, en una oportunidad procesal que no correspondía, aludiendo a documentación presentada en otra causa. Es más dicha documentación no sólo no contiene una clara atestación de que se trata de una solicitud de cuenta corriente, sino que incorpora además un mix de contratos y servicios bancarios de otro tipo. En este sentido debo recordar que rige plenamente en los contratos bancarios, la facultad judicial de morigerar los efectos abusivos de las cláusulas contractuales predispuestas.

De otro lado en el documento acompañado se menciona un domicilio de correspondencia y a él se alude posteriormente para justificar la constitución del domicilio especial, en actitud cuando menos criticable como ya se ha visto. Aún en el supuesto más favorable para la entidad bancaria, esto es, la posibilidad de admitir la constitución de un domicilio por los accionados, la fórmula empleada refiere a otra finalidad, bien distinta a la del domicilio especial, por lo que de considerar existente aquella constitución, su inclusión en la forma elegida es claramente abusiva y responde a una predisposición de cláusula que rompe con el equilibrio contractual. Llama la atención la actitud de la entidad bancaria que no dio ninguna explicación sobre el denominado "domicilio de correspondencia" impreso en el formulario y de por qué debía reputárselo domicilio especial. De todas maneras en el instrumento acompañado por el banco se ha identificado el domicilio particular de los demandados, señalándolo con una cruz en el casillero correspondiente.

Por otra parte cabe destacar que en estos autos se denunció el domicilio de Abel Zapata 206, Las Heras como domicilio especial y en los autos nº 110.257 ya referenciados, se lo indicó como domicilio real (fs. 23), diferencia inexplicable siendo que ambas demandas se fundan en la misma documentación.

Resulta necesario destacar que el banco omite acompañar las constancias de recepción por parte de los demandados, de las cartas documento que se denuncian como remitidas y no contestadas. Se desconoce la razón de tal omisión. Otro tanto ocurre con la omisión del banco de indicar si remitió o no a los accionados, los resúmenes o extractos de los movimientos de la cuenta corriente conforme lo dispuesto por el art. 793 Cód. Com.

A lo expuesto cabe agregar que de las constancias objetivas de la causa también se advierte la infracción de elementales reglas impuestas para la traba normal de la litis y el desarrollo procesal posterior. Como se viene señalando, las únicas notificaciones efectuadas en la causa fueron el mandamiento notificado a fs. 22 v. en copia, dejada por debajo de la puerta y con el informe del notificador de que el domicilio pertenece a otra persona, procedimiento que se repite a fs. 32 v. notificando de la misma forma la sentencia y rebeldía.

Sentado que no hubo domicilio especial constituido y siendo el instrumento base de la demanda de carácter privado, el juzgador debió exigir la preparación de la vía conforme lo prevén los arts.228 y 229 CPC, por tratarse de un instrumento privado no reconocido.

En el supuesto que se entendiera que por tratarse de la especialidad del certificado de saldo deudor de cuenta corriente tal reconocimiento no era necesario (ver doctrina predominante en este sentido: conf. Fernández-Gómez Leo, ob. cit., p.313 y ss), igualmente no debió acudir al régimen del art. 230 cit. en razón del resultado de la notificación de fs. 22 v. Efectivamente, si no existía domicilio especial a los efectos del contrato, debió necesariamente efectuarse la notificación en el domicilio real, por aplicación de la regla general establecida para el traslado de la demanda y la válida constitución procesal que hace primordialmente a la garantía de la defensa en juicio (Belluscio-Zannoni, ob. cit. p. 415, 440y ss).

Habiéndose recurrido al domicilio denunciado por el actor y fracasada la diligencia respectiva, con noticia de que los demandados no vivían en ese domicilio (fs. 22 v.), el juzgador debió acudir a lo dispuesto por el art. 232, segundo párrafo del CPC, esto es, tener por fracasada la notificación salvo que el actor insistiera en ella bajo su responsabilidad.

Un detalle importante que no debe pasar inadvertido es que en los autos nº 110.257 el banco actor, sugestivamente, enuncia como domicilio real el mismo que en esta causa había sindicado como especial. Ello no obstante, ante el fracaso de la notificación (fs. 32) el actor no insistió con el mismo domicilio, recurriendo al trámite de información sumaria para determinar el verdadero domicilio real, notificándose finalmente la demanda por edictos (fs. 47). Como se observa, ante idéntica situación que proviene también del mismo instrumento, el banco actor siguió caminos distintos en cada demanda. Esta actitud tampoco tiene explicación.

Congruente con este tipo de demandas y frente a la documentación acompañada, se reitera que el juzgador no debió despachar el mandamiento como lo hizo, por cuanto en el título ejecutado no existía constancia alguna sobre el domicilio de los demandados. Ese error inicial pudo sin embargo ser enmendado al tomar conocimiento el a-quo del fracaso de la notificación y que efectivamente, en el domicilio denunciado, no vivían los demandados. Sin embargo, ratificó su postura inicial, reiterándola al resolver la incidencia de nulidad cuando ya sabía con certeza que no existía domicilio especial fijado contractualmente, al menos en los términos que hemos señalado, o cuando, en el mejor de los casos para el actor, existían serias dudas sobre su constitución.

Todas estas circunstancias no pueden ser enervadas frente a la presunta negligencia de los demandados. En efecto, el banco actor y la sentencia del a-quo imputa a los actores negligencia por no haber comunicado oportunamente el cambio de domicilio operado. Parten, por supuesto, de la veracidad de ese cambio constatado por el oficial notificador.

Esta imputación resultaría procedente si se tratara del domicilio especial contractual, en cuyo caso pesa sobre su titular la carga de comunicar al banco cada cambio de domicilio (regla 1.2.1.5 Circular Opasi, reglamento de la solicitud de cuenta corriente bancaria). Pero no existiendo en el caso domicilio especial contractual, como ha quedado demostrado, esta regla por supuesto carece de aplicación y sin que pueda ser atribuida a los demandados aquella imputación de negligencia.

Por último reiteramos en este lugar lo adelantado al tratar el aspecto formal, respecto a la ausencia para los accionados, de otras vías procesales para reparar el perjuicio.

En efecto, salvada ya la discusión inicial sobre la procedencia formal del incidente de nulidad en el caso, no cabe ninguna duda que la vía elegida es la última apta para reparar los perjuicios derivados de la ejecución entablada en caso de ser ésta incorrecta o improcedente, estar afectada de error, carecer el título de los requisitos extrínsecos indispensables para la procedencia de la vía, o incluso, la existencia misma de la obligación pretendida; ello por cuanto, atendiendo a lo dispuesto por el art. 246 segundo párrafo del CPC, el proceso ordinario posterior le está vedado a los demandados en razón de no haber opuesto excepciones contra la ejecución, circunstancia que obsta definitivamente a articular el proceso cognitivo amplio. De tal suerte, la sentencia recaída en el ejecutivo es definitiva y queda revestida de los atributos de firmeza formal y material. Es indiscutible entonces que el agravio, de existir, será definitivo para los demandados.

Como síntesis y a modo de conclusiones, puntualizo que la impugnación efectuada deberá prosperar. Ello así en razón de que las especiales circunstancias de la causa como son el haber dado por válidamente notificados a los demandados en un domicilio calificado especial, sin soporte documental, constatado que en el mismo no vivían quienes debían ser notificados.

Dichas circunstancia que impiden la válida constitución del proceso, a la vez se constituyen en un caso de indefensión absoluta, que exime a los afectados de cumplir con los predicados del principio de trascendencia exigidos por los pronunciamientos de las instancias anteriores. Ello así, advertido de la actitud de la actora que en los hechos impidió la debida constatación del domicilio de los accionados al no acompañar la documentación pertinente, la ambigua redacción del epígrafe "domicilio de correspondencia" en la solicitud de vinculación suscripta por los accionados, todo ello sumado a la diametral actitud verificada en ambas causas según ya se ha reseñado.

Como reflexión final destaco que en el caso, han colisionado dos regímenes de excepción: uno que prepondera la validez de los actos procesales aún mediando la existencia de vicios, exigiendo al afectado la completa demostración de las defensas y perjuicios que le irroga el acto viciado; y el otro, que consagra un privilegio también excepcional a favor de las entidades bancarias para preservar la existencia del crédito y el pronto recupero de las deudas.

Admito que he abrigado algunas dudas al momento de pronunciarme como lo he hecho; sin embargo creo que frente a dos sistemas excepcionales, debo priorizar aquél que vela por el cumplimiento de una garantía constitucional, frente al que simplemente consagra una ventaja para una parte de la relación, más allá de las razones que tuvo el legislador para establecerlas. Es verdad que el derecho bancario consagra facultades especiales para el recupero de los créditos por parte de los bancos, pero ello no puede llegar a constituir un bill de ejecutabilidad a todo trance en favor de ellos. Para evitarlo requiere en cada caso, de una extrema ponderación y rigor en la exigencia de los recaudos a los que se ha hecho alusión.

En consecuencia y para el caso que mi opinión resulte compartida por mis colegas de Sala, corresponderá acoger la impugnación intentada.

Así voto por esta primera cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y BÖHM adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 15/30 por los demandados Sres. NORBERTO PELLEGRINI y ROSANA DEL CARMEN COLECCCHIO contra la resolución de fs. 154/157 del expediente Nº 109.526/25.900 "BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. C/ PELLEGRINI, NORBERTO RAMÓN Y OT. P/ EJEC. TÍPICA" dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia se admite la apelación deducida por los demandados a fs. 116 contra el auto de primera instancia de fs. 115 y vta., debiendo en su lugar admitirse el "incidente de nulidad" articulado por los demandados a fs. 42/45 contra el acto de requerimiento de fs. 22 y vta. el que se deja sin efecto conjuntamente con las actuaciones posteriores al mismo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y BÖHM adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Las costas del recurso de Inconstitucionalidad y las de las instancias de grado se imponen a cargo de la actora vencida (art. 148 del CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y BÖHM adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 24 de marzo de 2003.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1. Hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 15/30 por los demandados Sres. NORBERTO PELLEGRINI y ROSANA DEL CARMEN COLECCCHIO contra la resolución de fs. 154/157 del expediente Nº 109.526/25900 "BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. C/ PELLEGRINI, NORBERTO RAMÓN Y OT. P/ EJEC. TÍPICA" dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia la parte resolutiva de dicha resolución queda redactada del siguiente modo:

" 1º) " Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 116 por los demandados. En consecuencia se deja sin efecto la resolución dictada por el Sr. juez a-quo a fs. 115 y vta. la que queda redactada del siguiente modo:

"I)" Admitir el "incidente de nulidad" articulado por los demandados a fs. 42/45 contra el acto de requerimiento de fs. 22 y vta. el que se deja sin efecto conjuntamente con las actuaciones posteriores al mismo."

"II)" Imponer las costas de la incidencia a cargo de la actora vencida (Art. 36-I del CPC)."

"III)" Diferir la regulación de honorarios de la incidencia hasta tanto se dicte sentencia en la causa."

"2º)" Imponer las costas de Alzada a cargo de la actora vencida."

"3º) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique la correspondiente a la primera instancia.

2. Imponer las costas por el recurso de inconstitucionalidad a cargo de la actora vencida.

3. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique la correspondiente a las instancias precedentes.

4. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos SETENTA Y CINCO ($ 75) con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 3.

5. Remitir la causa al subrogante legal para su prosecución.

Notifíquese.