foja: 577

CUIJ: 13-00839076-7((010403-43474))

CONNA, SERGIO FABIAN C/ KIMBERLY CLARK ARGENTINA S.A.

*10845496*

En Mendoza a los 13 días del mes de octubre de 2016 se reúnen en su Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de la EXCMA. Tercera Cámara de Trabajo Dres.: ENRIQUE HECTOR CATAPANO, INES RAUEK PIOVERA Y MÓNICA ARROYO a los fines de dictar sentencia definitiva, en los autos Nº 43.474, caratulados: CONNA SERGIO FABIAN c/ KIMBERLEY CLARK ARGENTINA S.A. p/ DIFERENCIAS SALARIALES, de cuyas constancias,

RESULTA:

1) Que a fs. 108 comparece el Sr. SERGIO FABIAN CONNA, por sí con patrocinio letrado y viene a incoar demanda laboral contra KIMBERLEY CLARK ARGENTINA S.A., mediante la cual reclama la cantidad de $ 5.918.937,40, conforme a la liquidación que acompaña, con más sus intereses y costas.

Expresa que ingresó a trabajar para la accionada el día 1º de diciembre de 2006, reconociéndole los servicios a los fines remuneratorios e indemnizatorios de su ex empleadora "UNILEVER DE ARGENTINA S.A. " desde el 4 de marzo de 1.999 al 30/11/06, asignándole tareas de viajante exclusivo para la venta y cobranzas de los productos que comercializa la empresa, encuadrándolo en una categoría de " EJECUTIVO DE CUENTAS ", la cual es extraña a la comercialización que realiza la empresa y ajena a sus tareas de vendedor fuera de la sede de la misma. Por lo que su función considera que se encuadra dentro de los parámetros del art. 2º de la ley de Viajante de Comercio Nº 14.546 y C.C.T. 308/75, que rige la actividad.

ZONA DE ACTUACIÓN

Dice que la zona que le asignó la Empresa los dos últimos años ( 2007/2009 ) se circunscribieron a las Provincias: de Mendoza, San Juan y San Luis, teniendo que visitar a los negocios mayorista, a los que debía hacer control y visitas periódicas.

Refiere que su remuneración estaba integrados: a) sueldo fijo, b) comisiones por pedidos, c) comisiones por cobranzas, d) incentivos, e) incentivos trimestrales, con premios o gratificación por ventas y cobranzas.

Refiere los viáticos se los abonaba fuera de recibos, es decir en negro y se los depositaba en la cuenta sueldo, dichos viáticos estaban integrado por gastos de movilidad, peajes, paquímetros, teléfonos, alimentos, gastos misceláneos, etc. Cita jurisprudencia en el sentido que todos estos item integran parte del sueldo.

Sostiene que la falta de figuración del viático evidencia una registración irregular y defectuosa a la fecha del distracto, sancionada no solo por el art.1º de la le 25323, sino también por la ley de evasión Fiscal.

COMISIONES VENTAS Y COBRANZAS

Destaca que siempre se le abonó por este concepto el porcentaje del 0,005 % , muy por debajo del porcentaje en plaza del 3.6 % a un 5 % , según informa la Asociación de Viajantes de Comercio Argentina ( A.V.V.A )

En tal sentido las ventas de los últimos 18 meses fueron de $ 3.817,712 y se la pagó $ 190,88 ( el 0,005 ) cuando le hubiera correspondido $ 130.000 ( 3,6 % ) por ello acciona por la diferencia no prescripta .

Manifiesta que previo a recurrir a la vía judicial, intimó a Kimberly mediante T.C.L. que dice : " Trabajando bajo sus órdenes desde le 01/12/06, reconociéndome servicios a los fines jubilatorios e indemnizatorios de mi ex empleadora "UNILEVER DE ARGETINA S.A " desde el 4 de marzo de 1.999 al 30/11/06 - extinguiéndose la relación laboral con Uds. con fecha 15 de setiembre de 2009 por despido incausado, cumpliendo siempre funciones de viajante de comercio, estando conformado mis haberes por un básico, más comisiones, más premios por objetivo cumplido, siendo las comisiones abonadas por ventas y cobranza sobre un porcentaje - decidido por al empresa - realmente irrisoria 0,005 % por ambos conceptos , cuando en mercado por productos similares a los vendidos por kimberly y los viajantes cobran entre dos ( 2 ) a cuatro ( 4 ) por ciento, no superando nunca el suscribiente en comisiones, al básico abonado ( 4.874 entre los últimos seis meses ) en una categoría inventada (¿ Ejecutivo de Cuentas ? ) inexistente en el Convenio Colectivo de Trabajo la real de viajante de comercio, en donde los sueldos se configura en base a comisiones, superando siempre el básico y con una facturación aproximada a los 4 millones de pesos ( $ 4.000.000. ) y de cobranzas aproximadamente un millón ( $ 1.000.000 ) montos que surgen de los propios recibos de sueldo, surge evidentemente una diferencia de haberes por diferencia en el pago de las comisiones por ventas y cobranzas a favor del suscribiente, que indudablemente no se reclamó en vigencia del vínculo laboral por temor a perder la fuente de trabajo. Confirma la existencia de dichas diferencias, la consulta a la Federación de Viajantes de Comercio, que se expidió en el sentido de que los productos que vende Kimberly Clark se paga comisión por vente entre un 3 % y un 4 % y el de cobranza el 33 % de las comisiones por ventas. En tal sentido y de acuerdo al art. 22 de C.C.T 308/75 que rige la actividad del viajante de comercio se realiza la conversión del total de sueldos abonados al suscribiente ( sueldo promedio de los últimos seis meses ( $ 7.500 ) a comisión, la Firma estuvo abonando por ambos conceptos - ventas y cobranzas - el último año de trabajo, en porcentaje mensual del 0,15 % sobre un mínimo del 3 %, existiendo por ende una diferencia mensual del 2,85 % por período de prescripción. Por ello itímole en cinco días hábiles abone diferencias por diferencias en el pago de comisiones por venta y cobranzas por período de prescripción octubre e 07 a septimbre de 2009 a favor del suscribiente, monto equivalente a la suma de $ 3.240.000, bajo apercibimiento de reclamar su cobro por la vía judicial correspondiente. Asimismo intímole en el término de 5 días hábiles abone diferencias de haberes derivados de los rubros remuneratorios e indemnizatorios, abonados en la liquidación final ya los mismos se han abonado en base a un sueldo- comisión por ventas y cobranzas del 0,15 % y no del 3 % como corresponde, bajo apercibimiento de reclamar su cobro por vía judicial respectiva. Que Uds. debidamente notificados e intimados ".

Por su parte la demanda respondió esta misiva, rechazando su contenido y negó las afirmaciones vertidas por el actor en la referida pieza postal y dice que lo llamativo es el párrafo que transcribe: " ... Negamos que Ud. haya realizado funciones equiparable a la de los vendedores de nuestra empresa ". ello considera que habla a las claras que Kimberly cuenta con vendedores .

EL DISTRACTO

Indica que con fecha 15/09/09, después de diez años de trabajo, la patronal mediante C.D. Nº 048425450 en forma intempestiva lo despidó sin causa con el siguiente texto : " le comunicamos que prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Liquidación final y certificado art. 80 a su disposición. Que Ud. debidamente notificado Bs. As. 15/09/ 2009 ".

Dice el accionante que como la certificación recibida no cumplía con las Resoluciones 84/08 y 601/08 de ANSES , intimó en el término de dos días hábiles se entregara las certificaciones de servicios y las constancias documentadas de de aportes y contribuciones a los Organismos de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de reclamar el pago de las multas establecidas en dicha norma.

Con fecha 27/10/09 la accionada responde el mencionado up supra a través del la C.D. N 005911689, manifestando que las certificaciones de servicios se encontraban a su disposición a partir del 27/10/09, en sede la empresa ( Espora 50 Barrió Berna Prov. Bs.As. ).

Expresa que el contenido de la referida misiva fue rechazada por su parte mediante el T.C.L: Nº 73436268, manifestando que la certificación de servicios debía ser puesta a disposición del suscripto en el domicilio de trabajo, es decir en Mendoza, tal como fue entregada el resto de la documentación laboral, por lo que nuevamente intimó en el término de 5 días hábiles se entregara certificaciones de servicios y las constancias documentadas de aporte y contribución a los Organismos de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de reclamar el pago de la multas establecidas en dicha norma.

Ante dichas intimaciones Kimberly mediante la C.D. Nº 087954215 puso a disposición del actor el certificado del art. 80 de la L.C.T. en Mendoza, si bien se le reconoce la antigüedad desde el 04/03/99, no contiene los datos de remuneraciones de marzo de 1999 a noviembre de 2006, ya que solo certifica los servicios desde diciembre de 2006 a setiembre de 2009, ademas figuran remuneraciones distintas desde 2007 a 2009 .

Por tal razón reclama la multa del art. 80 de la L.C.T. por tres períodos de haberes.

Por ello envió el T.C.L: en los siguientes términos: " Trabajando bajo sus órdenes desde el 01/12/06, reconociéndome servicios a los fines remuneratorios e indemnizatorios de mi ex empleadora " UNILEVER SE ARGENTINA S.A ". desde el 4 de marzo de 1000 al 30/11/06 - extinguiéndose la relación laboral con Uds. con fecha 15 de setiembre de 2009, por despido incausado a través de la C.D. Nº 04825430, cuyo texto dice:" Le comunicamos que prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Liquidación final y certificación de servicios art. 80 de la L.C.T a su disposición..."

Encuadrándose en vigencia de la relación de trabajo una la categoría " Ejecutivo de Cuentas " fuera de todo convenio colectivo de trabajo y completamente ajena a mi real función de vendedor de los productos de la empresa fuera de la sede de la misma, por cuenta y orden de Kimberly Clark, funcionó que encuadra dentro de los parámetros del art. 2º de la ley de viajantes de comercio Nº 14.546 y C.C.T 308/75, que rige la actividad, estando por ende irregularmente registrado a la fecha del distracto laboral, circunstancia que puedo probar rotundamente y que no denuncie en vigencia del vínculo de trabajo por temor a la fuente laboral; y estando tal situación contemplada en el art. 1º de la ley 25.323, que establece como sanción una duplicación de los montos indemnizatorios por antigüedad, preaviso e integración del mes de despido, es que por ello intimo en dos día hábiles se abonen la indemnizaciones de los art. 1º de la ley 25.323, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales para su cobro. Por otro lado tengo en mi poder dos certificaciones de servicios emitidas por Kimberly Clark, de fecha 22/09/09 y 30/10/09. La primera está incompleta ya que si bien me reconoce la relación antigüedad desde el 04/03/99 la 15/09/09, no contiene lo datos de las remuneraciones período 1999 a noviembre de 2006. El segundo formulario está incompleto y defectuoso , ya que solo certifica servicios y remuneraciones período de el 12/06 al 09/09, pero a la vez figuran en varios meses de períodos 2009- 2008 - 2007 remuneraciones distintas al primer certificado y que no fueron acorde a los montos que figuran en los recibos. Así mismo desde la fecha del distracto nunca se me entregó la constancia de aportes y contribuciones que establece el art. 80 de la L.C.T., pese a que se intimó su entrega a través del T.C.L. Nº 09042510 de fecha 21/10/09, por lo que hago efectivo el apercibimiento de las sanciones establecidas en dicho artículo, debiendo la empresa abonar un monto equivalente a tres sueldos, por ello intimo término de dos días hábiles se abonen los mismos y se entregue las constancias de aportes respectivos, bajo apercibimiento de reclamarlas por la vía judicial correspondiente " Mendoza 4/2010 .

Dice que la accionada rechazó el contenido del telegrama a través de C.D. de fecha 19/06/10, desconociendo irregularidades a la fecha del distracto.

RUBROS RECLAMADOS:

a) Diferencias de indemnización por antigüedad, b) falta de preaviso, c) integración del mes de despido, d) indemnización por clientela ( ley 14,546 ), e) indemnización art. 1º ley 25.323, f) sanción art. 80 de la L.C.T., g) diferencias de haberes septiembre de 2008, h) vacaciones año 2009, i) diferencias de comisiones por ventas y cobranzas períodos abril de 2008 a septiembre de 2009, conforme a la planilla que acompaña ( pero no surge que acompañara planilla alguna sobre el particular).

PLANTEO LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 245 DE LA LEY 20.744 REFORMADO POR EL ART. 153 DE LA LEY 24013

En tal sentido destaca que su aparición data del año 1934 ( Código de Comercio art. 157 ) y que fue limitado por el art. 245 de la L.C.T. en su art. 245 por el equivalente a tres veces el importe más favorable al trabajador , lo que se ha tornado irrazonable ya que no logra la reaparición por el despido incausado. Trae a colación el fallo de la Exca. Corte Suprema de Justicia de la Nación " VISOTTI CARLOS ALABERTO c/ AMSA S.A s/ DESPIDO del 14/09/04 - V 967 XXXVIII para avalar su petición, por resultar violatorio de los art. 14 y 14 bis de la Const. Nacional al resultar irrazonable entre la realidad del daño al trabajador, por lo que el Alto Tribunal limita tan solo hasta un 33 % la mejor remuneración normal y habitual del trabajador despedido, por ello en base a un salario comprensivo de la comisiones de $ 153.582,38 , obtiene descontado su 35 la cantidad de $ 102.900,38 y no la tope tarifario de Convenio.

DECLARACIÓN JURADA DE PLANILLA

A todo evento la planilla adjunta de la presente demanda presta su declaración jurada a los términos del art. 11 de la ley 24.546 .

Hizo reserva del Caso federal para el supuesto de una resolución adversa a esta demanda y de interponer en su caso el recurso extraordinario normado por el art. 14 de la ley 48.

Fundó su derecho en la ley 14,546, en el C.C.T. 308/75, en la L.C.T, y en sus modificatorias 25.323 y 25.345 .

Solicitó la aplicación de la tasa activa por tratarse de un crédito alimentario, cito jurisprudencia para avalar su petición.

Ofreció prueba: a) confesional, b) testimonial, c) documental, d) reconocimiento de documental, e) Libros de la demandada. f) informativa, g) pericial contable.

Solicitó en definitiva que oportunamente se haga a lugar a la demanda en todas su partes con más sus intereses y costas .

2) A fs. 154 compareció la demanda KIMBERLY CLARK ARGENTINA S.A. por medio de su apoderado, con patrocinio letrado y vino a oponerse a la demanda instaurada en su contra y solicitó su rechazo, con costas.

En tal sentido negó todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda, que no sean motivo de expreso reconocimiento en su responde.

NEGATIVA EN PARTICULAR

* Niega que le asista razón al reclamo de la actora.

* Niega que percibiera comisiones por pedido.

* Niega que percibiera comisiones por cobranzas.

* Niega que percibiera incentivos.

* Niega que percibiera incentivos trimestrales.

* Niega que lo viáticos tuvieran carácter remuneratorio.

* Niega que el accionante hubiera percibido rubro salarial alguno como parte integrante de su remuneración.

* Niega que el accionante haya desempeñado tareas como viajante de comercio.

* Niega que sea aplicable a la relación laboral mantenida entre las partes las disposiciones de la ley 14.546 y el C.C.T 308/75.

* Niega que resulte aplicable la jurisprudencia invocado por el actor en materia de viáticos .

* Niega que la falta de registración de viáticos traiga como consecuencia la registración irregular y defectuosa de la relación laboral.

* Niega que el porcentaje abonado por Kimberly Clark, hubiera estado por debajo de los, porcentaje de la comisión de plaza.

* Niega que en el mes de abril de 2009 el actor hubiera facturado $ 4.191.638.

* Niega que el Sr. Conna hubiera realizado la cobranza a los clientes de Kimberly y que hubiera recaudado la suma de $ 1.242,296.

* Niega que la demanda hubiera pagado una comisión precaria a la voluminosa venta y cobranza.

* Niega que la venta mensual de los últimos 18 meses era de $ 3.817.725 .

* Niega que el promedio mensual de cobranza fuera de $ 1.368.185.

* Niega que al actor le hubiera correspondido $ 130.000 mensuales según el porcentaje mínimo de plaza.

* Niega que le corresponda pagar al actor un porcentaje de 3,6 %

* Niega que exista una diferencia de haberes por comisión a favor del actor por el período abril de 2008 a setiembre de 2009 .

* Niega que resulte procedente la planilla Anexa por medio de la cual el actor reclama $ 2.331.878,38 .

* Niega que se hubiera suscitado el intercambio telegráfico transcripto por el actor.

* Niega que el actor hubiera sido un vendedor más de Kimberly S.A.

* Niega que los certificados de servicios art. 80 L.C.T. , se hubiera confeccionado defectuosamente.

* Niega que resulte procedente la multa dela rt. 80 de la L.C.T.

* Niega que resulten procedentes los rubros reclamados por el actor.

* Niega que resulte procedente la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. y por ende el tope indemnizatorio.

* Niega que resulte aplicable la tasa activa reclamada por el actor.

DESCONOCIMIENTO DE DOCUMENTACIÓN

a) Ranking de avance de ventas de la empresa en el período 2008 - 2009.

b) ordenes de negociaciones de compara de Jumbo Retail Argentina.

c) Sistema de incentivo fuerza de ventas.

d) Álbum de fotos .

e) Listado de clientes de Kimberly Clark Argentina S. A.

f) Informe extrajudicial de Asociación de Viajantes y Vendedores de Argentina.

HECHOS:

Expresa que la demandada es una empresa dedicada a la producción de los productos derivados de la celulosa, tales como pañales para bebé, adultos, toallas femeninas, entro otros productos. Que su planta está en Pilar y en la Provincia de San Luis.

Refiere que el actor comenzó a trabajar para UNILEVER de ARGENTINA S.A. quien le cedió parte de su personal en diciembre de 2006, dentro de los términos del art.229 de la L.C.T. y su parte se hizo cargo de su remuneración y antigüedad adquirida. Por lo que en concreto ingresó el 1º de diciembre de 2006, siéndole reconocidos los derechos adquirido con su antiguo empleador.

Destaca que en el caso concreto se le aplicó al actor el C.C.T. 412/75 al cual identifica a los términos del art. 8 de la L.C.T.

Que la relación laboral se extinguió el día 15 de setiembre de 2009, por despido sin causa, por cuyo motivo su parte abonó las indemnizaciones y liquidación final.

Dice que la remuneración del Sr. Conna se componía de rubros fijos y variables, desarrollando sus tareas como " EJECUTIVO DE CUENTAS " para el Departamento de Comercilización.

Que su a partir del año 2007 su mandante implementó un sistema de incentivo trimestral de ventas, al cual el actor accedió en dos oportunidades, como su nombre lo indica era una gratificación extraordinaria, cuando se cumplía el objetivo, y por lo tanto no constituía una remuneración normal y habitual, por lo que no puede integrar la base salarial para el cálculo indemnizatorio.

Por otra parte sostiene que el actor no detalla como se realizaba las operaciones de venta y como se realizaron las presuntas cobranzas.

ANALISIS LEGAL DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

Sostiene la improcedencia del C.C.T. 308/75 y el actor considera su parte que no ha dado fundamentos de su pretensión. Que no ha dado un auténtico juramento a los términos del art.11 de la ley 14.546.

Destaca que el actor no demuestra que sea viajante de comercio, prueba que esta a su cargo y debe demostar que concertaba ventas convenciendo al cliente para su adquisición y la actividad que desarrollaba el actor era muy distinta a la de un viajante de comercio, ya que no vendía a nombre de la empresa sus productos, percibía sueldo y no viático, comisiones, no se desempeñaba en forma habitual como viajante, su función era de ejecutivo, no existió una zona asignada.

Impugna el porcentaje infundado que se asigna el actor y desconoce las operaciones de venta que dice haber realizado el accionante y que no hubo pacto el porcentaje del 3,6 % que invoca el actor y no debe ser aplicado por costumbre, ya que estos tienen caracter supletorio y en su oportunidad fueron plasmado en la leyes. Inexistencia de comisión inaplicabilidad de usos y costumbre.

Hace notar que el art. 108 de la L.C.T. dispone que: " cuando el trabajador sea remunerado en base a comisiones, ésta se liquidarán sobre las operaciones concertadas ".

Y no puede invocarse usos y costumbres del mercado y el salario solo puede ser motivo de pacto entre las partes y el hecho que el actor no haya intimado a lo largo de la relación laboral el pago de comisiones implica un comportamiento inequívoco de su aceptación de la condiciones de trabajo.

AUSENCIA DE JURAMENTO EN LOS TÉRMINOS DELA RT. 11 DE LA LEY 14.546

Destaca que en el caso de autos la declaración que ha realizado la actora no cumple la totalidad de los requisitos que impone la norma en cuestión, entre ello las supuesta mercadería a vender y la nota de pedidos y denota que jamás ha acreditado que realizaras ventas cuya reclamación formula.

VIATICOS

Sostiene que el art.106 de la L.C.T establece que los viáticos, en tanto se encuentren sujetos a rendición y presentación de comprobante, no constituyen parte integrante de la remuneración del trabajador, extremo que desde ya deja expuesto a los fines que correspodan.

IMPUGNA LA LIQUIDACIÓN

En el supuesto hipotético que prosperara la demanda, en relación a la base salarial del calculo de las indemnizaciones y demás conceptos reclamados, destaca que la jurisprudencia exige que el objeto de la demanda debe ser precisado, con un relato circunstanciado de lo hechos y la cantidad correspondiente.-

BASE SALARIAL

Considera que debe tenerse en cuenta la remuneración efectivamente percibida por el actor en base a la función real desarrollada, conforme a su categoría laboral. Su parte niega la base salarial invocada por el accionante en tanto incluye ventas y cobranzas que niega y desconoce.

COMISONES POR VETAS Y COBRANZAS

Reitera que el actor no efectuaba tareas de ventas y cobranzas por lo que resulta improcedente el reclamo, no pudiendo ampararse en un régimen diferente a fin de perseguir el cobro de sumas de dinero que en derecho no le corresponden. Por otra parte sostiene que no se pacto comisión alguna por cobranzas. Además su parte invoca la prescripción establecida en el art. 256 de la L.C.T.

INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA ART. 14 LEY 14.546

Reitera en tal sentido que el actor jamás prestó servicios como viajante de comercio, por lo que mal puede pretender el pago por clientela, por lo que considera que el reclamo es infundado.

MULTA DEL ART. 45 DE LA LEY 25.345

Destaca que el accionante concurrió a retirar la certificación de servicos y remuneraciones y en consecuencia no corresponde aplicar la multa dispuesta por la ley 25.345. Cita jurisprudencia en el sentido que debe demostrarse que el perjuicio ha sido debidamente individualizado y probado.

OPONE DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN

A todo evento opone la defensa de prescripción bienal, en los términos del art. 256 de la L.C.T , de todo reclamo anterior a los dos años previos a la presentación de la demanda .

SOSTUVO LA CONSTITUCIONALIDAD DEL TOPE INDEMNIZATORIO En tal sentido destaca que el legislador en base a las atribuciones conferidas por la Constitución Nacional determinó el sistema y los parámetros de la normativa vigente sin que ello pueda cuestionarse judicialmente, sobre el particular existen numerosos precedentes y cita fallos para avalar su posición.

Se opuso a la aplicación de la tasa activa y cita jurisprudencia sobre el particular.

Hizo reserva del Caso Federal de platear en forma expresa la vía prevista por el art. 14 de la ley 48 .

Fundó su derecho en la L. C.T. ley 14.546 y C.C.T.

Ofreció prueba: a) Confesional, b) testimonial, c) Pericial Contable, d) informativa .

Solicitó en definitiva el rechazo de la demanda, con costas.

De la contestación de la demanda se corrió traslado a la actora.

3) A fs.170 la actora evacuó el traslado conferido y ratificó los términos de su demanda, tanto en el relato de los hechos, como el derecho invocado y desconoce el relato de lo hechos aducidos por la demandada en su responde.

Ofreció contraprueba: informativa y se opuso a las declaraciones testimoniales y pericial, se realicen mediante oficio de la ley 22.172 y solicitó la sustanciación de la causa.

4) A fs. 178 emitió su dictamen el Ministerio Fiscal respecto de la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T.

5) A fs. 180 el Tribunal admitió la prueba ofrecida por las partes y ordenó su producción, con excepción de la que consideró inconducente.

A fs. 190 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la que fracasó al no llegar las parte a un advenimiento.

A fs. 215/227 se encuentra agregado el convenio Nº 308/75.

A fs. 232/236 informa Correo Argentino y acompaña copia de la epistolar requerida por el Tribunal.

A fs. 266/312 informa el Banco Galicia .

A fs. 314 informa UNILEVER de ARGENTINA S.A.

5) A fs. 320/362 se produjo la prueba pericial contable en la Ciudad de Buenos Aires.

A fs. 379 el informe que antecede fue motivo de observación por la parte demandada.

A fs. 402/460 informa AFIP la situación previsional del accionante.

A fs. 467/533 informa el Sr Perito Contador actuante.

A fs. 550 se fijó audiencia para sustanciar la vista de la causa, la que se llevó a cabo a fs. 553, en la que se fijó fecha para que las partes presentaran su alegatos por escrito. Los que se encuentran agregados a fs. 565/574 y a fs. 575 se llamó autos para sentencia.

De conformidad con lo normado por el 69 del C.P.L. modificado por ley 6644 y en el orden de votación sorteado a fs. 575, se procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL

SEGUNDA CUESTION: PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

TERCERA CUESTION: COSTAS

A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DR. CATAPANO DIJO:

A) Que se controvierte la causa ab initio, ya que el actor acciona invocando la existencia de un vínculo laboral, concretamente haberse desempeñado para la accionada, en Calidad de Viajante de Comercio, la demanda si bien admite la existencia del nexo laboral incluso, reconoce el período que el accionante se desempeñó para la firma " UNILEVER DE ARGENTINA S.A. " desde el 4 de marzo de 1.999 al 30/11/06, y le reconoce la antigüedad, niega que el Sr. Conna se desempeñara para ella como Viajante de Comercio. En la forma en que ha quedado trabada la litis, corresponde analizar la prueba rendida, a los fines de expedirnos sobre la existencia, o no, de una relación de dependencia entre las partes.

Para ello es necesario que previamente examinemos el concepto genérico del contrato de trabajo, y luego el específico invocado en la demanda, o sea la calidad de viajante de comercio, reglada por la ley 14.546.

Al respecto el art.21 de la L.C.T. dice: "habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.."

Partimos entonces de la necesidad que en éste tipo de contrato, el trabajador sea una persona física. En cambio, el empleador puede ser una persona jurídica, ya sea un sociedad o asociación, que recepta el esfuerzo del trabajador, quien bajo su subordinación, recibe en contraprestación el salario.

De lo cual podemos establecer que los caracteres de éste tipo de contrato son: la bilateralidad, onerosidad, consensualidad no formal, trato sucesivo, personal y fundamentalmente subordinación.

Sentada ésta premisa y entrando en el análisis de la figura del viajante de comercio, invocada por el accionante, Cabanellas, en su conocida obra Tomo I pág.877, expresa:"Que el trabajador que nos ocupa, presta servicios muy amplios, ello diversifica su dependencia y subordinación, siendo el dependiente mercantil, que recorre distintas plazas para hacer compra ventas. En un enfoque más técnico el viajante de comercio, es el trabajador que concierta negocios mercantiles o industriales de su principal, actuando en su nombre y representación, por orden del mismo, mediante una retribución convenida y hace de esa actividad su profesión."

"La ley 14.546 en su art.1º en cierto modo define cuales son los elementos que caracterizan al viajante de comercio y en cuanto considera que son aquellas personas exclusivas o no, que haciendo de esa actividad y en representación de uno o más comerciantes o industriales concierta negocios relativos al comercio y a la industria de sus representados, mediante una remuneración".

"En definitiva es necesario para individualizar ésta actividad: a) la profesionalidad, b) habitualidad, c) subordinación, d) exclusividad, si se trata de la misma mercadería, e) Retribución. A ésta labor la ley 14.546 en su art.7 la retribuye en todo o en parte en base a comisiones o porcentajes sobre las ventas efectuadas".

García Martinez por su parte, en su "Régimen jurídico de los viajantes de Comercio"dice: que el viajante de comercio va siempre en busca de la clientela, la convence, la conquista para el principal, impone la mercadería, llevando a cabo un trabajo intelectual, persistente e imponderable".

Vazquez Vialard al tratar el tema en su obra: Tratado del Derecho de Trabajo Tomo VI pág.1052, dice: "El art.2º de la ley 14.546 precisa que se entenderá que existe relación de dependencia cuando se acrediten alguno, o algunos de los requisitos siguientes:a) que el viajante venda a nombre o por cuenta de sus representados,b) que venda a los precios fijados por las cosas que representa,c) que perciba como retribución: Sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración, c) que desempeñe habitual y personalmente su actividad, d) que realice su prestación dentro de la zona o radio determinada o de posible determinación, f) que el riesgo de la operación esté a cargo del empleador.

Finalmente podemos citar a Mario L.Deveali en su "Tratado del Derecho del Trabajo" Tomo III pág.300, en donde consigna la discusión parlamentaria que dio origen a la ley 14.546, en la que se tuvo en cuenta especialmente la prestación habitual y personal de la actividad de viajante desarrollada en subordinación y dependencia.

Sentada esta premisa corresponde analizar la prueba rendida sobre el particular.

B) ANALSIS DE LA PRUEBA

En primer lugar tenemos los testimonios que se rindieron en al vista de la causa:

a) Declaró el Sr. Marcelo Jorge Panullo, dijo haber sido Gerente de Venta Nacional de la demandad, trabajó para ella desde el año 2001 a 2014, no tiene juicio contra la demandada ya que se desvinculó por renuncia.

Que conoció al actor como Gerente Ejecutivo de cuenta en el área de Cuyo, tenía a cargo un grupo de clientes, carga pedidos y también tenía a su cargo las cobranzas. Iba al lugar, el pedido lo pasa por Fax o mail, en la Zona de Mendoza, San Juan y San Luis .

Los clientes más importantes eran: VEA, MILLAN, CAFE A RICA en San Juan, ISONI que era un pañalera .

El Tribunal le preguntó a que se dedica Kimberly y dijo que vende productos de perfumería, limpieza, pañales, toallas higiénicas femeninas, pañuelos descartables.

La remuneración del Sr. Conna se componía por una parte fija y una variable, que según el objetivo podía llegar hasta un 15 %, Que el Sr. Conna era uno de los Ejecutivos de venta que tenía el salario mas alto, se separaron en el 2007, pero cree que el actor se separó en el año 2006. Que el porcentaje fijo era alrededor a $ 7.000 y tenía un 15 % variable sobre ese sueldo.-

Que la empresa no abonaba comisión aparte sobre la venta.

La compañía pagaba, seguro, cochera, lavado combustible, el coche era de la compañía, pero podía usarlo los fines de semana, tenía obra social prepaga. Tenían incentivos trimestrales .

No tuvo reclamaciones sobre retribuciones por sueldo o comisiones por parte del Sr. Conna. Tampoco hubo reclamo por parte del Gremio que los agrupa.

Fue repreguntado por la actora, para que le aclara sobre que era el 15 % y contesto que el mismo era sobre el salario. de manera que los $ 7000, que eran fijos podía llegar hasta $ 8.800 y no había comisión sobre la venta.

No ha visto los recibos de sueldo de Conna, lo que sabe es el sistema de remuneración, que se paga primero la parte fija y la variable se pagaba después.

Que las tareas de Ejecutivos de Cuentas eran: se conectaban con los supermercados, los clientes expresaba conforme a su stock, que volumen iban a comprar y se ejecutaba la operación .

El incentivo de venta esta dado en función del volumen de la venta y se repartía entro los ejecutivos de venta. No se pactaba las condiciones de las comisiones. Era en esa época 26 Ejecutivos de Venta. El declarante desvinculó al actor, pero no le hizo la liquidación .

b) Seguidamente declaró el Sr. Román Julio Paradiso, dijo no conocer personalmente al actor, que trabaja para la demanda desde el julio del año 2009, que lo hace como Gerente de Créditos y Cobranzas.

Que el Sr. Conna era vendedor, en la zona Mendoza, uno de los cliente que tenía era Millan. se le retribuía con un sueldo fijo y un porcentaje variable, de comisiones e incentivos, no conoce el importe de la parte fija, pero la variable era sobre las ventas y se pagaba comisión que era un 0,005 % sobre la venta y cobranza, pero ignora como pesaba sobre su remuneración.

Que en la época que trabajó el actor había 23- o- 24 empleados en las mismas condiciones que él y en la actualidad cree que son 26 ejecutivos de venta.

Que en la actualidad percibe cada uno de ellos cerca de $ 30.000,00 , por todo concepto fijo y variable.

Que los Ejecutivos, tienen: vehículo, celular, Obra Social, Que no tuvo conocimiento de reclamo del Sr. Conna por su remuneración, como tampoco a nivel Gremial.

Fue repreguntado por la actora, si el porcentual del 0,005 % de comisión era igual para todos los ejecutivo de venta y contestó que no había diferencia entre ello que era igual para todos ese porcentaje. No sabe si se pude pactar un porcentaje distinto. Que concretamente el Sr. Conna cobra un porcentaje del 0,005 % sobre las ventas y cobranzas, desconoce cual era el incentivo, y se discriminaba en en bono de sueldo, cual era el monto fijo y cual era el porcentaje de al comisión.

Que los Ejecutivo de Venta estaban distribuidos diez en Buenos Aires y diez en el resto del País, todos tenían el mismo porcentaje.

Entiende que Conna visitaba los clientes, pero no sabe mayores datos ya que solo compartieron dos meses en el mismo trabajo.

c) Finalmente declaró el Sr. Sebastián Rodriguez, dijo haber trabajado para la demanda desde el año 1998 al años 2002 no tiene juicio.

Tuvo en la empresa varios roles, Ejecutivo de Cuenta, Manager.

Conna cumplía funciones de Ejecutivo de Cuenta, hacía ventas y cobranzas, seguimiento de cuentas corrientes y hacer cumplir los objetivos de la empresa, hacer conocer los productos, publicidad, negociaciones tanto Provinciales, como Nacionales, tener en cuanta la cobranzas.-

La remuneración era compuesto por un fijo y un variable por ventas y cobranzas. No fue pactada, era imposición de la empresa el porcentaje, el mismo era 0,005 estaba asociado a la venta y a la cobranza. pero tenían que tener un a cantidad determina para que funcionara.

Ignora si Conna hizo algún reclamo, el declarante no tuvo oportunidad de pactar su comisión, no sabe del actor, ni de ningún otro Ejecutivo de venta la hubiera pactado

Que el declarante trabajaba originariamente para UNILEVER DE ARGENTINA S.A. que 98 al 2000 trabajaba para esta empresa y Conna, fue transferido a Kimberly y el declarante se fue en el año 2002.

Que con respecto al porcentaje ridículo del 0,00 5 % no hizo reclamos por el riesgo de quedar desvinculado de la empresa y quedar sin trabajo, nadie tuvo el valor de cuestionarlo, lo aceptaban o perdían el trabajo.

d) La Pericia Contable a fs. 345 indica que el actor estaba registrado de conformidad con el art 10 de la Ley 14.546.

De la revisión de del libro de remuneraciones, coincidente con los recibos de haberes del actor, surge que el fueron efectuados pagos, de comisiones por ventas y cobranzas.

Que también se verificó en la cuenta Banco Galicia a nombre del actor que se le abonaba liquidación por reintegro de víaticos incentivos y comisiones y se le exhibió reportes de gastos para recupero de los viáticos , con la documental original de respaldo

A fs. 356 se detalla desde septiembre de 2007 agosto de 2009, las cobranzas efectuadas por el actor durante los dos años anteriores al distracto. Que totalizan $ 31.256.733.-

A fs. 258 se detalla el importe de las ventas realizadas por el actor durante los dos años anteriores al distracto, desde septiembre de 2007 a agosto de 2009 que totalizan $ 85.637.951 .-

Debemos destacar que en el alegato de la demandada fs. 562 vta. reconoce expresamente que el actor estaba registrado correctamente como viajante de comercio y acota que la pericia contable de fs. 344 en el libro determinado por el art. 10 de la ley 14.546 se encuentra registrado entre otros dependiente el Sr Conna y admite también que en recibo de haberes no se encuentra caracterizado como viajante y admite en el alegato que ha existido un error involuntario en al contestación de la demanda, ya que la realidad es que el actor estaba registrado como viajante ( sic ).-

Finalmente en la liquidación de fs 92 la demandada en la liquidación final paga el 25% por clientela ( lo que implica que esta pagando en base al art 14 de la Ley 14.546 que la comisión del viajante de comercio).-

Relacionando los testimonios rendidos y la pericial contable, entiende el preopinante, que concurren los presupuesto del art. 1 y 2 de la ley 14.546: a) que el viajante venda a nombre o por cuenta de sus representados, b) que venda a los precios fijados por las cosas que representa,c) que perciba como retribución: Sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración, c) que desempeñe habitual y personalmente su actividad, d) que realice su prestación dentro de la zona o radio determinada o de posible determinación, f) que el riesgo de la operación esté a cargo del empleador.

Con lo que ha quedado acreditada la relación invocada por el accionante de Viajante De Comercio de la demanda KIMBERLY CLARK ARGENTINA S.A. regida en cuanto su desenvolvimiento por las leyes: 21.297, 14.546 y C.C.T. 308/75.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LAS SRAS. JUECES DRAS. RAUEK PIOVERA Y ARROYO DIJERON: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DR. CATAPANO DIJO: Que la actora acciona por el cobro de $ 5.918.937,40, por los conceptos de diferencias: de indemnización por antigüedad, omisión de preavios, integración de mes despido, reclama indemnización art. 1º ley 25.323, multa art. 80 de la L.C.T. diferencias por ventas y cobranzas abril de 2008 a setiembre de 2009, y por cualquier otro concepto que surja de las disposiciones legales.

Planteó la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. Invocó un despido directo incausado.

Por su parte la demandada se opuso a la demanda instaurada en su contra, sostuvo originariamente que el actor no cumplía funciones de viajante de comercio y como tal no le era de aplicación las disposiciones de la ley 14,546, pero luego en el alegato reconoció tal calidad y que por un error involuntario lo había desconocido.

Que producido el despido, abonó la liquidación final, por lo que considera que nada adeuda. Sostuvo la improcedencia de cada rubros que integra la demanda y se opuso a la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T.

A todo evento opone la defensa de prescripción bienal, en los términos del art. 256 de la L.C.T , de todo reclamo anterior a los dos años previos a la presentación de la demanda .

Habiendo quedado acreditada la calidad de Viajante de Comercio del actor, al tratarse la primera cuestión, corresponde ahora analizar como se produjo el distracto y en su caso analizar, la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T y la defensa de prescripción, las diferencia de retribuciones e indemnizaciones reclamadas.-

ANALISIS DEL DISTRACTO

I- A fs. 5 se encuentra agregada la C.D. Nº 4010802101, que dice: " Le comunicamos que prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha , liquidación final a su disposición, Queda Ud. debidamente notificado. Buenos Aires 15 de setiembre de 2009 ".

Por lo que no existe controversia sobre el particular ya que ambas partes son contestes en que se abono la liquidación por despido incausado.

De la lectura de la comunicación por despido transcripta precedentemente, si mayor hesitación, puede observarse que estamos ante un despido incausado y como tal son procedentes la indemnizaciones que de él emanan.

Es necesario destacar que la demandada practicó liquidación definitiva y la Pericia Contable a fs. 355/356 y que con fecha 22/09/09 se depositó en la cuenta del actor, del Banco de Galicia la cantidad de $ 117.359,82, por los conceptos de: Sueldo fijo, adicionales ley 26341, Dec. 13467/03. S.A.C., vacaciones no gozadas, indemnización por despido, omisión de preaviso, integración del mes de despido, S.A.C. sobre preaviso y sobre integración, indemnización por clientela.

II- El actor formula su reclamación en base a las diferencias que ha puntualizado en su demanda.

Por lo tanto es necesario determinar en primer lugar si el salario que percibía el actor, dada su profesionalidad es correctamente calculado y en su caso merituar si corresponde que se declare la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T.

Partimos de la base que de acuerdo al art. 7 de la ley 14.546 el sueldo de un viajante de Comercio está constituido en todo o en parte en base a porcentaje sobre el importe de las ventas efectuadas. Sin perjuicio de ello se consideran integrando la retribución: los viáticos, gastos de movilidad, hospedaje, comida y compensaciones por los gastos del vehículo...

El convenio 308/75 establece ( fs. 227 vta. ), en cuanto a las comisiones se tendrá en cuenta si no se pacta un porcentaje estimativo, entre el 3,6 y el 6 %.

En el caso de autos se ha abonado desde el inicio de la relación con su ex empleadora UNILEBER, un básico del 0.005 % sobre las ventas. Esta fue percibida por el accionante sin que hubiera reclamo alguno. Recién cuando se produjo el distracto, después de 10 años, formula su reclamación invocando un porcentaje estimativo. De lo que se desprende que las partes durante el curso de la relación laboral cumplieron un porcentaje del comisión del 0.005.- Conforme a ello si las partes pactasen el 0,005, admitido por el convenio , de manera el 3,6 % es de aplicación cuando no ha sido pactado.-

Conforme indemnización por despido se realizó en base a la cantidad de $ 6.480,00 , liquidación final de fs, 92 vta.

CON REFERENCIA AL SALARIO

La Pericia contable de fs 486, por el mes de julio de 2009, consigna el salario de $ 4.874- $ 60 por el Dec. 1347/2003, - comisiones por pedidos $ 208,79- , comisiones por cobranzas $ 62,43 , - incentivo $ 1000,00 , Ticket $ 839,48 = $ 7044,22 . Por su parte la demandada en su alegato reconoce que el promedio bruto de la remuneraciones del Sr. Conna durante el última año fue de $ 7.980,00. Que incluye la remuneraciones y el variable.

LA ACTORA PLANTEÓ LA INCOSNTITUCIONALIDAD DEL TOPE DEL ART. 245 DE LA L.C.T. Fundada que se considera que sería el salario del convenio de 3,6 % y se fundamente en el fallo Bisotti de la Excma Suprema Corte de la Nación.

Habiéndose arribado en la conclusión de la improcedencia del porcentual de comisión en base 3,64, el planteo no resultó procedente. Por tanto el mismo de viera en infundado y debe ser rechazado.

CALCULO INDEMNIZATORIO

Corresponde verificar si la liquidación de fs 92 vta fue realizada correctamente. Entiende el preopinante que ab initio que existe un error ya que la liquidación se hizo en base a la cantidad de $ 6.480 y el salario reconocido por la demandada es de $ 7.980,00.

Por ello a los fines del cálculo se tomará como base el Salario de $ 7.980,00 y no el salario de $ 6.480 abonado en la liquidación final.

Por ello corresponde recomponer la liquidación y del monto obtenido se debe descontar la cantidad percibida por el actor de $ 113.838,31.-

IV) RUBROS RECLAMADOS

Corresponde siguiendo la liquidación de fs. 92, el Tribunal recompondrá la liquidación en base a los parámetros establecidos en la consideraciones que anteceden.

a) Acciona el actor por diferencias por comisión por la cantidad de $ 2.331.878 y por diferencias por cobranzas $ 289.316,46. Deduce su demanda reclamado desde abril de 2008 a setiembre de 2009, al haber determinado el Tribunal precedentemente que no corresponde el monto de comisión el cual acciona la actora, se torna improcedente el reclamo por la diferencia impetradas. Resulta inncesario merituar la prescripción deducida por la demandada, ya que el rubro es rechazado en su totalidad.

Por ello se impone en definitiva el rechazo reclamo por $ 2.621.194. Por diferencias por comisiones y cobranzas, por improcedentes.

b) indemnización por despido, en salario base de $ 7.980,00 X 11 periodos = $ 87.780,00 art. 245 de la L.C.T.

c) omisión de preaviso 2 períodos $ 7.980 x 2 = $ 15.960, art. 232 de la L.C.T.

d) integración del mes de despido. Producido el distracto el día 15 de setiembre de 2009, le corresponde medio mes , osea $ 7980 dividido, 2 igual $ 3.990,00.

e) SAC sobre previso y sobre integración, no corresponde, ya que el S.A.C. de acuerdo al art. 121 es la doceavas partes del salario comprendido dentro del art. 103 de la L.C.T. y el previso, no genera retribución sino que es una sanción por no hacer la comunicación de la ruptura de la relación laboral.

Lo mismo ocurre con el SAC sobre la integración, no existe contraprestación por parte del trabajado para que genera retribución y por ende que genera aguinaldo.

i) indemnización por clientela, le corresponde el 25 % sobre la indemnización por despido, conforme lo determina el art. 14 de la ley 14.546, vale decir que sobre el monto de $ 87.780,00 x 25 % son $ 21.948,00, cantidad por la que se acoge el item.

j) indemnización del art.1º de la ley 25.323 Dicha norma legal establece: " que la indemnización prevista por la ley (20744 t.o ) y 25.013 art.7 o las que en el futuro las reemplace serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que la momento del despido no este registrada lo lo esté de modo deficiente... ".

Conforme surge de la pericia contable de fs. 343 indica como fecha de ingreso del actor para UNILEBER entre el 04/03/99 al 30/11/06 y luego por cesión de personal es registrado para Kimberly desde el 01/12/06, por cuyo motivo se impone el rechazo del rubro, ya que se encontraba registrado desde el inicio de la relación laboral y en legal forma. Por ello se impone el rechazo del rubro.-

k) multa del a rt. 2º de la ley 25.323, dicha norma legal establece: " cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abone las indemnizaciones previstas en los art. 232, 233 y 245, de la ley 20,744 ( t.o ) y los arts. 6 y 7 de la ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen y consecuentemente lo obliguen a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas están se incrementaran en un 50 %..

La suma de las indemnizaciones de los arts. 232, por $ 15.960, art. 245 $ 87.780,00 e integración del mes de despido. $ 3.990,00. Totalizan $ 107.730,00 su 50 % son $ 53.865.-

l) Multa del art. 80 de la L.C.T. la actora emplazó mediante T.C.L: 090432510 de fecha21/10/09 la entrega del certificado de referencia y la empleadora no consignó en debida forma los datos correspondientes. por cuyo motivo corresponde hacer lugar al rubro por tres salarios, o sea $ 7980 x 3 = $ 23.940,00.

En definitiva la demanda prospera por $ 207.483,00 de los cuales se debe descontar la cantidad percibida por el actor en base a la liquidación de fs, 92 vta. que ha realizada la demanda, por igual concepto de $ 113.838,31, lo que arroja una diferencia de $ 93.694,69.

Por la que la demanda prospera: por los conceptos de diferencia de indemnización por despido, omisión de preaviso , integración del mes de despido indemnización por clientela , multa del art. 2º de la Ley 25.323 y multa del art. 80 de la L.C.T. y se rechaza por el reclamado de diferencias de comisiones y multa del art 1 de ley 25.323, cobran por al cantidad de $ 2.621.194, por improcedentes

INTERESES

Nuestra Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, con fecha 25 de mayo de 2009 en fallo Plenario AGUIRRE HUBERTO POR SI Y POR SUS HIJOS MENORES EN J: 146.708/39619 AGUIRRE HUMBERTO c/ OSP p/ EJC. SENTENCIA s/ CAS " . Con el voto como preopinante de la Dra. Aida Kemelrmajer de Carlucci, tiene dicho: " Que adhiere a los ricos fundamentos por la mayoría de los Camaristas Civiles en la causa " SAMUDIO DE MARTINEZ c/ TRANSPORTE DISCIENTOS SETENTA S.A. ( LA LEY 22/04/09,10 ) y se inclina por dejar sin efecto la doctrina anterior que postulaba la aplicación de la tasa pasiva, en cuanto ésta en la actualidad no cumple acabadamente la función resarcitoria que tiene los interés moratorios, la que consiente en reparar el daño por el retardo injustificado e imputable en el cumplimiento de la obligación . así como tampoco mantiene el valor del capital de condenada. Agrega atento los fundamentos expresado sostiene en que la actualidad la tasa fijada por la ley 7198 no supera el test de razonabilidad dado que es ajena a nuestra realidad y por ende propia que se declare inconstitucional , no obstante deja sentado que debe ser examinada en cada caso en particular

Consecuentemente, Entiende esta Tribunal, teniendo en cuenta que los índices en forma periódica son publicados en los distintos medios de comunicación, de los mismos surge la prueba acabada de la insuficiencia de la tasa pasiva, por lo que tratándose de un crédito alimentario, en el presente caso corresponde aplicar la tasa de interés activa promedio que determina el Banco de la Nación Argentina desde la mora 15 de setiembre de 2009 hasta el efectivo pago.

Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN LAS SRAS. JUECES DRAS. RAUEK DE YANZON PIOVERA Y ARROYO DIJERON: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. CATAPANO DIJO: Que las costas corresponden que sean soportadas por la demandada en lo que prospera la demanda y por lo que se rechaza corresponde que sean soportadas en el orden causado, ya que la actora ha litigado de buena fe y probable razón suficiente (arts. 31 CPL y 36 CPC).

Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN LAS SRAS. JUECES DRAS. RAUEK DE PIOVERA Y ARROYO DIJERON: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acuerdo pasando el Tribunal a dictar sentencia, que a continuación se inserta.

Y VISTOS: El acuerdo que precede, el Tribunal juzgando en definitiva,

RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por el Sr. SERGIO FABIAN CONNA contra KIMBERLY CLARK ARGENTINA S.A. y en consecuencia condenar a esta última a abonar dentro de los cinco de notificada la presente, la suma de PESOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON 69/100( $ 93.644,69) por los conceptos de diferencia de indemnización por despido, omisión de preaviso, integración del mes de despido indemnización por clientela. Y multa del art. 2º de la Ley 25.323 y art 80 de la L.C.T. a la que oportunamente deberán adicionar los intereses establecidos en la segunda cuestión. Con costas a la demandada.

II) No hacer lugar a la demanda por la suma de PESOS DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO 00/100 ( $ 2.621.194 ) el reclamo de diferencias de comisiones y cobranzas y multa del art. 1º de la ley 25.323 por improcedente. Con costas en el orden causado

III) Por intermedio del Departamento de las Cámaras Laborales practíquese el cálculo de los intereses, establecidos en la segunda cuestión.

IV)Determinado el capital definitivo del proceso regúlense los honorarios de los profesionales intervinientes.

CÓPIESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

LPGV 

Firmado: