Foja: 60

CUIJ: 13-01553210-0( (012205-383383))

FISCALIA DE ESTADO C/ PRIORI EDGARDO S/ APREMIO

*101559952*

Mendoza, 24 de octubre de 2016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos nro. 383.383, con llamamiento para resolver dispuesto a fs. 59 y,

RESULTA:

I. Que a fs.14/15 comparece la Fiscalía de Estado por medio de mandatario e inicia ejecución de apremio contra Edgardo Priori por el cobro de la suma de Pesos Quinientos ($ 500,oo) en concepto de multa impuesta por el Fallo no. 15.308 del H. Tribunal de Cuentas de la provincia de fecha 30 de junio de 2009, conforme copia que se adjunta a fs. 4/13.

Que a fs. 17 se dicta el auto mandamiento con fecha 28 de febrero de 2011, y a fs. 18 comparece la Fiscalía de Estado y sustituye el oficial de justicia, pidiendo se reitere el mandamiento, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2014. A fs. 19 se ordena la reiteración y se notifica conforme obra a fs. 29 el 11 de septiembre de 2015.

A. Que a fs. 21/23 el demandado comparece y en primer lugar niega todos los hechos, derecho y pruebas invocados por la Fiscalía de Estado, asimismo niega adeudar la suma que se le reclama. En primer término plantea la prescripción indicando que el reclamo de autos es de una sanción administrativa, impuesta por un procedimiento administrativo irregular fundado en los arts. 42 y 44 de la ley 1003. Que se trataría de una multa de naturaleza penal por lo que el plazo de prescripción es el bienal previsto en el art. 65 inc. 4 del C. Penal, comenzando a computarse desde la medianoche del día en que se notifique la resolución condenatoria. De ahí que entiende que el reclamo se encuentra prescripto dado que se le habría notificado la resolución condenatoria el 15 de septiembre de 2009, si se considera que la interposición de la demanda el 23 de noviembre de 2010 interrumpió el plazo de prescripción habrían transcurrido los dos años al 11 de septiembre de 2015 que se notificó la demanda.

En segundo lugar, alega que su parte abonó la multa de $ 500,oo ya que depositó dicha suma en la Cuenta Corriente no. 628-02371/81 a la orden del H. Tribunal de Cuentas, aunque su parte habría extraviado los comprobantes del depósito por lo que no puede justificar el pago. No obstante ello pide oficiar al banco para demostrar el pago alegado.

B. Que a fs. 33/36 contesta el traslado conferido la parte actora y solicita que por las razones que se tienen por reproducidas se rechacen las mismas.

II. Que a fs.37 se aceptan las pruebas, a fs. 52 obra prueba informativa, y a fs. 59 se llaman autos para resolver.

CONSIDERANDO:

I. Que en este estado, cabe destacar los siguientes aspectos:

A. A modo de introducción cabe hacer referencia a la naturaleza jurídica de las multas impuestas por el H. Tribunal de Cuentas y su diferencias con los cargos. En este punto, la suscripta coincide con lo ya resuelto por el Dr. Abelardo Nanclares, integrante de este Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Tributario, en sentencia del 1 de febrero de 2016, en la causa “Fiscalía de Estado contra Feretto, Bruno Antonio p/apremio”, donde sostuvo que “surge que el juicio de cuentas ventilado ante el H. Tribunal de Cuentas, consta de la presentación en tiempo y forma de la rendición, del examen de las cuentas presentadas, contrastándolas con los modelos e instrucciones correspondientes a efectos de realizar las observaciones y reparos pertinentes a la rendición y documentación respaldatoria acompañada, desentrañando las partidas no documentadas y/o ilegítimas, los procedimientos administrativos efectuados en forma irregular de los cuales a su vez pueda surgir -o no- un daño patrimonial a la hacienda pública, y en tal caso el saldo pendiente de rendición, por falta de documentación, por ser una partida ilegítima, o el daño a la hacienda pública producido por el procedimiento irregular y los valores a reintegrar; así como determinar el procedimiento irregular sujeto a sanción mediante las multas establecidas por los arts. 42 y 43 de la ley 1003”. Y continúa “De los reparos formulados se corre vista al cuentadante, a fin de que produzca su descargo y acompañe los elementos justificativos faltantes; para luego emitir el Fallo de aprobación de la cuenta y determinación de los cargos y valores a reintegrar, así como el establecimiento de las sanciones aplicables, en su caso”.

“Al decir de nuestro Superior Tribunal Provincial, “El examen de cuentas es un juicio de responsabilidad especial y específica, que le permite al Tribunal de Cuentas formular un cargo patrimonial y aplicar sanciones disciplinarias a los sometidos a su contralor. ... Su función jurisdiccional es bien concreta: en materia civil dicta pronunciamientos que tienen fuerza ejecutiva y constituyen la base de la acción de cobro de pesos contra el responsable. (Expte.: 99107 - PONCE, ANTONIO JORGE Y OTS. C/HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A. - Fecha: 23/11/2011 – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALVINI-LLORENTE- BÖHM. -LS435-019).”; habiendo llegado incluso a desestimar una solicitud de acumulación de acciones procesales administrativas, en las cuales se cuestionaba por un lado la imposición de un cargo, y por otro la imposición de una multa, sosteniendo que “Corresponde desestimar el pedido de acumulación de acciones, normado en el Art 28 de la ley 3.918, formuladas contra un mismo acto del H. Tribunal de Cuentas cuando: a) una de las demandas cuestiona el cargo y la otra sólo la sanción impuesta; b) en forma preliminar no se advierte que los motivos que informan las causas sean objetivamente idénticos; c) el juicio sobre la legitimidad de los fallos exigirá analizar separadamente los vicios que cada actor les endilga; d) las pruebas ofrecidas son diferentes; e) los profesionales intervinientes no son los mismos y han elegido distintas estrategias procesales. (Expte. 107283 - PASTRANA MARIA SOLEDAD C/ HONORABLE TRIB. DE CUENTAS DE LA PROV. DE MENDOZA S/ A.P.A. - Fecha: 06/02/2013 – AUTO - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - PEREZ HUALDE-NANCLARES- PALERMO)”.

1. De esta forma, teniendo en cuenta que en autos se reclama por una multa impuesta por el H. Tribunal de Cuentas entiendo que se trata de una sanción administrativa, y como tal pertenece a la categoría de sanciones de naturaleza penal cuya principal diferencia con los delitos está dada por el órgano encargado de aplicarlas, sea la Administración Pública en el caso de las sanciones administrativas, o bien los órganos del Poder Judicial en materia de sanciones penales stricto sensu.(confr. Pérez Royo, F., "Infracciones Tributarias", p. 13, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, citado por Juan Manuel Alvarez Echagüe, en Revista La Ley Litoral 2005 (marzo), 02/03/2005, 108).

También nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló en reiteradas causas que las multas revisten carácter penal, más allá del interés fiscal en juego. (Fallos 192:229 del año 1942; 200:340, 212:240, entre otros).

Afirma Corti que no existen diferencias esenciales, ontológicas, entre las contravenciones y los delitos, salvo por la autoridad jurisdiccional que es la que sustancia el sumario y aplica la sanción, siendo en los delitos el poder judicial; y en las contravenciones, la administración, sin perjuicio del control judicial suficiente. (Confr. exposición del autor en el "Seminario intensivo de régimen penal tributario y previsional de la AAEF", PET n° 74 de 1994. Citado por Juan Manuel Alvarez Echagüe, ob.cit.).

Ramírez Gómez se expresa en el mismo sentido: "Si bien es cierto que... las infracciones administrativas y los delitos no son una misma cosa ni vienen a cumplir idénticos fines -pues, mientras el Derecho Penal responde al principio de última ratio e intervención mínima, los ilícitos y sanciones administrativas se muestran como un instrumento adecuado para el cumplimiento de los fines de una Administración cada vez más intervencionista-, también lo es que a dicha conclusión sólo ha podido llegarse tras la aceptación de la identidad sustancial entre sanciones administrativas y penales, lo que, si bien es cierto no significa que el órgano sancionador haya de ser siempre el mismo, ni que actúe siempre con arreglo a las mismas normas, sí pone de relieve que el ordenamiento punitivo del Estado es una solo y sólo uno y que, por lo tanto, nada justifica la tradicional separación entre los principios y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho Administrativo sancionador". (“El principio de no bis in idem en el ámbito tributario", p. 24, Marcial Pons, 2000. Citado por Juan Manuel Alvarez Echagüe, ob.cit.).

Como consecuencia de esta asimilación de ambos tipos de sanciones, expresa Alvarez Echagüe que más allá de las diferencias, los principios emanados de la Constitución Nacional y que se aplican al ordenamiento penal son los que rigen la aplicación de sanciones de índole administrativa. Cita al Tribunal Constitucional Español que ha resuelto que "... los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador administrativo, dado que ambas son manifestaciones del ordenamiento punitivo del estado, tal y como refleja la propia Constitución" (Sentencia 18/1981, ratificadas por la 77/1983, 76/1990 y 197/1995 entre otras).

2. Teniendo en cuenta que en este caso se trata de una multa impuesta a la realización de procedimientos irregulares, constituye una sanción penal administrativa y por ello se considera aplicable el plazo bienal de prescripción previsto en el artículo 62, inciso 5, del Código Penal.

B. En el caso, surge de la Resolución que se ejecuta y que en copia obra a fs. 4/9, que fue notificada el día 15 de septiembre de 2009, mientras que el presente apremio se inicia 23 de noviembre de 2010 y se dicta el auto mandamiento el 11 de febrero de 2011, acepta el cargo el oficial de justicia a fs. 17 y obra constancia de retiro de mandamiento a fs. 17 vta. con fecha 27 de junio de 2011. Luego de ello, la presente causa no registra movimiento alguno hasta el escrito presentado por la actora solicitando la reiteración del mandamiento de fecha 10 de marzo de 2014, siendo el mismo notificado según surge de fs. 29, el 11 de septiembre de 2015.

De lo actuado se comprueba que, desde la aceptación de cargo del Sr. Oficial de Justicia a fs. 17 de fecha 16 de junio de 2011, al decreto que dispone se sustituya al oficial de justicia y se reitere el mandamiento, de fecha 11 de marzo de 2014, han transcurrido dos años y siete meses. En cambio si se computa hasta la notificación del mandamiento, acaecida el 11 de septiembre de 2015, han pasado cuatro años y tres meses.

C. Sobre el planteo de prescripción articulado, se indica que se habría cumplido el plazo de dos años ya que desde la interposición de la demanda, el 23 de noviembre de 2010, a la notificación del mandamiento, el 11 de septiembre de 2015, habría transcurrido en exceso dicho plazo.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto por el art. 128 del Código Fiscal, en el proceso de apremio no se producirá la caducidad de instancia, por lo que corresponde determinar si se ha acaecido el supuesto de desistimiento de la acción durante el plazo de dos años de prescripción de la multa reclamada.

1. Se advierte que el planteo del ejecutado fue encuadrado en anteriores pronunciamientos de la suscripta, en un supuesto de prescripción por desistimiento tácito a la luz del art.4017 del Código Civil de Vélez. En efecto fue aplicada en materia de apremio, y la suscripta tuvo oportunidad de resolver haciendo el uso analógico en materia procedimental que autoriza el art. 4 del Código Fiscal, de la situación  semejante en materia laboral, en las causas nro. 98.122. “Dirección General de Rentas contra Videau, Ricardo Roberto p/apremio”, del 23 de diciembre de 2009 y nro. 117.306. “Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social de Mendoza c/Cuchiarelli, Ricardo Aníbal  p/apremio” del 17 de agosto de 2004.

Sin embargo, el art. 128 del Código Fiscal en su actual redacción dispone "Los tribunales con competencia en materia tributaria  no podrán tener como finalizado el proceso de apremio fundado en el desistimiento tácito de la actora" (incorporado por el art. 85 inc. 6 de la Ley 8144 B.O. 26/01/10), por lo que corresponde precisar si cabe aplicar esta normativa al caso en examen.

           En el ámbito del derecho laboral en mayo de 2007 se modificó el art. 108 del Código Procesal Laboral y se incorporó un texto similar al nuevo art. 128 del C. Fiscal, por el cual “No podrá tenerse por finalizado un proceso fundado en el desistimiento tácito”. Sobre la aplicación de dicha normativa en materia laboral, la Suprema Corte de Justicia de Nuestra provincia se ha expedido y ha resuelto que: "Es incorrecta la resolución que aplica la ley 7678, modificatoria del art. 108 del Código Procesal Laboral, cuando los efectos y el plazo de prescripción, han quedado consolidados con anterioridad a su entrada en vigencia, ya que ello implicaría la aplicación retroactiva de la nueva norma, sin tener presente que la nueva ley rige para los hechos que están en curso de desarrollo al tiempo de su entrada en vigencia, pero no para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, de acuerdo a la noción de consumo jurídico." (Expte.: 91381 - Araujo Héctor Omar en J° 18.619 “Araujo H.O. c/ Estación De Servicio El Fortín y Vicente Macauda P/Ord.” S/Cas.;25/03/2009; LS. 398-061.).-

Con relación al tema en análisis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Escudero, Adolfo c. Orandi y Massera S. A.”, de fecha 28 de mayo de 1991, (publicado en  LA LEY 1991-E, 740 - DJ 1991-2, 632; Fallos 314:481), ha dicho que, “cuando una ley ha optado por omitir toda referencia a su aplicación al juzgamiento de los hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior, aquéllos deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones, el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo un determinado dispositivo legal (Fallos 299:132; La Ley, 1978-B, 507), pues de lo contrario podría afectar derechos adquiridos bajo el régimen anterior”.

Al respecto, ha sostenido que no es admisible exigir indiscriminadamente el requisito de sentencia firme anterior a la nueva ley para tener un derecho como irrevocablemente adquirido bajo la vigencia de la ley anterior: “Si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo”.-

Este criterio ha sido seguido por la Suprema Corte provincial en varios fallos -siempre dentro del ámbito de la materia laboral - en el citado N° 91381, "Araujo Héctor Omar en J° 18.619 “Araujo H.O. c/ Estación De Servicio El Fortín y Vicente Macauda P/Ord.” de fecha 25/03/2009; en los autos N° 93.181, "Tempesti Juan C. y ots. en J.: "Tempesti Juan c. y otros c/ Nuclear Mendoza y ots. S.E. p/ sumario", de fecha 01/04/09; en el mismo sentido y con la misma fecha se ha expedido en la causa N° 92.991, "Agroindustrias Molto  S.A. en J.: N° 27.692 "Velazquez Daniel c/ Agroindustrias Molto S.A. p/ ordinario", entre otros.

A lo expuesto se suma un reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia provincial del 26 de febrero de 2016, declarando inconstitucional el art. 108 del Código Procesal Laboral, en la causa no. 114.379, "Supercanal S.a. en J: 36.733 “Aparicio, Marcelo Gabriel y otros contra Supercanal S.A. p/diferencias salariales p/inc. cas.”. En dicho pronunciamiento se hace mención a que “La bilateralidad del proceso y el consecuente derecho de los litigantes a obtener una sentencia que ponga fin al conflicto de intereses "dentro de un plazo razonable" en paridad de ejercicio para la acción o la defensa, es una garantía constitucionalmente igualitaria que opera tanto en beneficio del actor como del demandado”. En este sentido “el concepto de plazo razonable no resulta de sencilla definición, así lo manifestó la CIDH en el caso “Genie Lacayo”, (sentencia de fecha 29-1-97- párrafo 77- primera oración) y estableció como pauta interpretativa – siguiendo a la Corte Europea- lo que se entiende como “análisis global del procedimiento” tomando como base tres elementos: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales”.

Aplicando los criterios expuestos al caso en examen, al entrar en vigencia la modificación introducida al art. 128 del Código Fiscal por la Ley nro. 8144 el día 29/01/10, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2 del Código Fiscal ya que fue publicada en el Boletín Oficial el 26/01/10, en este caso no se había operado la prescripción liberatoria, puesto que a esa fecha, no se había iniciado aún la presente ejecución.

2. Ahora bien, sostener la aplicación del art. 128 segunda parte referido, supondría que la presente causa sin actividad procesal impulsada por la parte actora durante más de dos años, como ya se ha precisado, debería continuar, atento a que los jueces no pueden dar por terminado el proceso fundado en desistimiento tácito de la actora, llegando al extremo de mantener abierta la instancia en forma indefinida. Cabe referir también que, aunque la parte no lo ha solicitado, está excluida la caducidad de instancia conforme al mismo art. 128 primera parte del C. Fiscal.

Entiende la suscripta que tal interpretación vulneraría derechos amparados por la Constitución provincial y nacional,  y por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 segunda parte de la C.Nacional, violándose la garantía de defensa en juicio y el derecho a obtener una decisión en el "plazo razonable" al que alude el inc. 1 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto el artículo 8. 1 citado reconoce que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

La reforma constitucional nacional de 1994 introduce la segunda parte del inc. 22 del art. 75 que otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, y ello obliga a tener en cuenta que el art. 8 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica referente a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído, sino también, el de ejercer tal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable; y que a su vez, el art. 25 al consagrar la protección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Así lo ha defendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Lociser” del 26 de junio de 2012. Agrega en dicha causa que el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones previas resulta ser un corolario del derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional -derivado del "speedy trial" de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica-. En este sentido resolvió también que las garantías que aseguran a todos los habitantes de la Nación la presunción de su inocencia y la inviolabilidad de su defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 5, 18 y 33 CN) se integran con una rápida y eficaz decisión judicial (Fallos: 300:1102).

Esta doctrina fue ampliada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que consignó que si bien el art. 8 de Ia Convención Americana se titula "Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, en palabras de la mencionada Corte, "cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal", pues "es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas" (Corte IDH; caso "Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).

En particular en el caso "Fornerón e hija vs. Argentina", del 27 de abril de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. En ese sentido, la Corte ha considerado los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso".

En síntesis, todos los ciudadanos tienen derecho no solo a acceder al sistema judicial, sino a que, además, sus peticiones sean resueltas en un plazo razonable, lo que equivale a decir que tienen derecho a que el proceso se desarrolle con normalidad, que no sufra dilaciones indebidas y que la sentencia se dicte en tiempo oportuno.

3. En este caso, un proceso abierto durante más de dos años sin actividad procesal por parte de la actora, donde el art. 128 segunda parte del Código Fiscal, impide darlo por finalizado con fundamento en el desistimiento tácito habiendo transcurrido el plazo de prescripción de la multa, sin que pueda producirse la caducidad de instancia, merece un análisis constitucional y convencional por resultar ostensible tal cuestión.

Cabe referir que sobre la caducidad de instancia en los juicios de apremio la suscripta ha tenido ocasión de declarar la inconstitucionalidad del art. 128 primera parte del C. Fiscal en los autos no. 376.801 – “Dirección General de Rentas contra Marchesi, Alicia Leonilda p/apremio”, resolución del 24 de noviembre de 2015, y confirmada por decisión del 20 de mayo de 2016, de la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, mereciendo un comentario favorable de Rodolfo Spisso (“Las ejecuciones tributarias: exclusión de la caducidad de la instancia. Bill de indemnidad para los agentes fiscales y un perjuicio para el Estado”, en PET 2016 (marzo-582), 3), y desfavorable de Federico Pithod (“Desigualdades constitucionales e inconstitucionales”; en LLGran Cuyo2016 (septiembre), 4. Cita Online: AR/DOC/2323/2016).

También ha declarado la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de oficio del art. 128 segunda parte del C. Fiscal, en dos causas, una la no. 123.800. “Municipalidad de la Capital contra Peroni, Guillermo A. p/apremio”, decisión del 23 de mayo de 2016, y de la misma fecha en los autos no. 272.146. “Dirección General de Rentas contra Peroni, Guillermo A. p/apremio”.

a. Sobre la inconstitucionalidad en los procesos de apremio, el Código Fiscal en el mismo art. 128 impide el cuestionamiento de la inconstitucionalidad del tributo cuyo pago se persigue. Al respecto la Suprema Corte de Justicia provincial tiene resuelto desde hace décadas que “…en el apremio el deudor no puede alegar la inconstitucionalidad, tal prohibición alcanza también al ejecutante. La exclusión de la defensa de inconstitucionalidad nace de la propia naturaleza del apremio fiscal y por ello las razones que militan para prohibir ese planteo y remitirlo a la vía ordinaria valen, igualmente, respecto al ejecutante”. (S.C.J.Mza.; “Municipalidad de Luján de Cuyo en J: 33.514 Municipalidad de Luján de Cuyo c/Monsanto Arg. p/apremio”; 14/10/68).

También las Cámaras de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza coinciden en esta interpretación, al respecto se ha dicho que “… Alsina, entre otros procesalistas se expide por la no procedencia de la defensa de inconstitucionalidad salvo cuando no pueda discutirse en juicio ordinario o cuando la impugnación se refiera al procedimiento mismo. Tales casos no se dan en el sublite, ya que existe al vía que prevé el art. 223 inc. II del C.P.C. y tampoco el apelante en su oportunidad, impugnó el procedimiento. Concretamente el Código Fiscal de la Provincia (art. 122) indica las únicas excepciones admisibles, no figurando la de inconstitucionalidad y el art. 128 establece que en el juicio de apremio no podrá cuestionarse la inconstitucionalidad del tributo cuyo pago se persigue” (Primera Cámara; “Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores /Luis Osvaldo González”; 08/07/91; Tercera Cámara; “Administración de Parques y Zoológico c/Golf Club Andino p/apremio”; 25/02/02; etc.).

Otros tribunales también tienen resuelto que “La defensa de inconstitucionalidad es, en principio inadmisible en las ejecuciones fiscales” (CN.Fed. Civil y Comercial, Sala I, marzo 28-1984, en ED. 26/09/84, pág. 4). En igual sentido, “Cualquier excepción o defensa que introduzca temas relativos a la inconstitucionalidad de normas vigentes y/o supremacía de normas de distintas jurisdicciones institucionales no puede ser tratada en el juicio de apremio, máxime si el eventual agravio económico es susceptible de ser revisado y reparado en el juicio ordinario posterior”. (C.Apel. Civil y Comercial de Concordia, Sala III; marzo 24-1994, en D.J. 1994-2-217).

Sin perjuicio de lo señalado, y en relación con el caso de autos, donde no se trata de un planteo de inconstitucionalidad del tributo, se advierte que el Superior Tribunal de Justicia Provincial, citando el precedente de la Corte Nacional “Verbitsky” ha dicho que sería inconstitucional una sentencia que omite el tratamiento de la cuestión constitucional pero ha aclarado que esa jurisprudencia está referida a casos en los que la cuestión constitucional es relevante y la inconstitucionalidad planteada tiene gran verosimilitud (in re “Golf Club Andino en J: 16.516/26.192 Administración de Parques y Zoológicos c/Golf Club Andino p/apremio s/inc.cas.”, 19/04/04).

De tal forma, en este caso, procede ingresar en el análisis constitucional y convencional del art. 128 segunda parte del C. Fiscal, dado que se advierte con claridad meridiana su inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

b. Cabe destacar que en materia procesal es principio indiscutido que las partes de la relación tributaria deben disponer de las máximas posibilidades de defensa de sus intereses, libre acceso a la justicia con posibilidades ilimitadas de alegación y de prueba, postulados que han recibido su consagración a nivel internacional en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 24 y 25), y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (art. 14)

Bien se ha dicho que, sin perjuicio de la vigencia del principio de igualdad de las partes, la legislación positiva ha consagrado ciertas prerrogativas en favor de la administración fiscal, que claman por una interpretación correctora a fin de que las excepciones no desnaturalicen al principio general. En favor de las prerrogativas de la administración se invoca la naturaleza pública del acreedor, la presunción de legitimidad de los actos estatales y la superioridad de los fines del Estado que persigue la obtención de recursos para satisfacer necesidades de la comunidad. No obstante ello, la mayoría de tales prerrogativas son lesivas del principio de igualdad de las partes en el proceso, innecesarias para asegurar el bien común e importan un arbitrario entorpecimiento del ejercicio de derechos constitucionales. (Spisso, Rodolfo R.; “Igualdad de las partes de la relación procesal tributaria”; en Sup. Const 2009 (noviembre), 01/11/2009, 59 – LL.2009-F, 445).

4. En el marco del proceso en curso, cabe referir que si bien la parte demandada no ha solicitado la declaración de inconstitucionalidad del art. 128 del C. Fiscal en la parte que prohíbe a los jueces dar por terminado un proceso por desistimiento tácito de la actora, la suscripta analizando las constancias de autos, entiende que su aplicación al caso, donde se comprueba el abandono de la instancia por más de dos años, vulnera derechos constitucionales y convencionales tal como se analizó en el punto anterior, por lo que corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad de dicha norma.

Se funda la decisión oficiosa por un lado, en la propia Constitución de Mendoza que en su texto vigente de 1916 ya marca para los jueces tal obligación. En efecto, el art. 48, cuyo texto viene de la Constitución provincial de 1894/95 en su art. 49, dispone que “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces”.

En esta línea, cabe resaltar que la Corte Suprema de Justicia nacional ha ampliando la concepción hasta llegar a convalidar el control de constitucionalidad de oficio. En efecto, el período entre los años 1941 hasta 1984 estuvo marcado por la jurisprudencia del caso “Ganadera Los Lagos” que impuso rígidamente la exigencia del pedido de parte para habilitar el ejercicio del control, pero sosteniendo un criterio dual: como regla general el control no podía ser ejercido por los jueces de oficio, salvo cuando se tratara de ejercerlo para mantener su independencia como poder, o cuando fuera necesario preservar la integridad del Poder Judicial. A partir del 1984 y con las disidencias de Fayt y Belluscio en el caso “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario” comienza a perfilarse una distinción entre la declaración abstracta y de oficio de la inconstitucionalidad, admitiendo el control de oficio en estas disidencias.

Luego, esa tendencia minoritaria que propiciaba el control de constitucionalidad de oficio, dejó de ser tal en el caso “Mill de Pereyra Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes” de 2001, ya que en él, seis de los jueces se pronunciaron a favor del mismo. Cuatro de ellos –Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez- lo hicieron sin condicionamiento alguno y los dos restantes –López y Bossert- exigieron que no se hubiera dado un caso de violación de la defensa en juicio, pero con una exigencia mínima a este respecto: el debate de la cuestión en la instancia extraordinaria federal. Por su parte, los jueces Nazareno, Moliné O�' Connor y Petracchi continuaron enrolados en la tesis de “Ganadera Los Lagos”.

Las dudas comienzan a disiparse cuando al Superior Tribunal nacional le toca resolver el caso “Banco Comercial de Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina p/ Quiebra de fecha 19/08/2004”, ya que el voto mayoritario lleva la firma de seis magistrados: Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco, razón por la cual aparece como una mayoría insusceptible de ser modificada, aún con la incorporación de los magistrados faltantes.

Finalmente cabe destacar que en el caso “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios de fecha 27/11/2012”, la misma Corte, siguiendo el criterio anteriormente mencionado admitió la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en el caso declaró inconstitucional el art. 76 inc 6, ap c de la Ley 19.101, por cuanto dicha normativa establece una indemnización única para “el personal, alumnos y conscriptos” que “como consecuencia de actos de servicio” presenten una “disminución menor del 66% para el trabajo en la vida civil”, y no brinda en consecuencia una reparación integral del daño, a diferencia de lo que ocurre al aplicar el sistema de derecho común que contiene pautas que exceden la mera incapacidad.

Además en este caso la Corte Suprema hizo una referencia expresa al control de convencionalidad, ya admitido desde la causa “Mazzeo” en el año 2007, y resolvió que, si según los fallos del tribunal regional la procedencia de tal control es de oficio para los tribunales nacionales, mal podría impedirse que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con la finalidad de mantener la supremacía constitucional. Queda claro que el voto de la mayoría recaído en el caso "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios" reafirmó la procedencia de oficio tanto del control de constitucionalidad como del de convencionalidad, adscribiéndose entre los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que abonan la tesis de la procedencia de tales controles sin que medie solicitud de parte.

Ahora bien, en opinión de la suscripta, en relación con el ejercicio del control de constitucionalidad, no queda duda que la reforma constitucional de 1994 con la referencia al control de constitucional que declara en el art. 43 última parte del primer párrafo, viene a reafirmar la atribución de todos los jueces de declarar inconstitucionalidades las normas en la que se funde el acto u omisión lesiva, sin distinguir de qué tipo se trate. (María Gabriela Abalos; “Control de Constitucionalidad y de convencionalidad: su imprescindible armonización”; en “Derechos humanos y control de convencionalidad”, Mario A.R. Midón, director; Carlos D. Luque, compilador; Ed. Contexto; Resistencia, Chaco; abril de 2016; págs. 125/167).

5. Además, entiende la suscripta que el control de convencionalidad ejercido de conformidad con los precedentes de la Corte IDH, debe interpretarse como un complemento del control de constitucionalidad, y así se resuelve en este caso. Este control de convencionalidad nace como una creación pretoriana, insinuada por primera vez en los votos del juez de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, en los casos "Myrna Mack Chang vs. Guatemala" del 25 de noviembre de 2003, y "Tibi vs. Ecuador" del 7 de septiembre de 2004, y por el pleno del Tribunal Interamericano en el caso "Almonacid Arellano vs. Chile" del 26 de septiembre de 2006, "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú" del 24 de noviembre del mismo año, y "La Cantuta vs. Perú" del 29 de noviembre del mismo año.

En el primer caso en pleno, se sostuvo que "La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".

Se agrega en "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del mismo año 2006, que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Además se aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones. (Considerando 10). Años más tarde en el caso "Gelman" decididamente se extiende a las autoridades públicas vinculadas a la administración de justicia.

Conforme a lo expuesto, se declara para este caso la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 128 del C. Fiscal en lo relativo al desistimiento tácito de la actora, en función de vulnerar los arts. 18 de la C.N. y arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y por ello, declarar que ha prescripto la acción de la actora atento a haber transcurrido en exceso los dos años de prescripción de la multa que se ejecuta.

En relación con la exigencia convencional de un “plazo razonable” cabe analizar la presente causa a la luz de las pautas de: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso".

En cuanto a la complejidad del asunto, considero que tratándose de una ejecución fiscal para obtener el cobro de una multa no se vislumbra complejidad alguna que justifique la inactividad de la parte actora por más de dos años. En segundo término, en cuanto a la actividad procesal del interesado, en este caso la Fiscalía de Estado, se advierte la omisión en el impulso del proceso por el lapso indicado. En tercer lugar, respecto de la conducta del Tribunal, en la presente causa, luego del auto mandamiento de fs. 17, es carga de la actora impulsar el posterior requerimiento mediante la notificación del mandamiento. Y por último, la afectación generada en la situación jurídica del demandado, queda claro que siendo una multa impuesta en el año 2009, el requerimiento de pago cursado el 11 de septiembre de 2015, produce la vulneración del derecho al plazo razonable en la duración de los procesos judiciales.

Por ello, en función de lo expuesto, sin perjuicio de tener presente que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser considerado como la "ultima ratio" del orden jurídico, conforme al criterio reiterado por la Corte Federal (CSJN en autos "Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica v. Marini, Carlos A. s/ ejecución"; 13/05/2008; reg. C. 2705. XLI) corresponde tal declaración junto con la de inconvencionalidad del art. 128 segunda parte del C. Fiscal, atento a que se opone a los derechos constitucionales y convencionales al plazo razonable, y declarar prescripta la acción intentada contra el demandado.

D. Conforme a lo resuelto, no corresponde ingresar en la defensa de pago articulada.

II. Atento a la solución arribada, corresponde imponer las costas a la parte actora vencida (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.Mza.).

Respecto a la regulación de honorarios del profesional de la parte demandada vencedora, por aplicación del art. 14 de la Ley 3641, corresponde regular al Dr. Guillermo Rafael Priori, el 50% de la escala del art. 2 de dicha ley, atento a que este incidente pone fin al proceso.

En torno a la regulación de los honorarios a los profesionales interviniente por la parte actora, Dres. Joaquín de Rosas, Pedro García Espetxe, Eliseo J. Vidart, y Marcela E. Berrios, teniendo en cuenta la actuación de cada uno en estos autos, del total del 70% del 50% de la escala, se regula el 15% al primero y el segundo, el 60% al tercero y el 10% a la última letrada, conforme a lo dispuesto por el art. 13 de la Ley 3641.

III.Por todo lo expuesto, de acuerdo a lo establecido por los arts. 113, 114, 115, 120, 121, 122, 128 del Código Fiscal y arts. 243, 259, 35 y 36 del C.P.C.Mza.,

RESUELVO:
I. Declarar, para el caso, la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 128 segunda parte del Código Fiscal en relación con el desistimiento tácito de la actora, y por ello, declarar prescripta la acción intentada por la Fiscalía de Estado contra Edgardo Priori.

II. Imponer las costas a la parte actora vencida (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.Mza.).

III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Guillermo Rafael Priori, Joaquín de Rosas, Pedro García Espetxe, Eliseo J. Vidart, y Marcela E. Berrios, en las sumas de Pesos Treinta ($ 30,oo), Pesos Tres con 15/100 ($ 3,15), Pesos Tres con 15/100 ($ 3,15), Pesos Doce con 60/100 ($ 12,60) y Pesos Dos con 10/100 ($ 2,10) respectivamente. (Arts. 14, 2, 13 de la Ley 3641 con mod. Dec. Ley 1304/75).

CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.