Fojas: 401
En la ciudad de Mendoza, a los once días del mes de Noviembre de dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, las Sras. Juezas titulares de la misma Dras. María Te-resa Carabajal Molina, Gladys Delia Marsala, no así la Dra. Silvina Del Carmen Furlotti por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 155.302/50.700 caratulados “Zalazar Raquel Esther c/Provincia de Mendoza p/D. y P.” y en la causa N° 155.565/50.700 “Moreno Johana Natalia p.s.h.m. Celedón Sheila Julieta Juana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/D. y P.”, ambas originarias del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidas a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 195 por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, a fs. 197 por Fiscalía de Estado, a fs. 198 la Sras. Raquel Esther Zala-zar y Johana Moreno por su hija menor Sheila Julieta Juana contra la sentencia única de fecha 19/02/14 obrante a fs. 176/88 la que admitió parcialmente la demanda interpuesta por los acto-res, impuso costas y practicó regulación de honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 399, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dras. Carabajal Molina, Furlotti y Marsala
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
I. Se alzan a fs. 195 el Gobierno de la Provincia de Mendoza, a fs. 197 Fiscalía de Es-tado, a fs. 198 las Sras. Raquel Esther Zalazar y Johana Moreno por su hija menor Sheila Ju-lieta Juana contra la sentencia de fecha 19/02/14 obrante a fs. 176/88.
La decisión impugnada resolvió admitir parcialmente la demanda interpuesta por la Sras. Raquel Esther Zalazar y Johana Moreno por su hija menor Sheila Julieta Juana contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza. Asimismo impuso costas y reguló honorarios a los pro-fesionales intervinientes.
II. PLATAFORMA FÁCTICA:
Cabe destacar que la resolución impugnada, recayó en los juicios N° 155.302/50.700 y 155.565/50.700, siendo los hechos más relevantes para la resolución de los recursos en trato son los siguientes:
(i) Autos N° 155.302:
1) A fs. 3/12 compareció la Sra. Raquel Esther Zalazar e interpuso demanda por daños y perjuicios contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, a fin de que la condene a pagar la suma de $ 270.000, o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse en autos, con más los intereses legales o actualización por depreciación monetaria, en caso de legalmen-te corresponder, con expresa imposición de costas.
Sustentó su pretensión indemnizatoria en las siguientes circunstancias:
Que según le informaron las autoridades penitenciarias el día 17/06/09, a las 17:50 hs. aproximadamente, su hijo Domingo Joaquín Celedón fue encontrado en el módulo II, ala III de la cárcel “Almafuerte” en Cacheuta, donde cumplía su condena. Que fue conducido a Sanidad, donde se le diagnosticó heridas cor-tantes en ambas muñecas y un dedo de la mano derecha. Además, refirieron los médicos del penal que su hijo se encontraba descompensado e hizo un paro cardíaco.
Que con posterioridad fue conducido de urgencia al Hospital Central, desco-nociendo hasta el momento, si falleció antes o después de ingresar en dicho no-socomio.
Que de acuerdo a la necropsia obrante en el expediente penal, se informó que la muerte podía corresponder con una intoxicación aguda por cocaína, que pro-vocó alteración de la conciencia, con convulsiones y vómitos, provocando bronco respiración, síndrome asfíctico, falla cardio-respiratorio y muerte. Sin embargo, de acuerdo a fs. 24 del expediente penal, suscripto por el Dr. Alejan-dro Mesa, Celedón tenía heridas cortantes en ambas muñecas y estaba descom-pensado hemodinámicamente, y según la necropsia, heridas cortantes profun-das en dedo medio izquierdo. En efecto, tales heridas podían haber sido auto inflingidas, ya sea con el fin del interno de llamar la atención para solicitar atención médica, o bien por haber tenido un objetivo suicida. Que la herida en el dedo medio izquierdo, podía deberse también a un signo de auto defensa frente a una agresión con elemento cortante.
Que Celedón tenía 32 años de edad, hacía sólo un mes que había ingresado a la penitenciaria con prisión preventiva.
Que en el caso, el Servicio Penitenciario de la Provincia de Mendoza, no cum-plió con las obligaciones y responsabilidades a su cargo, en tanto no brindó se-guridad y custodia a Domingo Joaquín Celedón. En efecto, la deficiencia del servicio penitenciario surgía reconocida por el Estado Nacional.
Que no se explicaba la presencia de Celedón, quien se encontraba procesado, en la cárcel de Cacheuta, destinada exclusivamente a condenados. Además las heridas cortantes de Celedón, indicaban una deficiente requisa, permitiendo la existencia de estos elementos en poder de los internos.
Fundó la responsabilidad del Estado en lo normado por los arts. 1.112 y 1.113 del Có-digo Civil. Asimismo en lo normado por la Convención de Derechos Humanos, Constitución de la Provincia de Mendoza y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica
Reclamó los siguientes rubros: a) daño material: $ 10.000; b) daño moral: $ 200.000 y c) daño psicológico: $ 60.000.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
2) A fs. 17 la actora modificó la suma reclamada a $ 270.000, atento al error incurrido al consignar el monto en números en el punto II de la demanda.
3) Corrido el traslado de la demanda, a fs. 21/22 se hizo parte Fiscalía de Estado como coadyuvante para la defensa de los intereses patrimoniales del Estado provincial.
4) A fs. 27/28 compareció el Gobierno de la Provincia de Mendoza, mediante apo-derado y contestó demanda solicitando el rechazo de la misma.
Adoptó la siguiente postura procesal:
Efectuó una negativa general y particular de hechos y expuso que por tratar-se de eventos ocurrido en un penal, resultaban manifiestamente desconoci-dos, los que se registraban en actuaciones administrativas y penales. Por ello, se remitía a lo que surgiera de éstos, antecedentes médicos y psicológicos del fallecido.
Que si la obligación de seguridad debía ser considerada, se derogaba la culpa de la víctima como factor de exoneración de responsabilidad previsto en el Có-digo Civil.
Que no existía responsabilidad del Estado por omisión y además los recursos eran limitados, el Estado tenía prioridades que atender; a la par de lo cual, si no había una obligación expresa de actuar, no se lo podía condenar.
Que no admitía ni tampoco negaba que de haber existido un programa para adicciones, el fallecido se habría salvado, o hubiera tenido mejores chances. Que para librar con eficacia a alguien que quiere suicidarse de tener éxito, los recursos que había que destinar eran muchos más que los que se gastaba en te-rapia intensiva por persona, y nada garantizaba el éxito.
Que el que decidió drogarse no era el Estado, y era de él su responsabilidad. En efecto, un programa de adicciones no garantizaba chances de sobrevida, ni tampoco la circunstancia de que se le pusiera un psicólogo a vivir al lado de cada paciente peligroso.
Que el Estado no debía responder y que no se debía perder la visión normativa de la culpa de la víctima.
Impugnó los montos indemnizatorios reclamados.
Adhirió a la documental del punto VII, 1) de la demanda.
5) A fs. 33/39 compareció Fiscalía de Estado, contestando demanda, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes.
Efectúa una negativa general y específica de hechos.
Invocó falta de legitimación sustancial activa. En efecto, de las constancias de los autos N° 155.565, Celedon tenía una hija menor (Sheila Julieta), quien compareció al proceso representada por su madre Johana Natalia Moreno, por lo que la pretensión de Raquel Esther Zalazar, resulta manifiestamente contra-ria a derecho, por la existencia de su nieta. Por tanto, la madre no revestía la ca-lidad de heredera forzosa.
Que resultaba materialmente imposible frente a una población de delincuentes, prevenir en forma total y definitiva que estos seres, signados por caracteres mórbidos, no desarrollaran nuevas conductas delictuales. Que eran cuestiones que, si bien esperables, no resultaban evitables por mejor servicio de seguridad que el Estado prestara.
Que el deber de seguridad impuesto como obrar de resultado por las normas constitucionales y legales que regían el sistema penitenciario, no era omni-potente ni omnipresente, reconociendo en consecuencia limitaciones.
Que no había responsabilidad imputable al Estado, ya no que no había rela-ción de causalidad adecuada, directa e inmediata entre el procedimiento legí-timo llevado a cabo por las autoridades penitenciarias, consistentes en el hecho de cumplir con los controles pertinentes y de rutina, tales como el recuento de internos y las requisas periódicas de elementos que pudieran poner en peligro a los mismos.
Que el Estado tenía a su cargo el deber de seguridad de las personas y sus bie-nes, pero no se podía concluir que debiera responder por las consecuencias da-ñosas que provocaban los delitos o crímenes comunes, sea dentro o fuera de los penales.
Que el gobierno era el representante de la sociedad, que imponía penas priva-tivas de libertad a los ciudadanos que delinquen para seguridad de la socie-dad y la resocialización de los delincuentes. Por lo que no habiendo respon-sabilidad ni imputación a los funcionarios penitenciarios por incumplimiento u omisión de los deberes de funcionarios públicos, no había responsabilidad del Estado. Que tampoco podía imputarse a su parte que los parientes de los de-mandantes se encontraran privados de libertad, purgando una condena judicial por la comisión de un delito doloso.
Que no existía una sola prueba en la causa que permitiera sostener la afirma-ción de la muerte de Celedón podía serle imputada a un tercero, o que impli-cara una falta de servicio.
Impugnó los rubros reclamados.
Ofreció prueba, adhiriendo a la totalidad de la ofrecida por la Provincia de Mendoza.
6) A fs. 50 se dispuso la acumulación por cuerda separada de los autos N° 155.565 caratulados “Moreno Johana Natalia p.s.h.m. Celdon Sheila Julieta Juana c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/D y P”.
(ii) Autos Nº 155.565:
1) A fs. 3/14 compareció Johana Natalia Moreno, en ejercicio de la representación le-gal de su hija menor de edad Sheila Julieta Juana Celedón e interpuso demanda por daños y perjuicios en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, por la suma de $ 300.000, o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse en autos, con más los intereses legales o actualización por depreciación monetaria, en caso de legalmente corresponder, con expresa imposición de costas.
Sustentó su pretensión en los mismos hechos relatados en los autos acumulantes nº 155.302.
Expresamente reclamó una indemnización por los siguientes rubros: a) Daño material: $ 40.000; b) Daño moral: $ 200.000 y c) Daño psicológico: $ 60.000.
2) Corrido el traslado de la demanda, a fs. 22/26 se hizo parte el Gobierno de la Pro-vincia de Mendoza, mediante apoderado.
Efectuó una negativa general y particular de hechos, expresamente señaló que la de-manda guardaba identidad fáctica con la de los autos N° 155.302, por lo que solicitó su acu-mulación.
Contestó demanda en igual sentido que en los autos acumulantes.
3) A fs. 30/36 compareció Fiscalía de Estado, contestando demanda en idéntico sen-tido al expresado en los autos acumulantes e impugnando los rubros indemnizatorios re-clamados en los presentes.
(iii) La sentencia única dictada:
Luego de sustanciadas ambas causas y con el dictamen del Ministerio Pupilar, se dictó una única sentencia por la cual admitió parcialmente la demanda interpuesta por las actoras contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza correspondiente a los autos N° 155.302 y N° 155.565 (resolución de fecha 19/02/14 obrante a fs. 176/88).
En lo que aquí nos ocupa, razonó de la siguiente manera:
a) Responsabilidad del Estado por omisión:
Que de las constancias del expediente penal nº 51.060/09/15, caratulado “F. en Averiguación Muerte de Joaquín Celedón Zalazar”, originario de la Unidad Fiscal Departamental Maipú-Luján, de la 1º Circunscripción Judicial, surgía que siendo las 17:50 hs. del día 17/6/09, personal del turno de servicio tomó conocimiento que en el módulo III, Ala III, se encontraba des-compensado el interno nombrado, por lo que se ordenó su traslado inmediato a Sanidad. Una vez allí, se constató que estaba con signos vitales débiles, por lo que se lo tras-lada al Hospital Central para su mejor atención.
Que del certificado de defunción surgía que la muerte se habría producido en el trayecto al Hospital Central.
Que constaba en la ficha médica de la División Sanidad de la Penitenciaría que el interno se encontraba “en mal estado general, con heridas cortantes de ambas muñecas y dedo medio mano derecha y descompensado hemodinámicamente.
Que de la necropsia practicada por el Cuerpo Médico Forense surgía que la causa de muerte era por un estado de intoxicación aguda por cocaína, que pro-vocó alteración de la conciencia, con convulsiones y vómitos, provocando bronco-respiración, síndrome asfíctico, falla cardiorespiratoria y muerte. Asi-mismo se constató que presentaba en las muñecas “múltiples heridas cortantes superficiales y en dedo medio izquierdo, borde externo, 3 heridas cortantes profundas de 2,5 cm. de longitud”.
Que los cortes de las muñecas y la ingesta excesiva de droga permitían pre-sumir que subyacía la intención de quitarse la vida.
Que del legajo personal del interno Celedón surgía que se encontraba alojado en el Complejo Almafuerte desde el 10/6/09, y que se encontraba condenado a la pena de 5 años y 2 meses de prisión, por los delitos de lesiones leves, resis-tencia a la autoridad y robo agravado por el uso de arma de fuego, conforme sentencia de fecha 15/12/2008, dictada por la Quinta Cámara del Crimen. Por tanto, Celedón se encontraba procesado solamente, cuestionándose que se en-contrara en una cárcel de condenados.
Que la parte actora pretendía fundar la responsabilidad del Estado provincial en las deficientes requisas realizadas por el personal penitenciario, la falta de vigi-lancia y la complicidad con el tráfico realizado por el propio personal peniten-ciario, como también a la inexistencia de programas de tratamiento y recupera-ción de adiciones.
Que correspondía analizar si existía probada la relación de causalidad ade-cuada entre la muerte de Celedón y una falta atribuible al Estado Provincial. En efecto, sobre el Estado pesaba una obligación de garantizar la vida y la salud de los internos penitenciarios, brindándole toda la asistencia necesaria (terapia psicológica, asistencia de adicciones, terapias laborales, etc.) para prevenir si-tuaciones como la acontecida en autos.
Que el Estado tenía el deber de controlar adecuadamente todo lo que entraba en las cárceles. En efecto, el flagelo de consumo de droga en las cárceles no era exclusivo de dicho ámbito, sino que constituía un problema enquistado en el seno de toda la sociedad.
Que el fallecimiento por sobredosis de un joven de 25 años en el estableci-miento carcelario podía haberse evitado si los controles de droga hubiesen sido frecuentes y eficaces. En efecto, la omisión de obrar, normalmente, no era cau-sa directa y exclusiva del daño, sino que operaba como condición para que la causa del daño lo ocasionara.
Que la fatídica decisión del recluso de arrebatarse la vida –hecho que se pre-sumía en función de los hechos probados- obedecía a un acto volitivo del mis-mo; pero el acceso a la droga y a elementos cortantes, sin duda habían sido fac-tores que habían posibilitado que operara la causa del daño.
Que tal decisión resultaba elocuente en cuanto a que el interno no se encon-traba debidamente contenido en su lugar de encierro ni había recibido la aten-ción psiquiátrica necesaria, ya que de haberse efectuado los controles médicos-psicológicos adecuados, se hubiese detectado su padecimiento psicológico y la necesidad de su tratamiento.
Que la demandada ha producido el informe de antecedentes, remitiendo copia del informe de la División Tratamiento Psicológico (fs. 127) en el que se indi-caba que no existían registros en relación al interno nombrado. Otro tanto ocu-rría con la División Trabajo (fs. 128 y 129) que informaba que Celedón no re-gistraba actividad educativa formal y no formal hasta el momento de su falle-cimiento.
Que la demandada no había informado de una manera completa, ya que del prontuario de fs. 121/123 surgía que Celedón se encontraba privado de la liber-tad desde el 5/10/07, y que fue trasladado al Complejo Almafuerte con fecha 10/6/09. Es decir, que transcurrió sólo una semana hasta su deceso (el 17/6/09), quedando sin informar sobre la situación del interno durante la etapa de proce-samiento.
Que en la caso, la muerte del interno obedecía a la decisión de éste, mas la omisión en brindar la atención médica adecuada por parte del Estado y falta de controles eficaces para evitar el acceso a la droga y a elementos cortantes por parte del recluso, ha operado como un factor concurrente y coadyuvante en la producción del hecho, lo que lleva a concluir que el Estado provincial debía responder en un 50% de las consecuencias lesivas derivadas del funesto even-to.
b) Extensión del resarcimiento:
b.1) Autos nº 155.302:
Daño material:
Se reclamó el daño consistente en la pérdida de las expectativas de ayuda eco-nómica.
Del prontuario surgía que el recluso había sido condenado a 5 años y dos me-ses de prisión. Teniendo en cuenta que se encontraba privado de la libertad desde el 5/10/2007, cabía concluir que a la fecha de su muerte no le restaba mucho tiempo de encarcelamiento.
Que el reclamo resultaba procedente en cuanto pérdida de chance de ayuda fu-tura.
Que teniendo en cuenta la ocupación habitual del fallecido (alba-ñil), el salario mínimo, vital y móvil ($ 3.600), la edad del mismo, y una mayor probabilidad de ayuda futura en atención a la condición humilde de la familia, corresponde estimar la chance perdida en la suma de $ 10.000, de la cual la demandada sólo debía responder en un 50%, esto era, en la suma de $ 5.000, por la cual prospe-raba el rubro en tratamiento (art. 90, inc. 7º C.P.C.).
Daño psicológico:
Correspondía estimar el daño psicológico, no como una variante autónoma, si-no dentro de los ítems que componían la pretensión resarcitoria, en el caso, dentro del daño moral.
Daño moral:
Que no cabía duda que la acción se ejercía iure propio y no iure hereditatis, puesto que se promovía a título personal, en virtud de los padecimientos que provoca la muerte del ser querido.
Que de la prueba pericial psiquiátrica que resultaba elocuente sobre las graves repercusiones anímicas que la muerte del hijo ha producido en la actora, donde se destacaba que presentaba un intenso dolor psíquico, como también trastorno reactivo del humor, pérdida de la capacidad de anticipar y sentir placer, presen-cia de rasgos depresivos, tales como ánimo depresivo, labilidad afectiva y an-siedad.
Que determinada la existencia del perjuicio, correspondía fijar el monto in-demnizatorio. Sabido era que el resarcimiento del daño moral se encontraba li-brado al prudente arbitrio judicial, en base a las peculiares características del caso que se resolvía.
Que sobre tales pautas, resultaba equitativo partir de la suma de $ 180.000, mas teniendo en cuenta la reducción del 50% (por la culpa concurrente de la víctima), la parte demandada debía responder solamente por la suma de $ 90.000.
b.2) Autos Nº 155.565:
Daño material:
Que se reclamaban las legítimas expectativas de ayuda por parte de Celedón a su hija Sheila Julieta Juana Celedón.
Que las obligaciones asistenciales inherentes a la patria potestad pesaban so-bre ambos progenitores, de modo que la muerte de cualquiera de ellos reper-cutía desfavorablemente en la situación material de los hijos. En efecto, tal si-tuación era factible presumirla en el caso concreto, ya que al fallecido le falta-ba muy poco tiempo para recuperar su libertad. Además, a la hija le faltaban muchos años para alcanzar la mayoría de edad (tenía 6 años a la fecha del hecho), teniendo derecho a que su progenitor le proporcionase alimentos.
Que la cuantía del daño material debía ser estimada prudencialmente teniendo en cuenta que la víctima era una persona muy joven (25 años), apta para el tra-bajo y que laboraba de albañil. Por lo tanto, la indemnización podía ser estima-da en la suma de $ 30.000 más teniendo en cuenta la reducción del 50% (por la culpa concurrente de la víctima), la parte demandada debía responder solamen-te por la suma de $ 15.000.
Daño psicológico: correspondían las mismas consideraciones expuestas al analizar el rubro respecto de la madre del fallecido.
Daño Moral:
Se estimó justo hacer una valuación del rubro en la suma de $ 100.000, mas teniendo en cuenta la proporción por la cual prosperaba la deman-da, se hizo lugar al rubro por la suma de $ 50.000, con más los intereses moratorios desde la fecha del hecho.
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACION:
A) Recurso de apelación de la parte actora:
1) Se alza la parte actora a fs. 198 y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs. 238/56 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera
Que el fallo en crisis considera probada la versión de la muerte de Ce-ledón construida por el personal penitenciario de la que surgía que el interno tuvo atención médica inmediata y tal versión no surgía de la prueba rendida en autos. En efecto, las constancias de autos indicaban que fue atendido a las 17 hs. (fs. 24).
Que se realizó un arbitrario e ilógico razonamiento al vincular la en-fermedad de adicción a los estupefacientes con suicidio. En realidad, no existió suicidio sino sobredosis y lesiones
Que el Estado era responsable in totum y no podía responsabilizarlo en un 50%. En efecto, la sentencia reconoció que el Estado tenía respon-sabilidad por no existir tratamiento alguno ya que de la prueba surgía que no recibía tratamiento psicológico ni tampoco registraba actividad educativa formal. Además, la responsabilidad del Estado Provincial surgía del decreto 2740 ratificado por la ley 7930 en donde se recono-ció el deber de seguridad que pesaba y la responsabilidad objetiva res-pecto de las personas privadas de libertad sometidas a su cuidado.
En cuanto a la extensión del resarcimiento, en relación a los autos:
o Autos N° 155.302: no existía agravio en cuanto a las expectativas de ayuda económica ya que se concedió lo peticionado. Pero sí respecto a que el daño psicológico de la madre que no quedó resarcido. En efecto, se reclamó por el rubro la suma de $ 60.000 con más $ 200.000 de da-ño moral. El fallo expuso que se incluía el daño psicológico en el moral y sólo otorgó la suma de $ 180.000, la que resultaba exigua. Por lo que propicia el reconocimiento los montos solicitados pues no se ha repara-do integralmente el perjuicio.
o Autos N° 155.565: se fijó la cuantía del daño material se estimó en $ 30.000 y se hizo la reducción en un 50%. Propicia que se conceda la suma de $ 40.000. Asimismo impugna la suma concedida por daño moral y que se eleve a $ 200.000 de daño moral y $ 60.000 daño psico-lógico.
Costas:
Las costas correspondía imponerlas en función del principio chiovendano y no por el orden causado.
2) Corrido el traslado de ley, contesta la parte demandada y propicia el rechazo con-forme surge de las constancias de fs. 261/71.
B) Recurso de apelación del Gobierno de la Provincia de Mendoza:
1) Se alza la parte demandada a fs. 196 y expresa agravios conforme surge del memo-rial obrante a fs. 211/20 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:
Que impugna la concurrencia de culpas y sostiene que la totalidad de la culpa debería haber sido del interno y/o el 80% a la víctima.
Que cuando alguien decide suicidarse, lo hace por un acto libre y voluntario, que si bien es triste que alguien se suicide en la cárcel o en cualquier lado; no se debe trasladar las consecuencias al Estado.
Que el razonamiento de la pérdida de chance resultaba correcto respecto de una persona que no tuviera una deuda con la sociedad, pero en el caso, correspon-día bajar el importe de lo concedido como pérdida de chance en un 50% ya que existían gastos por parte del Estado que debían ser descontados. En efecto, gas-tó en alimentar y poner un sistema de seguridad.
Que impugnaba el daño moral concedido a su madre y propiciaba su reducción a un 50% porque si una persona se quita la vida y si estaba preso, fue él quien decidió privar a su familia de su presencia.
Que en cuanto a lo concedido por la hija, la cuantía del daño material resultaba excesiva y debía reducirse el ítem en un 50% considerando los gastos efectua-dos como compensación natural.
Que correspondía reducir el daño moral concedido en un 50% de la cifra confe-rida.
2) Corrido el traslado de ley, contesta la parte actora a fs. 223/35 y propicia el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mérito a la brevedad.
C) Recurso de apelación de Fiscalía de Estado:
Se alza Fiscalía de Estado a fs. 197.
Su recurso fue desistido a fs. 273/74, lo que fue resuelto favorablemente a fs. 275.
IV. SOLUCION DEL CASO:
A) Aclaración previa:
Teniendo en consideración que el daño es un presupuesto constitutivo de la respon-sabilidad (arts. 1.716 y 1.717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1.067 del anterior Código) y en el sublite aquél que ha dado motivo a este proceso se ha generado en razón de la muerte sufrida por una persona en la penitenciaría Almafuerte el día 17/06/09.
Por tanto, la relación jurídica se ha consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación; en consecuencia, debe ser juzgada en sus ele-mentos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas (intereses y cuanti-ficación de daño) de acuerdo con el sistema del anterior Código Civil (art. 7 del C.C. y C.N.).
B) El caso concreto:
Previo al análisis de los agravios planteados, corresponde señalar - reiterando juris-prudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Infe-rior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano "ad quem", la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tra-tarse la litis contestatio (L.S. 94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expre-sión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad." (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).
Ello implica que en el sublite, sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de agravio por las partes: la contribución causal otorgada en la causación del deceso (agravio común de la actora y de la demandada), el quantum reconocido en los autos N° 155.302 en cuanto a daño material (agravio de la demandada por exceso) el daño psicológico y moral (agravio de la actora por defecto y agravio de la demandada por exceso) y el quantum otor-gado en los autos N° 155.565 en cuanto a daño material, daño psicológico y daño moral (agravio de la actora por defecto y agravio de la demandada por exceso). Además la actora impugna la imposición de costas en el orden causado.
Del análisis de los agravios en particular se advierte:
(i) El agravio común en cuanto al yerro en el análisis de la contribución causal en la causación del deceso y la atribución de responsabilidad:
La actora y el Gobierno de la Provincia se quejan respecto de la atribución de respon-sabilidad otorgada por el fallo en crisis. En efecto, ambas - desde su propia estrategia procesal -cuestionan el otorgamiento de un 50% a cada una de las partes.
Entiendo que le asiste razón a la parte actora y debe rechazarse la crítica de la de-mandada. Explicaré por qué:
Cabe destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en diferentes pronun-ciamientos ha analizado la responsabilidad del Estado por omisión (L.S. 208-161; L.S. 267-496; L.S. 299-475; L.S. 361-131; L.S. 363-234, L.S. 390-218 entre otros). Los lineamientos generales que surgen de tales decisiones son:
(1) Hay un derecho de daños con reglas comunes, sin perjuicio de que la respon-sabilidad del Estado por actos lícitos tiene especiales particularidades.
(2) Estas reglas comunes requieren como presupuesto la existencia de daño y la rela-ción de causalidad entre la omisión antijurídica y el hecho dañoso.
(3) Las reglas comunes también implican que, en principio, resulta aplicable al Estado el art. 1074 del Código Civil. O sea, para que el Estado responda por sus actos omisivos es menester que exista deber de actuar; existe omisión antijurídica cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, entonces, que el Estado o sus entidades incumplan una obliga-ción legal, expresa o implícita.
(4) Dado que la obligación puede ser implícita, basta la existencia de tres requisitos:
– Un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa.
– Necesidad material de actuar para tutelar ese interés.
– Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se con-signe en el accionar.
(5) El deber omitido debe ser una verdadera obligación, un deber concreto y no uno que opere en dirección genérica y difusa; en definitiva, es menester que se trate de una obliga-ción a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la administración, aún cuando para ello sea necesario cumplir determinadas cargas procesales.
(6) La responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles; dependen del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de policía es contingente, circunstan-cial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado.
Este criterio jurisprudencial coincide con el de la Corte Federal (Ver, entre otros, CSN, 30/5/2006, JA 2006-IV-43), quien tiene dicho que “la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interés general, o que inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para que los particulares puedan desarrollarlas lícitamente, pero no torna responsable al Estado en co-responsable de todos los daños que puedan resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto. Quien alega res-ponsabilidad del Estado por falta de servicio debe individualizar del modo más claro y concre-to posible cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular, vale decir, tanto la falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de ésta para producir los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama” (Fallos 317-1233). “Cuando la administración regu-la las actividades privadas imponiéndoles a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos de-pende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios y las prioridades fijas de manera reglada o dis-crecional para la asignación de los medios disponibles. El deber genérico de proveer al bienes-tar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario significaría tanto como instituir al Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la con-ducta ilícita de terceros, por quien no está obligado a responder” (Fallos 323-318; 323-359). Expresamente en cuanto al deber del Estado de cuidar la integridad de los detenidos., nuestro Superior Tribunal Provincial en la causa “Lucero” (L.S. 460-211) ha precisado: “Ha dicho la Corte Nacional en reiteradas oportunidades que "quien contrae la obligación de prestar un servicio - en el caso, la custodia de un interno - lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjui-cios que cause su incumplimiento o ejecución irregular" (fallos 315:1892; 320:1999; 329:3065; 330:2748, entre otros).Respecto al deber de vigilancia y cuidado de los internos carcelarios, cabe recordar que el Máximo Tribunal Nacional ha señalado que "el principio constitucional que establece que las cárceles tienen como propósito fundamental la seguri-dad y no el castigo de los reos detenidos en ellas y que proscribe toda medida que a pretex-to de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija (art. 18 Consti-tución Nacional), tiene contenido operativo e impone al Estado, por intermedio de los ser-vicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifies-ta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral" (CSJN, Fallos 326:1269). Agregó también la Corte Federal en cuanto al derecho a la integridad física de los detenidos que "no solamente implica que el Estado debe respetarlo (obligación negati-va), sino que, además, requiere que adopte todas las medidas apropiadas para garantizar-lo (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos" (CSJN, fallos 328:1146). En este análisis del deber jurídico de protección de la integridad física de los detenidos que recae sobre el Estado, conviene tener presente cuál es el marco normativo, nacional e interna-cional, del cual surge. Así, el art. 18 de la Constitución Nacional es claro al afirmar que "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar-los más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice". La Consti-tución de Mendoza, en el artículo 23 dispone que "Las cárceles son hechas para seguridad y no para mortificación de los detenidos, y tanto éstas como las colonias penales, serán reglamentadas de manera que constituyan centros de trabajo y moralización. Todo rigor innecesario hace responsables a las autoridades que lo ejerzan". La Declaración America-na de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 25 señala que "Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a un tratamiento humano durante la priva-ción de su libertad". El artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que "Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" y el apartado 6 del mismo artículo dispone que "las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readapta-ción social de los condenados". En el mismo sentido, el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
Teniendo en cuenta las pautas jurisprudenciales expuestas y conforme al marco nor-mativo reseñado, el deber jurídico que recae sobre el Estado Provincial de velar por la vida, salud e integridad física de los detenidos en la penitenciaría resulta innegable y en el caso, efectivamente tal deber fue incumplido por el Estado sin haberse acreditado el rompimiento causal por parte del hecho de la víctima.
En efecto, de las constancias de la causa se advierte:
Que el Sr. Joaquín Domingo Celedón Zalazar se encontraba en Complejo Almafuerte desde el día 10/06/09, cumpliendo una condena de 5 años y 2 meses (fs. 4 de AEV 3854). Que no obraban registros de tratamiento psico-lógico (fs. 9/10 de AEV 3854) ni tampoco obraba actividad en la División Trabajo y Producción (fs. 11 de AEV 3854).
Que no se acompañó el prontuario porque se encontraba en el Archivo Gene-ral (fs. 6); por lo que no existe prueba sobre su situación anterior al ingreso a Almafuerte.
Que el día 17/07/09 ingresó a la División Sanidad de la Penitenciaría en la que se consignó como hora ¿17 o 18 hs.? (fs. 24 del expte P 51060/09/15. En efecto, no se lee exactamente si es a las 17 o a las 18 hs.) aunque a fs. 25 se informó que había sido a las 18 hs.
Que del certificado de defunción surgía que el deceso fue a las 18:45 (fs. 19 del expte P-51060/09/15). En efecto, el causante murió en el camino al Hos-pital Central, en el que nunca fue atendido (fs. del expte P-51060/09/15).
Que de la necropsia surge que la muerte podría corresponder con una intoxi-cación aguda por cocaína que provocó alteración de la conciencia, con con-vulsiones y vómitos provocando broncorespiración, síndrome asfíctico, falla cardiorespiratoria y muerte. Asimismo se constató en muñecas múltiples heridas cortantes superficiales y en dedo medio izquierdo borde externo tres heridas cortantes profundas de 2,5 de longitud (fs. 41/42 del expte P-51060/09/15).
De todo lo expuesto, se advierte que la causa de muerte fue la ingesta de una alta dosis de cocaína, la que fue detectada en el Sr. Joaquín Celedón.
En ese orden de ideas, estimo —tal como expresa la actora apelante— que la solución brindada por la juez a quo no condice con las circunstancias acreditadas en la causa. En efec-to, de éstas surge que hubo una falta de servicio que compromete la responsabilidad del Estado Provincial.
En tal temperamento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto- en reite-radas oportunidades- que quien contrae la obligación de prestar un servicio —en el caso, la custodia de un interno— lo debe hacer en çondiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular ( Fallos: 315:1892; 320:1999; 329:3065 y 2688; 330:2748, entre otros).
Por ello, corresponde atribuir responsabilidad exclusiva al Estado por la muerte del Sr. Celedón ello por cuanto medió incumplimiento de la Provincia demandada de su deber de garantizar la absoluta integridad psicofísica del interno, mediante el ejercicio ininterrumpido de su actividad de vigilancia y control. En efecto, el hecho de que su muerte se hubiera produ-cido por una sobredosis evidencia claramente la falta de servicio imputada ya que contraria-mente a lo expuesto por la Provincia recurrente, las requisas han fallado y no se ha podido evitar el ingreso de droga a la cárcel.
No puede soslayarse que el deber de seguridad asumido por el Gobierno de la Provin-cia no fue cumplido, pues si el causante tuvo a su alcance cocaína suficiente como para morir de una sobredosis, resulta claramente responsable el Estado quien tenía a su cargo controlar y evitar que los detenidos accedieran a tales sustancias. La situación descripta revela que el de-ber primario de seguridad y custodia de las personas que se encontraban privados de su liber-tad no funcionó, puesto que de haberse cumplido en debida forma los controles, se hubiese evitado el fatal desenlace.
Si bien la Provincia impugnante insiste desde su propia estrategia procesal se trató de un suicidio, ello tampoco lo exime del deber de vigilancia que debía tener. No existen cons-tancias de que el interno haya tenido tratamiento psicológico en Almafuerte; ni tampoco se acompañó como prueba el prontuario u otros elementos en relación á este aspecto.
Aún desde tal postura, la crítica del Gobierno apelante no puede válidamente sostener-se. Por ello, entiendo que el fallo resulta irrazonable ya que luego de efectuar un minucioso análisis del problema de las drogas en las cárceles y la falla en los controles, concluyó que el preso fue quien cocausó el daño en un cincuenta por ciento; sin dar motivos ni explicaciones por las cuales arriba a tal aserto.
La conducta de la víctima no puede ser considerada como causa del daño sino como una mera condición contrariamente a lo que afirma el Gobierno de la Provincia, quien se abro-quela en que el Sr. Celedón causó su propia muerte. Si se hubieran efectuado los controles como correspondía y si se hubiera cumplido con el deber de vigilancia y custodia del detenido el hecho difícilmente se hubiera producido.
Tal solución resulta corroborada por la jurisprudencia: “Debe atribuírse responsabili-dad exclusiva al Estado por el suicidio de una persona que estaba detenida en la celda de una comisaría -en el caso, se ahorcó con su cinturón- en tanto medió incumplimiento de la autori-dad demandada de su deber de garantizar la absoluta integridad psicofísica y moral de aque-lla, mediante el ejercicio ininterrumpido de su actividad de vigilancia y control”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, sala III; “Kohler, Roberto y Kohler, Hugo Oscar c. Policía de la Provincia del Chaco y/o Provincia del Chaco” resolución de fecha 28/02/2005 publicado en www.informacionlegal.com.ar cita Online: AR/JUR/9822/2005).
En consecuencia el incumplimiento de las funciones de seguridad por parte del Es-tado provincial resulta ser la única causa configurativa de la responsabilidad, es a este Esta-do Provincial a quien debe imputarse no actuar de la manera adecuada, en el caso no solo porque la realidad general de dicho contexto carcelario se lo exigía, sino por cuanto los controles impuestos resultaron absolutamente deficientes, no solo ineficaces, debiendo en-tonces admitir los agravios de la actora en este aspecto y, en consecuencia, rechazar los de la demandada.
(ii) Agravios en torno a la extensión de la responsabilidad:
Ambas partes se quejan por los montos concedidos en ambas causas pero por diversos motivos.
La crítica del Gobierno en este aspecto se circunscribe a los montos a los que califica de excesivos. En efecto, afirma que el razonamiento respecto a la pérdida de chance resultaba correcto respecto de una persona que no tiene una deuda con la sociedad; pero en el caso co-rrespondía disminuir lo concedido y descontar lo pagado por el Gobierno en cuento alimentó y brindó un sistema de seguridad. Expresamente impugna lo concedido a la madre y a la hija en cuanto daño moral. Asimismo la cuantía concedida a la hija como daño material debía ser disminuida en un 50%.
Por su parte, la actora expresamente se agravia por los montos concedidos como daño moral a ambas actoras ya que no se consideró la existencia de daño psicológico y el daño ma-terial de la menor Sheila. Asimismo el daño material reconocido a la menor, al que califica de exiguo.
Entiendo que deben rechazarse las impugnaciones efectuadas por el Gobierno y admitir-se la queja de la actora. Explicaré por qué:
a) En cuanto a la posibilidad de compensar con los gastos de alimentación y de se-guridad brindados:
La crítica de la demandada en este aspecto consiste en que deben disminuirse los montos en un 50% porque se hicieron gastos de alimentación y en el sistema de seguridad que benefi-ciaron al detenido.
Esta queja no puede válidamente sostenerse.
No se advierte como se pueden compensar los gastos que asume el Estado en cuanto al sistema carcelario y a su mantenimiento con las sumas reconocidas en concepto de indemniza-ción a las actoras por la muerte de un detenido.
En efecto, resulta claramente irrazonable que la demandada pretenda extinguir su obli-gación de pago de la indemnización a través de este mecanismo de neutralización entre dos obligaciones cuando los sujetos no revisten la calidad de acreedor y de deudor, recíprocamente en dos vínculos independientes.
Por lo que se rechaza esta impugnación.
b) El agravio común en cuanto al quantum de los montos concedidos:
b.1) Daño moral y daño psicológico concedido en los autos N° 155.302 y 155.565 :
Ambas partes critican la justipreciación efectuada del daño moral reconocido a la actora Sra. Raquel Esther Zalazar (madre del Sr. Celedón) y a la hija menor Erica Sheila Celedón. Para la demandada, los montos resultaban exorbitantes; por lo que propicia su dismi-nución.
Por su parte, la actora sostiene que los montos resultan exiguos sobre todo teniendo en cuenta que dentro del rubro daño moral se incluyó el daño psicológico, el que se encuentra debidamente probado.
Se admite la queja de la actora y se rechaza la demandada por las siguientes considera-ciones:
Cabe destacar que el daño moral es aquel determinado por las "afecciones al espíritu", es decir perjuicios sufridos por el dolor, la angustia, la humillación, la intromisión en la vida privada. No tiene efectos sobre el patrimonio, pero sí sobre la persona del que lo sufre. En efecto, supone la privación o disminución de bienes que tienen un valor importante en la vida de los hombres, como ser la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.
En efecto, la indemnización por daño moral persigue la reparación de esos pade-cimientos anímicos y espirituales sufridos a raíz de un determinado acontecimiento. Asimismo se ha expuesto que para la procedencia de la reparación del daño moral, es indispensable la existencia de serias aflicciones, no siendo suficiente meros inconvenientes o molestias.
Cabe precisar que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros ob-jetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a conside-rar la situación personal de aquella (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala Gómez, Oscar Emilio v. Puente Gándara, Manuel y Otro • 04/12/2012 www.informacionlegal.com.ar cita Online: AP/JUR/4553/2012).
En cuanto a la inclusión del daño psíquico a este rubro. Más allá del acierto o el error en dicha inclusión, la clave es la plenitud en la reparación (art. 1740, C.Civ. y Com.). Es decir que debe ser resarcido plenamente independientemente del nomen iuris utilizado y dentro de la partida que se lo incluya.
En el caso, la juez a quo entiende que debe ser incluido dentro del daño moral; ello no ha sido criticado por la actora quien justamente se queja de que si se incluye dentro de tal par-tida, la suma en sí misma resulta exigua.
Comparto tal afirmación y entiendo que deben elevarse los montos tal como propicia la actora recurrente.
Como pauta orientadora, se puede utilizar para cuantificar el daño moral las satisfaccio-nes sustitutivas normadas por la nueva normativa (Código Civil y Comercial de la Nación).
Tal criterio ha sido seguido por este Tribunal, en varios casos. En efecto, en la causa “Escobar, Luis Gabriel c. Uno Gráfica S.A. s/ d y p” (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI, 159; AR/JUR/58699/2014), esta Cámara ha resuelto que: “…Son cono-cidas las dificultades que genera la cuantificación del daño extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciación judicial y el nuevo Cód. Unificado determina como pauta a tener en cuenta "las satisfacciones sustitutivas y compensatorias" del dinero. El art. 1741 del nuevo Cód. Civil y Comercial unificado, in fine, señala que: "El monto de la indem-nización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. En dicha causa la preopinante, Dra. Furlotti expuso que “esta forma de cuantificar el daño extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo explica Galdós, en nota a fallo: "el daño moral puede "medirse" en la suma de dinero equi-valente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función: electrodomésticos, arte-factos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la "mismidad" de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido." Luego agrega el prestigioso Jurista que: "Se consoli-da, en suma, la etapa actual del estudio del daño moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco." Galdós, Jorge Mario daño moral (como "precio del consuelo") y la Cor-te Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).”
Cabe destacar que respecto a la Sra. Zalazar, la sentencia le reconoció la suma de pesos ciento ochenta mil y se la redujo en un 50% por la culpa concurrente.
Entiendo que el monto concedido resulta exiguo teniendo principalmente en cuenta los efectivos padecimientos experimentados por la actora con motivo de la muerte de su hijo. En efecto, de la pericia psicológica obrante a fs. 79/81de autos N° 155.302 se observa que entre los efectos psicológicos sufridos a raíz de la muerte del hijo se destacan “un intenso dolor psíquico el cual se manifiesta a través de la disminución y obstrucción a la hora de poner en acción de manera ajustada las funciones de atención, concentración, memoria, reflexión, de-ducción, planeamiento...en la esfera afectiva se registra la presencia de rasgos depresivos latentes y manifiestos tales como ánimo depresivo, labilidad afectiva y ansiedad”
Por su parte, en cuanto al monto otorgado a la menor Erica Sheila pesos cien mil -reducido en un 50%, es decir, pesos cincuenta mil. En efecto, de la pericia psicológica obrante a fs. 79/81de autos N° 155.565 se evidencia que la menor mantenía contacto con su papá, con el cual convivió y concurría a las visitas al penal (fs. 79). Así puntualizó: “la entrevistada pre-senta indicadores a nivel emocional que denotan una situación de duelo aún en elaboración, se encuentra en tratamiento psicológico y fue derivada para poder elaborar dicha temática en particular. Al momento de ser entrevistada, la menor presenta una gran inhibición intelectual y emocional, la cual estaría en relación a importantes situaciones conflictivas sin resol-ver”(fs. 80 respuesta 1) del cuestionario de la actora ).
Por ello propicio admitir el recurso y aumentar el monto solicitado a lo peticionado por cada una de las actores de doscientos sesenta mil ($260.000) a la fecha del hecho. Tales sumas le pueden permitir a las víctimas recurrir, a través de las funciones satisfactivas del dinero, adquirir bienes que le mitiguen de alguna manera, el padecimiento sufrido, este monto le pue-de ser útil para adquirir algún bien o servicio que le proporcione un bienestar sustitutivo. Por ejemplo la suma otorgada le permitiría adquirir un terreno de 400 mts2 en alguna zona semi-urbana.
b.2) Daño material concedido a las actoras:
La demandada se queja porque entiende que resulta excesivo lo concedido principal-mente a la menor Erica Sheila (autos N° 155.565). Por su parte, la actora impugna el fallo por-que entiende que la suma resulta exigua teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso.
En mi opinión, le asiste razón a la actora y no así a la demandada por las siguientes consideraciones:
Cabe sostener que el principio de la reparación integral de la víctima , la SCJ Mza ha dicho: “Este Tribunal ha sostenido en otros precedentes que la teoría de la responsabilidad civil, en su actual concepción doctrinaria debe ser considerada como un derecho de la vícti-ma a obtener la reparación integral del daño injustamente sufrido. Del débito de responsabi-lidad, concebido como obligación del dañador de resarcir a la víctima, se pasa a privilegiar el crédito de indemnización nacido en cabeza de ésta con motivo del acaecimiento del daño que injustamente sufre, supuesto de hecho necesario que le otorga legitimación para reclamar su reparación. El cambio más importante que se advierte en el tema que nos ocupa es el del emplazamiento del derecho a la reparación como derecho constitucional…Cabe recordar en tal aspecto que, conforme lo estatuye el art. 21 punto 2 de la Convención Americana de Dere-chos Humanos "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa", por su parte el art 5 de dicho cuerpo afirma que "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral" y el art. 63 exige en casos de violaciones a los derechos humanos, la reparación de las consecuencias y el pago de una jus-ta indemnización a la parte lesionada. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Inter-nacional, las reparaciones no pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus familiares y deben además guardar relación con las violaciones declaradas en la sentencia de fondo. (Claudia Martín. “ La Corte Interamericana de Derechos Humanos” en “Funciones y Competencia, en D. Internacional de los Derechos Humanos” Compiladores Claudia Martín, Diego Rodríguez Pinzón y José A Guevara” Universidad Iberoamericana , México p. 209 y sgtes. )....” (sentencia de fecha 30/08/16 recaída en CUIJ: 13-00506081-2/2 (010303-50731) SANCHEZ CLAUDIA A. Y OT. AMBOS POR SI Y PSHM Y OTS. EN J° 216529/50731 HERTLEIN GUSTAVO A. Y OT. AMBOS POR SI Y P.S.H.M., MARTINA A., KEVIN G. Y MELANIE S. C/ AUTOTRANSPORTES ANDESMAR S.A. Y OT. S/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN)
A mayor abundamiento, este es el criterio seguido por la jurisprudencia actual, donde la Tercera Cámara Civil, con voto preopinante del Dr. Colotto sostuvo que: “Por otra parte y si bien había mencionado en aquel fallo oportunamente citado (“Hertlein”) que no existiría desconocimiento de la realidad económica sino se cuenta con el interés de la parte en fijar el valor que actualmente representaría su reclamo, hoy con la sentencia de la Corte Provincial dictada y con la manda específica que el C.C. y C.N. y que en este voto he venido mencionan-do, entiendo que resulta obligación del juzgador fijar en forma específica el valor actual al momento de resolver aún frente a la carencia de petición expresa de la parte, todo a los fines de resguardar a esta realidad económica como eje o directriz sobre la cual deberá fijarse este valor actual precisamente de aquel reclamo indemnizatorio que como se dijo representa una deuda de valor criterio que además se impone a los fines de respetar el mentado principio de reparación plena que el referido cuerpo normativo impone.( resolución de fecha 26/10/16 re-caída en autos N° 250.400/51.789, caratulados “GATICA USACH LOURDES MARÍA VI-VIANA Y OT. C/ TRANSPORTE DE PASAJEROS GENERAL ROCA S.R.L. P/ D. y P.”)
En el sublite, de las constancias de la causa surge que el hecho acaeció en junio de 2009 y que la actora reclama por su hija menor en los autos n°155.565 la suma de $40.000.
A mi juicio, la suma otorgada a la actora luce como insuficiente con el objeto de repa-rar en forma integral el detrimento económico que sufrió tanto la menor ante la muerte de su progenitor; y su madre respecto de su hijo.
No se puede soslayar que, la menor Sheila Julieta Celedón, tenía derecho a que su pa-dre le proporcionara alimentos hasta la mayoría de edad, esto es los 18 años, y que cuando ocurre accidente la misma tenía sólo seis años de edad. Ello así desde el accidente y hacia el futuro la menor no tendrá ayuda económica alguna de su progenitor, y por lo tanto es un daño que en pos del principio de reparación integral debe ser indemnizado.
A los efectos de cuantificar el rubro en tratamiento seguiré la posición tomada por esta Cámara, con voto preopinante de la Dra. Furlotti en los autos n°113.497/51.433, caratulados: "ORONA HUGO OMAR C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P.”, donde se utilizó como pauta para traer el monto peticionado en la demanda a valores ac-tuales la comparación con la moneda de dólar estadounidense. Así se resolvió: “Patricia y Graciela Oroná reclaman $30.000 para cada una de ellas. Los mismos argumentos antes verti-dos sobre lo ínfimo de la suma reclamada por los efectos distorsivos de la inflación, corres-ponde actualizar dicho monto a valores actuales. Para ello tendré en cuanta las pautas antes señaladas. La suma de $30.000 en el año 2004 se correspondían con u$s 10.033. Hoy dicha suma equivale a $ 145.479. De tal modo ponderando las funciones sustitutivas y satisfactorias del dinero, estimo que dicha suma a de $ 145.479, fijados a la fecha de la presente sentencia, para cada una de las hermanas, teniendo en cuenta las funciones satisfactorias y sustitutivas del dinero, puede compensar de algún modo el dolor y la angustia padecida. Teniendo en cuenta que se han actualizado valores a la fecha de la presente, corresponde aplicar el interés de la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta la fecha de la presente y de allí en adelante, se-gún el 768 in c) C.C. y C., la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las regla-mentaciones del BCRA. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido re-glamentada, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).”
Ello así, pondero que, al momento del hecho (junio de 2009) la cotización del dólar era de u$s 1 igual a $3.77 y hoy es igual a $15,30. En este orden de ideas, valoro que la Sra More-no por su hija menor Sheila reclama en la demanda por el rubro daño material la suma de $40.000 lo que es igual a u$s 10.610-fecha del hecho- lo que convertido a pesos hoy da como resultado $162.333. Por lo tanto corresponde hacer lugar al agravio formulado, elevando al monto mencionado el rubro de daño material. Suma a la que deberá adicionarse los intereses de la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta la fecha de la presente( toda vez que se falla a valores a la fecha de la sentencia) y de allí en adelante, según el 768 in c) CCyC, la tasa apli-cable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada, se deberá aplicar la tasa activa carte-ra general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.)
(iii) Costas:
La parte actora se agravia de la imposición de costas en el orden causado en la senten-cia impugnada, y solicita se imponga conforme el principio del art. 36 del CPC.
Nuestro Código de forma regula lo referido a las costas del proceso civil en el Libro Primero, Título II, Capítulo VI – Costas (arts. 35 a 40). El artículo 35 C.P.C. establece que “toda sentencia o auto que decida una cuestión deberá contener decisión expresa sobre el pago de costas hayan sido pedidas o no y regulación de honorarios devengados” y el artículo 36 establece en su apartado I que “el vencido será condenado en costas sin necesidad de pedido de su contrario y en la proporción en la cual prospere la pretensión del vencedor.” De manera se recepta como regla general el principio objetivo o chiovendano de la derrota.
A su turno, tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que, conforme a la interpretación del art.4 inc.a) de la ley 3.641 modificada por dec. 1.304, en juego armónico con los arts.31 C.P.L.; 36 inc.I y 35 del C.P.C., se entiende por parte vencida aquella que obtiene un pronun-ciamiento totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso, por lo que un rechazo meramente cuantitativo no altera este principio. El hecho de la derrota no es siempre expresivo o indicativo de dicha pauta objetiva instituida por el legislador. De tal manera, que la condición de vencido es también una calidad procesal. El intérprete debe procurar no con-fundir la suerte obtenida con la pretensión material, para seguir de allí la consecuente condena en costas, dependiendo su decisión del análisis de las constancias de la causa y de una correcta fundamentación. (Voto mayoría).(Ubicación: LS325-143).
En este entendimiento, corresponde hacer lugar a la queja realizada, toda vez que, a te-nor como se resuelve la cuestión, las costas deben ser impuestas a la demandada vencida, en virtud del principio chiovendano de la derrota.
V.. CONCLUSIONES:
Por todo lo hasta aquí argumentado corresponde admitir el recurso de apelación inter-puesto por la parte actora a fs.198, y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada de fs.195, y en consecuencia modificar la sentencia de primera instancia en su parte pertinente.
Así voto.
La Dra. Gladys Delia Marsala, dijo que adhiere por sus fundamentos, al voto preceden-te.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA DOCTORA CARABA-JAL MOLINA DIJO:
Las costas generadas en la Alzada, por el recurso de apelación de la parte actora, se imponen a la demandada vencida; y por el recurso de apelación de la parte demandada, a la recurrente vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.).
Así voto.
La Dra. Gladys Delia Marsala, dijo que adhiere por sus fundamentos, al voto preceden-te.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
S E N T E N C I A.
Mendoza, 11 de Noviembre de 2.016.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs 195 por Gobierno de la Provincia de Mendoza, a tenor de los considerandos precedentes.
2) Imponer las costas a la demandada apelante por resultar vencida.
3) Regular los honorarios profesionales por su actuación en la alzada a los Dres. Die-go Monteleone , María Angélica Escayola y Mario Dante Araniti,en la suma de pesos tres mil ochocientos cuarenta ($3840),un mil ciento cincuenta y dos ($1152) y dos mil seiscientos ochenta y ocho ($2.688) a cada uno respectivamente. ($15 y 31 ley 3641).
4) Hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora obrante a fs.198 y en conse-cuencia, corresponde modificar la sentencia obrante a fs.176/188 de los autos n°155.302 la cual quedará redactada de la siguiente manera:
“I- Hacer lugar parcialmente a la demanda ordinaria por daños y perjuicios promovida en los autos acumulantes nº 155.302, por Raquel Esther Zalazar en contra de la Provincia de Mendoza, condenando a la demandada, a pagar a la parte actora, en el plazo de DIEZ DÍAS de firme la presente sentencia, la suma total de PESOS DOSCIENTOS SETENTA MIL ($270.000), con más los intereses fijados en esta resolución.”
“II. Imponer las costas se imponen a la demanda por resultar vencida”.
“III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Alfredo Guevara Es-cayola y María Angélica Escayola, en la suma conjunta de Pesos treinta y doss mil cuatrocientos ($ 32.400), por el patrocinio compartido; de los Dres. Mario Dante Araniti y Pedro García Espetxe, n la suma conjunta de Pesos veintidós mil seiscientos ochenta($ 22.6803); (arts. 2, 13 y 3 ley 3641, modifi-cada por D.L. 1304/75).”
“IV. Regular los honorarios profesionales de la Perito Psicóloga Laura Ma-riana Sáez, en la suma de Pesos cuatro mil ($ 4.000).”
“V. Hacer lugar parcialmente a la demanda ordinaria por daños y perjuicios promovida en los autos acumulados nº 155.565, por Johana Natalia Moreno, en representación de su hija menor de edad Sheila Julieta Juana Celedón, en contra de la Provincia de Mendoza, condenando a la demandada, a pagar a la parte actora, en el plazo de DIEZ DÍAS de firme la presente sentencia, la suma total de PESOS CUATROSCIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES ($422.333), con más los intereses fijados en esta resolu-ción.”
“VI. Imponer las costas a la demandada vencida”.
“ VII. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Alfredo Guevara Es-cayola y María Angélica Escayola, en la suma conjunta de PESOS cincuenta mil seiscientos ochenta ($ 50.680), por el patrocinio compartido; de los Dres. Mario Dante Araniti y Pedro García Espetxe,e n la suma conjunta de Pesos treinta y cinco mil cuatrocientos setenta y seis ($35.476); (arts. 2, 13 y 3 ley 3641, modificada por D.L. 1304/75).”
“VIII. Regular los honorarios profesionales de la Perito Psicóloga Laura Mariana Sáez, en la suma de Pesos seis mil ($ 6000).”
5) Imponer las costas de la Alzada del recurso a la parte recurrida vencida (art. 36 del CPC).
6)Regular los honorarios profesionales de los Dres. Diego Monteleone, María Angéli-ca Escayola y Mario Araniti en la suma de pesos trece mil ochocientos ochenta y ocho ($13.888), cuatro mil ciento sesenta y seis ($4.166) y nueve mil setecientos veintiuno ($9.721) a cada uno respectivamente(art. 15 y 31 LA)
NOTIFÍQUESE. BAJEN.
MTCM/ng