foja: 74

CUIJ: 13-00322636-5/1((010303-51094))

UMAÑO NOEMI DEL ROSARIO EN J° 110893 / 13-00322636-5 (010303-51094) UMAÑO, NOEMI DEL ROSARIO C/ G., R. M. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD

*103934060*

En Mendoza, a seis días del mes de febrero de dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-00322636-5/1, caratulada: “UMAÑO NOEMI DEL ROSARIO EN J° 110893 / 13-00322636-5 (010303-51094) UMAÑO, NOEMI DEL ROSARIO C/ G., R. M. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”-

De conformidad con lo decretado a fojas 73 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE y tercero: JULIO R. GOMEZ.

ANTECEDENTES:

A fojas 22/38 la Sra. Noemí del Rosario Umaño, por intermedio de representante, interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la resolución dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario a fojas 1833/1851 de los autos n° 110.893/51.094, caratulados “UMAÑO, NOEMÍ DEL ROSARIO C/ GMR ZAMBUDIO, FRANCISCO, HTAL PAROISSIEN P/ D Y P”.-

A fojas 46 y vta. se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 47/55 contesta solicitando su rechazo con costas.

A fojas 66/67vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien, por las razones que expone, aconseja la admisión parcial del recurso deducido en cuanto a la imposición de costas a la actora.

A fojas 72 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 73 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

I.- PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de la presente causa son los siguientes:

1. A fs. 74/114 Noemí del Rosario Umaño por intermedio de representante plantea demanda ordinaria en contra de los Dres. Roque Mario Grippi y Francisco Zambudio, Hospital Diego Paroissien y Ministerio de Desarrollo Social y Salud del Gobierno de la Provincia de Mendoza (contra quien desiste del proceso a fs. 118). La accionante reclama los daños y perjuicios que se le habrían ocasionado al dejar una aguja en el cuerpo de la demandante durante una operación de hemorroidectomía, realizada en fecha 09/06/2000, lo que habría provocado una estenosis anal en la paciente, hecho que no le fue comunicado a la misma ni fue tampoco registrado en la historia clínica ni en el parte quirúrgico. Imputa responsabilidad al Dr. Zambudio, quien se habría desempeñado como médico asistente de la Sra. Umaño y como jefe de servicio de Cirugía del Hospital, por haber actuado como cómplice del Dr. Grippi en cuanto a la ocultación del hecho acaecido en el acto operatorio. Refiere que los demandados omitieron brindar información sobre las consecuencias posibles y previsibles, siendo evidente que en las intervenciones quirúrgicas existe un determinado porcentaje de posibilidades de producirse un resultado lesivo, no habiéndose informado tales eventualidades al enfermo en un caso en el cual no existía urgencia, privándose al paciente de la posibilidad de rechazar el acto médico. La cirugía generó una estenosis y una fístula, complicaciones posibles, pero la paciente no estaba enterada de la posibilidad de ocurrencia de ellas y no asumió ese riesgo.

2. A fs. 216/227 contesta demanda el Dr. Zambudio expresando que en la cirugía actuó como jefe del equipo quirúrgico el Dr. Grippi, siendo su ayudante el Dr. Gagliardi y que a la mañana siguiente se realizó la revista de sala, en la cual el jefe del servicio de cirugía fue informado de las intervenciones practicadas y el estado de cada paciente, sin que se haya puesto en conocimiento del demandado la existencia de ningún accidente acontecido en la cirugía de la Sra. Umaño. El día 20/11/00 la actora realiza la primer consulta con el Dr. Zambudio, negándose a someterse a un examen proctológico, limitándose a relatar sus síntomas y exhibiendo un instrumento que impidió observar con detenimiento al demandado cuando éste lo intentó. Ante la negativa de la paciente no fue posible diagnosticar acertadamente su mal y actuar en consecuencia, sólo pudiendo recetar voltaren y miopropan. Esa fue al última vez que el demandado supo de la actora. No obstante ello, comunicó el accidente a su superior el Dr. Daviá. No tuvo a la vista radiografía alguna. Afirma que no se entiende de qué manera pudo el demandado, cumpliendo con la obligación que se le imputa haber omitido, impedir el hecho dañoso. Aduce la falta de legitimación pasiva por no haber intervenido en la cirugía ni ser el cirujano jefe de la misma.

3. A fs. 230/248 contesta demanda el Dr. Grippi. Reconoce que durante la operación existe la posibilidad de que la aguja haya quedado entre los tejidos, que la buscó manualmente, pero como no se había encontrado en la paciente anomalía alguna ni cuerpo extraño, decidió que el riesgo de provocar una destrucción del esfínter con las maniobras de búsqueda podría ser mayor que seguir buscando el trozo de aguja faltante y la prolongación de la cirugía podía complicar la anestesia si se hubiera llamado a Rayos X, por lo cual se prosiguió, decidiendo controlar en el postoperatorio su evolución, utilizando de ser necesario una radiografía para detectar algún cuerpo extraño. Ante la incerteza acerca de que el trozo de aguja hubiera quedado entre los tejidos no lo comentó con la paciente. Olvidó asentar esos datos en la historia clínica. En los controles posteriores no detectó ninguna anormalidad. No recuerda haber visto ninguna radiografía de la paciente. La actora rompió de mala fe la relación con su médico y se puso voluntariamente en manos de otros profesionales. Menciona que la estenosis anal es una de las complicaciones más frecuentes en este tipo de operaciones y que la Sra. Umaño tuvo muchas otras intervenciones y los cuerpos extraños pueden permanecer en el organismo durante años sin provocar manifestaciones o incluso migrar dentro o fuera del organismo.

4. A fs. 251/255 contesta demanda el Hospital Paroissien solicitando se rechace la demanda por no existir responsabilidad alguna de su parte. Señala que la estenosis anal es casi cotidiana en este tipo de operaciones y niega que el cuerpo extraño se pueda atribuir a la cirugía realizada el 09/06/00. Relata su versión del accidente quirúrgico ocurrido el cual califica de relativamente frecuente por fatiga del material de sutura utilizado, que no representó ningún riesgo para la actora y que no ha existido responsabilidad profesional directa del Dr. Grippi, quien actuó en todo momento con solvencia profesional, criterio médico y prudencia.

5. A fs. 397/400 obra auto de admisión de prueba.

6. A fs. 558 se acompaña copia de la Historia Clínica de la Sra. Umaño (obrante a fs. 549/557).

7. A fs. 706/707 obra contestación de oficio de la Facultad de Medicina de la U.B.A. en el cual se evacua el cuestionario referente al consentimiento informado, definición y requisitos.

8. A fs. 708/710 obra contestación de oficio del Departamento de Cirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires.

9. A fs. 723/729 obra contestación de oficio de la Academia Nacional de Medicina (Buenos Aires).

10. A fs. 768/783 obra contestación de oficio de la Asociación Argentina de Cirugía al cuestionario efectuado por la actora.

11. A fs. 901/902 obra pericia psicológica presentada por el Lic. Francisco Marcelo Izura.

12. A fs. 966/968 obra pericia psicológica realizada por la Lic. Daniela Nadal.

13. A fs. 991/992 obra pericia realizada por el proctólogo, Dr. Medina Ruffolo Aldo.

14. A fs. 1216/1217 obra absolución de posiciones del Dr. Francisco Zambudio.

15. A fs. 1221/1222 obra absolución de posiciones del Dr. Grippi, en el cual él manifiesta que no se dejó constancia de haber dejado un trozo de una aguja en los tejidos no por omisión sino por un olvido y que, en realidad, no le consta que hubiera quedado un segmento de una aguja en los tejidos de la paciente y por esa razón no se hizo alusión al hecho.

16. A fs. 1245 obra declaración testimonial del Dr. Prieto, Ibrain Silverio, quien afirma que desconoce qué técnica se utilizó en el Hospital Paroissien, que la paciente le manifestó que había tenido un cuerpo extraño, que él no lo constató, y es muy difícil, sin saber la técnica utilizada, relacionarla con una estenosis. Al ser consultado sobre si le manifestó a la actora que la dolencia que padecía era consecuencia de una mala práctica efectuada por el co-demandado Grippi, contesta, “en absoluto, nunca he afirmado esa relación, porque lo del cuerpo extraño fue una manifestación de la paciente y la dolencia que presentaba en ese momento no tenía ninguna relación con una mala praxis, no le puedo haber dicho eso”. Asimismo, a fs. 1496/1497 obra nueva declaración del mismo testigo.

17. A fs. 1535/1561 obra pericia realizada por la Dra. Paez, médico proctólogo.

18. A fs. 1697/1708 obra sentencia de primera instancia que rechaza la demanda incoada, aduciendo que no se ha acreditado que la actividad del Dr. G. hubiera sido la causal del daño alegado, de las pericias practicadas en sede penal surge que no necesariamente debió existir una aguja en el cuerpo de la actora, y que, si existió, no necesariamente debió haber sido dejada por el Dr. G., ni haberle causado daño alguno, siendo las constancias de dichas causas válidas, por lo que debe estarse a ellas. Entiende que, respecto del supuesto fáctico pre-operatorio la demandada no demuestra ni la falta de información, ni que ella haya sido la causa de los gastos médicos, tratamiento psiquiátrico y el daño moral que reclama. Mientras respecto del supuesto fáctico operatorio no demuestra ni que haya existido una aguja en su cuerpo, ni que haya existido una mala praxis y mucho menos que ellas hayan podido causar una estenosis anal que a su vez haya sido la causa de los gastos médicos, tratamiento psiquiátrico y daño moral que reclama. En consencuencia al no demostrarse ni los hechos constitutivos, ni en su hipótesis el nexo causal correspondiente, la demanda debe ser rechazada.

19. A fs. 1833/1851 obra sentencia de Cámara, la cual hace lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte actora, revocando parcialmente la sentencia de fs. 1697/1708, disponiendo que se haga lugar a la demanda interpuesta por la Sra. Umaño en contra del Dr. Grippi y el Hospital Paroissien por la suma de $ 300.500 y se rechace en contra del Dr. Zambudio, imponiendo las costas de este rechazo a la parte actora. Argumenta de la siguiente manera:

• La declaración espontánea del Dr. Grippi que fue el médico cirujano que operó a la paciente en forma personal, constituye prueba más que relevante de que, en el curso de la operación, sobrevino la pérdida parcial de una aguja, y también de que ella fue buscada con maniobras manuales efectuadas en los tejidos del esfínter anal por el cirujano. Igualmente reconoce expresamente que no comunicó este hecho a la Sra. Umaño.

• A esta prueba de confesión debe agregarse la constancia instrumental que revela que la Sra. Umaño con motivo de una consulta por dolor perineal, realizada a menos de un mes de la hemorroidectomía, presentaba los estudios radiológicos en los cuales se advierte un elemento radiopaco proyectado por debajo de la sínfisis pubiana que, conforme la opinión unánime de todos los expertos que han dictaminado en la causa, coincide con la pérdida del segmento de la aguja en cuestión.

• Está más que probado que el incidente quirúrgico no quedó registrado en el protocolo respectivo y por ello tampoco consta en la historia clínica.

• La perito asevera a fs. 1543 que es posible que un cuerpo extraño fistulice, se superficialice y la exteriorización la complete el propio paciente, siendo indicio probatorio la versión dada por la actora.

• Estamos en presencia de un oblito quirúrgico abandonado en el cuerpo de la paciente, sin que se tomaran las medidas mínimas necesarias para el conocimiento de la víctima y su asistencia posterior, ya que al ver la radiografía habría seguramente una posibilidad de extraerla quirúrgicamente o bien de no resultar esta solución recomendable, explicárselo a la paciente para que ella eligiera la solución que más le convenciera, ayudándola a enfrentar esa contingencia de su salud e integridad física. Esta situación muestra a las claras la existencia de culpa en el actuar del Dr. Grippi.

• Quedó probada la responsabilidad del Dr. Grippi en la producción de una complicación infrecuente de la operación de hemorroides como lo fue la estenosis anal que sufriera la paciente. Tengo especialmente en cuenta que, en el informe de la Academia Nacional de Medicina, se dice expresamente que la búsqueda manual de la aguja en el tejido realizada por el cirujano pudo afectar el esfínter anal y resultar de ello una estenosis, lo que, asociado a los dichos del Dr. Medina, al diagnóstico del Dr. Prieto y a los demás indicios no dejan duda razonable respecto a que, en el caso, la estenosis anal que sufrió la actora fue producto no de un riesgo inevitable sino de una mala praxis derivada de la falta de pericia del demandado.

• En cuanto a las respuestas afirmativas respecto de la corrección de la técnica operatoria, ellas han sido contestadas en base a las constancias del protocolo quirúrgico en el cual se omitió dejar constancia de un evento grave como es la rotura y pérdida de la aguja, por lo que no puede presumirse que las constancias existentes en el protocolo sean ciertas frente a tan grave omisión.

• La autorización en blanco intercalada en la historia clínica para ser operada no reviste el carácter de prueba de la información que recibiera la paciente sobre las complicaciones eventuales y alternativas a la cirugía pues, justamente, se encuentra en blanco.

• El propio Dr. Grippi en su absolución de posiciones manifestó que era verdad que manifestó a la actora que la operación de hemorroides no ofrecía ninguna complicación. En los informes científicos se indica que existen otras técnicas para curar las hemorroides.

• En cuanto al Dr. Zambudio no se ha aportado prueba alguna que permita imputarle responsabilidad toda vez que este codemandado es Jefe del Servicio de Cirugía pero no actuó como jefe del equipo quirúrgico que intervino a la actora, y por cuanto, además, el Dr. Grippi omitió deliberadamente incluir el evento adverso ocurrido en la operación, así como las maniobras realizadas para la búsqueda del oblito, sin que haya quedado acreditado su conocimiento del evento por otras vías.

II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

A) AGRAVIOS DEL RECURRENTE:

El quejoso argumenta que la Cámara ha efectuado una valoración torcida de la prueba rendida en autos. Analiza que la sentencia es arbitraria, por omitir la siguientes circunstancias:

• Responsabilidad previa al acto quirúrgico: El Dr. Zambudio al autorizar la internación y la intervención, es responsable al omitir como Jefe de Servicio no sólo que no se había cumplido con el previo consentimiento informado de la paciente, sino además que no existió ninguna constancia de que se le haya informado a la paciente la opción a tratamientos no quirúrgicos con menos riesgos y complicaciones.

• Responsabilidad posterior al acto quirúrgico: La sentencia omite absurdamente el análisis de esta responsabilidad siendo que se encuentra acreditado que operada la paciente, y teniendo el Dr. Zambudio ante su vista una placa del propio hospital del que es jefe del servicio de cirugía que evidenciaba la presencia de la aguja no dejó absolutamente ninguna constancia en la historia clínica como tampoco de la manifestación de la actora que se le había dejado una aguja en la operación.

• La sentencia omite toda consideración a la circunstancia que se encuentra debidamente acreditada en autos consistente en que, el Dr. Zambudio como jefe de servicio, permite una cirugía a un médico que se encontraba suspendido. Al contestar la demanda el Dr. Zambudio expone que el Dr. Grippi al momento de realizar la cirugía estaba suspendido de modo que ejecutó una conducta prohibida.

• El Dr. Zambudio subrayó en la respuesta a la posición 28 que conocía que el Dr. Grippi tenía antecedentes de problemática previa en otros actos operatorios y en respuesta a la 30 que también conocía que al Dr. Grippi se le habían entablado demandas por mala práctica médica en forma previa a este acto operatorio, admitiendo que un médico a su cargo, suspendido, no emocionalmente apto y sin la especialidad (proctología) practicara la hemorroidectomía.

• En subsidio, considera arbitraria la imposición de costas a la actora por el rechazo de la demanda contra el Dr. Zambudio, debiéndose imponer las mismas en el orden causado, puesto que la actora tuvo elementos para creer que tenía derecho a demandar al Dr. Zambudio, litigó con sólidos fundamentos y el daño existió.

B) CONTESTACIÓN DE LA RECURRIDA.

La recurrida solicita el rechazo del recurso con costas, afirmando que:

• La quejosa introduce argumentos que modifican los términos de la pretensión instada en la demanda, sosteniendo que incumbía al jefe de servicio verificar que se hayan agotado tratamientos no quirúrgicos y que se haya cumplido con el previo consentimiento informado.

• No ha quedado acreditado que Zambudio tuvo ante sí la placa radiográfica aludida. A su vez quedó probado que Grippi no le comentó a Zambudio el incidente ocurrido en la cirugía sino que, según los propios dichos de Grippi, el jefe de servicio le comentó que una paciente le había traído una aguja, lo cual ocurrió cinco meses posteriores a la cirugía, conforme receta de voltaren ofrecida por la actora.

• La circunstancia de no haber dejado constancia en la historia clínica de haberle recetado voltaren y miopropan a la actora guarda relación con la negativa de la misma a dejarse examinar y es opinable si podría pesar sobre dicha omisión algún reproche y no surge de autos la relación de causalidad entre la omisión y los daños invocados.

• Ofrece como prueba el expediente administrativo labrado a instancias de la denuncia presentada por el Dr. Benaroya en el cual obra declaración testimonial del Dr. Daviá reconociendo expresamente la comunicación que efectuó Zambudio a su superior de la irregularidad relatada por una paciente.

• Los agravios relativos a que el Dr. Zambuido dejó operar al Dr. Grippi estando éste suspendido y sin especialidad en proctología son hechos no esgrimidos en la demanda, por lo que mal podrían haber sido objeto de pronunciamiento por parte de la Cámara. Pero, además, en el año 1998 se lo suspendió para cirugías mayores, que se efectuaban con laparoscopia, no para cirugías menores (de menor complejidad) que se realizaban a “cielo abierto”, como es el caso de la hemorroidectomia.

• En cuanto a la imposición de costas, entiende que este agravio es improcedente, atendiendo a la indiscutible calidad de vencida de la actora y lo dispuesto por el art. 36 inc. I del C.P.C., sumado a que no se ha interpuesto recurso de casación sino de inconstitucionalidad.

• El análisis de la responsabilidad de este profesional por haber suscripto una historia clínica que contenía una omisión no puede perder de vista la realidad concreta de un servicio de cirugía en el que el Jefe de Cirugía no practica ni supervisa con su presencia cada una de las cirugías que en el mismo se llevan a cabo. Este análisis debe descartar la exigencia de adivinar hechos no presenciados ni conocidos por otros medios.

• No se reclamó la violación del derecho a la autodeterminación, a la libertad, derecho sobre el cuerpo o chance de elección de tratamiento alternativo, sino la reparación de los daños sufridos a partir del hallazgo de una aguja y de las dolencias que padeció la actora, las cuales no guardan relación de causalidad adecuada con la presunta incorrecta información recibida.

• Luego de la consulta el Dr. Zambudio denunció lo relatado por la paciente a su superior, pero aún cuando no lo hubiera hecho, no se aprecia relación de causalidad entre esa omisión y los daños reclamados, dado que mediante la conducta omitida no se hubiera logrado evitar ni disminuir los daños derivados de la cirugía en la cual no participó.

III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER:

Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria una sentencia que rechaza la demanda de mala praxis médica, interpuesta en contra del jefe de servicio de cirugía de un hospital, por los daños que se habrían ocasionado a una paciente intervenida quirúrgicamente, por no haber actuado éste como jefe del equipo quirúrgico, y atento que el profesional que operó a la actora omitió incluir en la historia clínica y protocolo quirúrgico, el evento adverso ocurrido en la operación (olvido de un fragmento de aguja en el cuerpo de la paciente), así como las maniobras realizadas para extraerlo, sin que haya quedado acreditado el conocimiento del mismo por parte del demandado eximido de responsabilidad. Asimismo, impone las costas por el rechazo a la parte actora.

IV.- SOLUCIÓN DEL CASO:

A) PRINCIPIOS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN NUESTRA PROVINCIA.

Conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)”.

Así, se ha sostenido que el recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

B) DERECHO TRANSITORIO.

Atento la reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta necesario destacar que la problemática de autos se analizará a la luz del Código Civil de Vélez Sarfield, dado que se trata de una relación jurídica nacida bajo el amparo de dicho código, cuyas consecuencias también se han manifestado antes de la vigencia de la nueva normativa, por lo que corresponde su aplicación, conforme lo dispuesto por el art. 7 CCyCom.

C) ANÁLISIS DE LA CAUSA.

En función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada no adolece de los vicios imputados. Ello así en virtud que los razonamientos del pronunciante al eximir de reponsabilidad al médico jefe del servicio del hospital, no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad, como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.

En primer lugar, cabe mencionar que en esta instancia extraordinaria se encuentra discutida únicamente la responsabilidad del Dr. Zambudio, dado que el recurso extraordinario planteado por el Dr. Grippi ha sido rechazado formalmente, razón por la cual, la imputación de responsabilidad a su parte ha quedado firme.

En virtud de lo expuesto es dable destacar que, la Cámara ha considerado que “En cuanto al Dr. Zambudio, no se ha aportado prueba alguna que permita imputarle responsabilidad toda vez que este co-demandado es Jefe del Servicio de Cirugía, pero no actuó como jefe del equipo quirúrgico que intervino a la actora, y por cuanto además, el Dr. Grippi omitió deliberadamente incluir el evento adverso ocurrido en la operación, así como las maniobras realizadas para la búsqueda del oblito, sin que haya quedado acreditado su conocimiento del evento por otras vías”. Este razonamiento no luce en absoluto como arbitrario o ilógico.

En efecto, conforme surge de las expresiones de la actora en su demanda (fs. 77 y 78), la responsabilidad que le atribuye al Dr. Zambudio se funda en el hecho de haberse desempeñado como médico asistente de la Sra. Umaño y como jefe de servicio, debiendo vigilar la exactitud con que son llevados los libros y hacer documentar en las historias clínicas todo lo actuado y comunicar las omisiones que observara. Refiere además, que el Dr. Zambudio, jefe de servicio que interviene en la cirugía ha sido cómplice del Dr. Grippi en cuanto a la ocultación del hecho acaecido en el acto operatorio, donde fue abandonada la aguja, no informando a la autoridad competente ni a la paciente, ni consignándolo en la historia clínica.

En este sentido, luego de leer detenidamente la demanda, entiendo que no hay nada en ella que permita atribuir responsabilidad al Dr. Zambudio por algo que no sea la falta de verificación de la exactitud de la documentación completada por el Dr. Grippi, así como su supuesta cooperación en el ocultamiento del accidente quirúrgico acaecido. Analizar los agravios propuestos por la parte actora en su libelo recursivo, relacionados con la responsabilidad del demandado por omitir verificar el cumplimiento del consentimiento informado de la paciente y la información sobre la posibilidad de utilizar tratamientos no quirúrgicos, no dejar constancia en la historia clínica de lo que la paciente le informó al tener una consulta con él y permitir realizar una cirugía a un médico que se encontraba suspendido y tenía antecedentes de problemática previa en otros actos operatorios, que no era apto emocionalmente, ni tenía la especialidad, conllevaría la sustitución de los términos de la traba de la litis, con grave peligro del derecho de defensa en juicio del demandado.

En cuanto al consentimiento informado se entiende que el mismo es una declaración de voluntad efectuada por un paciente, luego de brindársele información suficiente respecto del procedimiento, tratamiento, práctica médica o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable. Vale decir, que el consentimiento va unido necesariamente al deber del médico de brindar información completa y adecuada respecto del tratamiento o práctica a realizar, unido a los riesgos que pueden surgir frente a la aplicación de las medidas que el profesional juzgue convenientes; de allí que debe entenderse que el consentimiento es la justificación misma de la legitimidad del acto médico, y que el mismo se basa en el derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación. (Expte.: 96871 - TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J 111.885/31.707 VALLES LIDIA C/ CERUTTI ROSANA Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC.Fecha: 05/10/2010 – SENTENCIA - Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1Magistrado/s: NANCLARES-LLORENTE-BÖHM - Ubicación: LS418-110).

En relación a este agravio y a pesar del extenso tratamiento que la parte actora da a la cuestión del consentimiento en su demanda, al estilo de un tratado de responsabilidad, citando antecedentes históricos, definiciones, requisitos, doctrina y jurisprudencia relativa al mismo, concreta su planteo sólo en relación al Dr. Grippi, refiriendo puntualmente que éste último no brindó a la paciente información adecuada y suficiente para permitir su autodeterminación, omitiendo informar aquellas circunstancias que podían incidir en la decisión a adoptar. Ninguna referencia concreta hace en relación a cuál sería el deber incumplido por el Dr. Zambudio en relación a dicho consentimiento, dado que no es él quien se desempeñó como médico tratante de la paciente, ni quien realizó la cirugía de hemorroidectomía. En este sentido, asiste razón a la parte recurrida en cuanto señala que las alegaciones efectuadas en relación a que como jefe de servicio debía controlar la existencia de consentimiento informado y si se había o no informado al paciente las alternativas terapéuticas existentes a su favor resultan novedosas, ya que fueron planteadas tardíamente, cuando la parte demandada no tiene ya posibilidad alguna de defenderse de ellas, ni acreditar el alcance de la responsabilidad médica del jefe de servicio en cuanto a este punto, por lo que no pueden ser admitidas en modo alguno en esta etapa.

La misma falencia padece el agravio conforme el cual el recurrido sostiene que el Dr. Zambudio habría permitido al Dr. Grippi realizar una operación prohibida. Ninguna acusación se realizó en este sentido en la demanda y, aún cuando entendiéramos que esta situación podría surgir de la contestación efectuada por el Dr. Zambudio, quien (a fs. 218, al referirse al caso de la Sra. Lorena Pereyra que no mantiene con el presente relación alguna) sostuvo que “como medida preventiva y disciplinaria ante la simple sospecha de un accidente, se decidió que el Dr. Grippi no realizaría cirugías mayores por un tiempo, participando solo como ayudante”, no se acreditado tampoco que la cirugía practicada a la actora (hemorroidectomía) sea una cirugía mayor, ni tampoco se ha comprobado que la suspensión siguiera vigente al momento de la operación de la Sra. Umaño, dos años después de la intervención a la Sra. Pereyra, anteriormente referida.

Por lo demás, tampoco puede admitirse la queja por la alegada responsabilidad posterior al acto quirúrgico, teniendo en cuenta que la actora fue atendida por el Dr. Zambudio cinco meses después de la intervención quirúrgica realizada por el Dr. Grippi, no surgiendo de la prueba rendida que éste haya podido ver la radiografía de la cual surgía la existencia de un elemento radiopaco, ni tampoco se ha acreditado que haya tenido conocimiento de lo ocurrido durante la cirugía, conforme razonablemente sostiene la Cámara, argumento que no logra ser desvirtuado en modo alguno por el recurrente y que se sostiene por su razonabilidad en esta instancia. Efectivamente, no surge de la historia clínica ni del protocolo quirúrgico la rotura de la aguja, su búsqueda y el fracaso de la misma, habiendo sido reconocido por el propio Dr. Grippi el accidente y que el mismo no fue consignado en dichos instrumentos, ni puesto en conocimiento de las autoridades correspondientes, no existiendo prueba o indicio alguno que permita tener siquiera una duda razonable acerca del conocimiento del suceso por parte del Dr. Zambudio.

Por otra parte, cabe mencionar que destacada doctrina ha referido que “si el agente no resulta ser el autor del daño, sino que éste obedeció a otra causa distinta y autónoma (…) es obvio que ninguna trascendencia puede tener ya el establecer el grado de dolo o culpa con que pudo haber obrado tal agente que, a la postre, no fue el causante del perjuicio” (“Tratado de Responsabilidad Civil”, Felix A. Trigo Represas – Marcelo J. López Mesa, Tomo I, 1° ed., La Ley, Buenos Aires, 2004. Pág. 581). Continúa la misma obra mencionando que “para que deba responderse por un daño, es necesario que el mismo haya sido “causado” mediante acción u omisión, por su autor; a ello alude, también en diversos preceptos, nuestro Código Civil, cuando establece que el daño indemnizable es el que se “causare” o se hubiese “causado” u “ocasionado” a otros -artículos 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, etcétera del Código Civil- siendo entonces la relación de causalidad un presupuesto inexcusable para la reparación del daño. (Trigo Represas – López Mesa, op. cit., Pág. 582).

De la misma manera, se ha afirmado que “para que se genere la responsabilidad civil del médico debe existir relación de causalidad adecuada entre su omisión y el resultado dañoso sufrido por el paciente. Para ello resulta necesaria la prueba de que la omisión fue la causa del resultado, acreditando el actor que en caso de haber intervenido el médico habría tenido el paciente razonables posibilidades de sobrevivir o de mejorarse” (Trigo Represas – López Mesa, op. Cit., Tomo II, Pág. 368/369).

Así, en el presente caso, el hecho de que el Dr. Zambudio no haya dejado constancia en la historia clínica del relato de la paciente respecto de lo ocurrido en la operación (efectuada cinco meses antes), siendo que ya había logrado expulsar la aguja de su cuerpo, no permite imputar responsabilidad al demandado, dado que no encuentra con los daños nexo adecuado de causalidad, ya que, consignada o no la situación en la historia clínica e informada o no la situación a los superiores en el hospital, el daño se encontraba ya consumado sin intervención alguna del profesional demandado (Dr. Zambudio).

Puede citarse además doctrina que sostiene que “Se ha mencionado dentro de los yerros más frecuentes en prácticas quirúrgicas la ausencia del jefe del servicio de cirugía, cuando corresponde su participación, dada la índole de la operación a practicarse” (conf. Trigo Represas – López Mesa, op. Cit., Tomo II, Pág. 371). Asimismo, se ha afirmado que “jefe del equipo es quien dirige y coordina todas las actividades de los integrantes que lo constituyen, siendo ese el principal fundamento por el cual puede llegar a ser responsable por los actos negligentes de los demás miembros. No obstante, como contrapartida, surge claro cuáles son los límites de su responsabilidad. Al respecto, bien se ha dicho que la barrera debe llegar hasta donde el jefe pudo o debió controlar, dirigir y coordinar la actuación conjunta. Para decirlo en otras palabras, se responde en cuanto "jefe" por el hecho de sus colaboradores, si se ha ejercido incorrectamente el poder de supervisión sobre los restantes integrantes del equipo. De esta manera, aunque uno sea el autor material del daño, el defectuoso desempeño del jefe -por acción o por omisión- constituye una concausa que posibilita responsabilizarlo” (ver, Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad del jefe de un equipo médico", LL, 1996 B, 358, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 379; Vázquez Ferreyra, Roberto, "Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina" Ed. Hammurabi, 1992, p. 39/40). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B - Lescano, María Gabriela c. Aimondi, Néstor Omar • 06/08/2009 - Cita Online: AR/JUR/36215/2009).

Señala la doctrina un caso en el cual se declaró que “es improcedente la demanda entablada contra el jefe del servicio de obstetricia de un hospital por la reparación del daño causado por la muerte de un recién nacido -en el caso, por fractura de cráneo causada por el mal uso de fórceps- debido a la impericia del obstetra que atendió el parto, pues su falta de intervención en el “equipo” que actuó en la emergencia impide atribuirle responsabilidad conexa por culpa o negligencia en su deber de vigilancia o contralor de los demás componentes de dicho equipo” (Cám. CC Rosario, citada en Trigo Represas – López Mesa, op. Cit., Tomo II, Pág. 395).

En el presente caso, no ha demostrado el actor que existiera deber de controlar la operación por parte del jefe de servicio, no advirtiéndose que ello fuera así de la prueba rendida en autos, ya que el Dr. Grippi, quien practicó la cirugía, tenía vasta experiencia en el ejercicio de la profesión, conforme surge de la certificación expedida por el Hospital Diego Paroissien, la cual constata el desempeño del profesional en el servicio de cirugía de dicho nosocomio desde agosto de 1976 (fs. 1321/1334). Por ello, no puede imputársele responsabilidad por omitir haber estado presente en la operación y haber constatado por sus propios medios las técnicas utilizadas en la misma o la consignación fehaciente de todo lo acaecido durante el acto quirúrgico en la historia clínica y protocolo quirúrgico correspondiente por parte del médico cirujano interviniente.

Finalmente, en relación al agravio subsidiario relacionado con la imposición de costas por el orden causado, no advierto que haya arbitrariedad en la imposición de las mismas al vencido efectuada por la Cámara, conforme lo dispone el art. 36 inc. V. C.P.C. En efecto, la recurrente manifiesta que ella tuvo elementos para creer que tenía derecho a demandar al Dr. Zambudio y que ha litigado con sólidos fundamentos como para que el Tribunal de Alzada decidiera revocar la sentencia y admitiera la demanda contra el Dr. Grippi, sin demostrar en modo alguno la irrazonabilidad de la condena en costas por el rechazo de la misma en contra del Dr. Zambudio, ni justificar sus alegadas razones para litigar, todo lo cual impide la procedencia de la pretensión en esta instancia extraordinaria.

En virtud de lo expuesto y si mis distinguidos colegas de Sala comparten mi opinión, entiendo que el recurso interpuesto debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

Atento el modo como se resuelve la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 22/38 y, en consecuencia, confirmar la sentencia obrante a fs. 1833/1851, dictada por la Cámara Tercera de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria, de los autos N° 110.893/51.094, caratulados: “Umaño, Noemí del Rosario c/ GMR Zambudio, Francisco, Htal. Paroissien p/ D. y P.”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

De conformidad a lo resuelto en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 06 de diciembre de 2.017.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 22/38 de autos. En consecuencia, confirmar la sentencia obrante a fs. 1833/1851, dictada por la Cámara Tercera de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria, de los autos N° 110.893/51.094, caratulados: “Umaño, Noemí del Rosario c/ GMR Zambudio, Francisco, Htal. Paroissien p/ D. y P.”.

2.- Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 36 C.P.C.)

3.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a los Dres. María Laura ZAMBUDIO, en la suma de pesos CATORCE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO ($ 14.424) y Sergio Gustavo BENAROYA, en la suma de PESOS DIEZ MIL NOVENTA Y SEIS ($ 10.096) (art. 2, 3, 4, 15 y 31 L.A.).

NOTIFÍQUESE.