foja: 743

CUIJ: 13-02848323-0((012174-11190501))

AGUILAR ADOLFO Y OTS. C/ISCAMEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102870977*

En Mendoza, a los diecinueve días del mes de abril del año dos mil diecisiete, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 111.905, caratulada: “AGUILAR ADOLFO Y OTS. C/ ISCAMEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 742 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero, Dr. OMAR A. PALERMO; segundo Dr. JOSÉ V. VALERIO y tercero Dr. MARIO D. ADARO.

ANTECEDENTES:

A fs. 93/112 los Sres. Adolfo Aguilar, Horacio Baharjzuxuk, Jorge Molina, Juan Carlos Nuñez y Miguel Villaruel, todos mediante representante, incoan Acción Procesal Administrativa contra el Instituto de Sanidad y Calidad Agropecuaria de la Provincia de Mendoza (en adelante ISCAMEN), solicitando se deje sin efecto el Decreto N° 2363/2013 dictado por el Señor Gobernador el día 11 de diciembre de 2013 por el cual se rechazó el recurso jerárquico contra la Resolución n° 225/I/2012, la cual rebatió a su vez el reclamo administrativo formulado con fecha 8 de mayo del año 2012, por el cual se solicitó al Sr. Presidente del ISCAMEN el cumplimiento de las Leyes 8.387 y 7.759 respecto de todos los profesionales de la salud que tengan el título de médico veterinario y prestan funciones en dicha repartición. En consecuencia solicitan sus salarios se paguen conforme a las citadas normas, dentro del régimen salarial 27 en cumplimiento del CCT homologado en el año 2.007. Asimismo, peticionan la recategorización, cambio de régimen, pago de adicionales y demás derechos y obligaciones previstos en la Ley 7.759.

A fs. 121 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado al ISCAMEN y al Señor Fiscal de Estado.

A fs. 173/193 comparece la representante del ISCAMEN solicitando el rechazo de la demanda con costas. Funda en derecho su contestación, ofrece pruebas y hace reserva del caso federal.

Fiscalía de Estado contesta a fs. 198/199, adhiriendo a la contestación del ISCAMEN.

A fs. 202/203 y vta. la actora responde el traslado de las contestaciones a la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 691/713 y vta. los de la parte actora, a fs. 714/731 los de la parte demandada y a fs. 733/734 los de Fiscalía de Estado.

Se incorpora a fs. 736/738 y vta. el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone aconseja el rechazo de la demanda.

A fs. 740 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 742 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero DR. OMAR A. PALERMO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO y tercero: DR. MARIO D. ADARO.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, DIJO:

I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

a).- Posición de la parte actora 

Los señores Adolfo Aguilar, Horacio Baharjzuxuk, Jorge Molina, Juan Carlos Nuñez y Miguel Villaruel, solicitan que se anule el Decreto N° 2363/2013 dictado por el Señor Gobernador el día 11 de diciembre de 2013 por el cual se rechazó el recurso jerárquico contra la Resolución n° 225/I/2012, la cual desestimó a su vez el reclamo administrativo formulado con fecha 8 de mayo de 2012, en virtud del cual se pidió al Sr. Presidente del ISCAMEN el cumplimiento de las Leyes 8.387 y 7.759 respecto de todos los profesionales de la salud que tengan el título de médico veterinario y prestan funciones en dicha repartición. Por consiguiente, también demandan la nulidad de las referidas resoluciones a fin de que se restablezca el imperio de la legalidad, desde que denuncian la existencia de vicios graves y groseros en el acto impugnado.    

De este modo, requieren que sus salarios se paguen conforme a las citadas normas, dentro del régimen salarial 27 en cumplimiento del C.C.T. homologado en el año 2.007. Asimismo, peticionan: a) re-categorización, re-escalafonamiento y re-encasillamiento de los agentes que desempeñen funciones como médicos veterinarios (Ley 7759); b) se efectivice el pase del régimen actual al que corresponde, Escalafón para profesionales de la salud (régimen salarial 27, decreto 142/90); c) se abonen los adicionales previstos en el art. 29 del Decreto 142/90 –aprobado por ley 6268- en función de lo dispuesto por el C.C.T. y sus actas complementarias, conforme se liquidan al régimen salarial 27 para profesionales de la salud con ley de carrera; d) se proceda a liquidar correctamente sus salarios conforme al régimen salarial 27 para 24 horas de trabajo, para profesionales de la salud, pagando las horas adicionales hasta cumplir 36, 44 y/o 55 hs. conforme lo determina la ley 7759 y sus actas complementarias; e) se proceda a liquidar correctamente sus salarios conforme al régimen salarial 27 para 24 horas de trabajo, para profesionales de la salud, pagando las horas adicionales de mayor dedicación conforme lo determina la ley 7759 y sus actas complementarias; f) el otorgamiento de todos y cada uno de los beneficios laborales, tales como régimen disciplinario, licencias, horarios de trabajo y todo otro beneficio y/u obligación previstos en la ley 7759.

En este sentido, agregan a su petición que se abonen los retroactivos e intereses por no haber cumplido oportunamente con el escalafonamiento y pago a los médicos veterinarios desde la puesta en vigencia de la ley 7759, ya que estos se encontraban comprendidos en la misma.

Por último solicitan el pago retroactivo de los haberes mal liquidados, en virtud del irregular pago de las horas de trabajo, sirviendo de base del cálculo las horas que percibía un agente del régimen salarial 27, con 24 horas de trabajo, más la diferencia, según corresponda hasta cumplir las 36 o 44 horas según incumba la liquidación al 50% o 100%.

Manifiestan que, no obstante haber sido previsto y autorizado por el legislador el uso de los créditos presupuestarios necesarios para dar cumplimento a las obligaciones que surgen de los artículos 11 y 12 de la Ley 7557 y del C.C.T., las mismas no han sido cumplidas en absoluto en lo referente a los médicos veterinarios del ISCAMEN, discriminando a los mismos con respecto a otros veterinarios y a las otras profesiones a las cuales se las encasilló y escalafonó en el nuevo régimen salarial derivado del C.C.T.

Relatan que, luego de efectuados por más de cuatro años reclamos por parte de la entidad gremial que los representa, se inició un expediente en el año 2011, en el cual se comenzó a tramitar el pase al correcto régimen salarial, bajo el N° 8887/S/11/00951, en el cual se logró un acta de comisión (de fecha 2 de agosto de 2011) por la que se regularizó el estado de los veterinarios de la provincia y su pase al régimen salarial 27 C.C.T. Ley 7759 artículo segundo. Asimismo, afirman que el acta referida fue homologada por Decreto n° 2766/11. A su vez, sostienen que en cumplimiento de lo señalado se dictó la Ley 8.387 que homologó el acuerdo arribado. 

En este sentido afirman que todos y cada uno de los pagos debieron ser abonados a partir del mes de enero del año 2008, por lo que se ha impedido que a los mismos se les aplique la asignación del 10% prevista en el Decreto N° 2879/07 generándose de ese modo un nuevo perjuicio a sus derechos.

Aseveran que el reclamo administrativo fue rechazado en base a dos argumentos que surgen del dictamen de Asesoría de Gobierno, esto es en primer lugar, que el ISCAMEN no intervino en la negociación colectiva y segundo, que los médicos veterinarios no realizan actividades vinculadas con la salud humana. Ambos fundamentos son refutados por la actora, por las razones que expresa.

Fundan en derecho su reclamo, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.

b).- Posición de la Administración demandada

La representante del ISCAMEN contesta demanda a fs. 173/193 solicitando su rechazo.

Luego de formular una negativa general y particular, hace un relato de los antecedentes de la causa y expresa su versión de los hechos. Sostiene que su representada no formó parte de negociación alguna en relación al CCT 7759 y no fue notificada para nombrar a sus representantes paritarios, por lo niega dicha calidad en el Sr. Villarruel (actor) quien de hecho, firmó el acta por ATE.

Afirma que los reclamantes son todos Jefes de Barreras Sanitarias creadas por Decreto N° 2623/93 mod. por Ley N° 6833 y que no cumplían, ni actualmente cumplen funciones propias de su título de médico veterinario, sino que cada puesto de barrera está a cargo de un Jefe de Barrera quien puede ser Ingeniero Agrónomo o Médico Veterinario.

En este sentido, asevera que el ISCAMEN es un ente autárquico (Ley 6333, art. 15) que carece de relación jerárquica con el Poder Ejecutivo y si bien ha delegado en algunos casos que ciertos ítems sean discutidos por el Cuerpo Paritario Central, esto ha sido de manera expresa. Por lo que no resulta admisible entender que el ISCAMEN estuvo naturalmente representado por el Ministerio de Agroindustria y Tecnología. Consecuentemente, remata aseverando que no le puede ser impuesto al ISCAMEN un convenio colectivo en el que no estuvo presente ni estuvo representado.

Asimismo, niega que el ISCAMEN haya sido representado por la Dirección de Ganadería en cualquier tipo de negociación paritaria y sostiene que si bien los reclamantes se encontraban “contratados” por la referida Dirección, luego fueron incorporados a ISCAMEN, ingresando a la planta permanente del Estado mediante decreto n° 330/2005, siendo afectados a funciones en Barrreras Sanitarias ISCAMEN, lo cual no implica que hayan seguido cumpliendo idénticas tareas, sino que tenían perfectamente especificadas sus obligaciones y funciones a través de la resolución n° 102-I-98.

Alega que los arts. 105, 107 y 109 del CCT aprobado por Ley 7759 resultan aplicables a los ministerios indicados en la misma, cuya interpretación debería ser de carácter restrictivo, atendiendo a su carácter transitorio y contenido patrimonial. En particular, respecto del artículo 105 afirma que los incisos a y c son exclusivamente aplicables al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, no al ISCAMEN. Por otra parte, el art. 107 no resulta aplicable a los profesionales médicos veterinarios.

Afirma que tampoco sería aplicable a los actores, los artículos 11 y 12 de la Ley n° 7557 por cuanto solamente abarca al personal que desempeñe funciones en el ámbito del Ministerio de Bienestar Social (Ley n° 5241), Ministerio de Salud (Ley n° 5465) y enfermeros (Ley n° 6836), es decir a personal de ámbitos diferentes a los que pertenecen los reclamantes. Por otra parte, las partidas presupuestarias aprobadas por la Honorable Legislatura no previeron que el ISCAMEN contara con partida alguna que permitiera la aplicación de dicha normativa.

Además aclara que las leyes presupuestarias n° 7837 y n° 8009 no resultan aplicables a los médicos veterinarios que trabajan en el ISCAMEN, y en cuanto a las excepciones previstas por los arts. 59 y 60 de la Ley n° 7837, entiende, por las razones que expresa que no alcanzan a los reclamantes.

Por otro lado, sostiene que en el acta de fecha 2/08/2011 no estuvo representado el ISCAMEN, por lo que la misma no lo obliga. A su vez, considera que el reclamo de la asignación del 10% prevista por el Decreto 2879/07 (Ley 7791) no les corresponde a los reclamantes, debido a que, entre otras razones vertidas, implicaría un enriquecimiento sin causa ya que éstos percibieron las sumas acordadas en negociaciones paritarias.

Del mismo modo, por los fundamentos que expone, considera que resulta inaplicable el Decreto 142/90 al personal de barreras sanitarias. Afirma también que resultan improcedentes los reclamos de adicionales por función jerárquica, mayor dedicación y pago retroactivo. 

Concluye y sintetiza su postura afirmando que el CCT no resulta aplicable al ISCAMEN dado que este organismo no estuvo representado y no comprende su actividad principal, por lo que estaría violando el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea; por otra parte reitera el planteo de improcedencia de pago retroactivo invocando prescripción, de conformidad con lo dispuesto por el art. 38 bis del Dec. 560/73 y mod. en atención a que la primera presentación en sede administrativa fue en el año 2012.

Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y funda en derecho su contestación.

c).- Fiscalía de Estado

A fs. 198/199 contesta vista el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, expresando que su intervención se limitará al estado de cosas escrito en el responde, al que adhiere en todas sus partes y a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

Ofrece prueba y funda en derecho su responde.

d).- Procuración General

El Señor Procurador General del Tribunal postula la desestimación de la demanda, por cuanto entiende, por las razones que expone, que en primer lugar que el ISCAMEN no ha participado en la negociación del convenio en cuestión, no está incluido en el mismo y no comprende a los veterinarios. En segundo término, que los veterinarios de BAS no cumplen como función principal, a los fines escalafonarios, tareas propias de los profesionales dedicados a la protección de la salud humana.

II. PRUEBA RENDIDA

a) Instrumental:

1.- Se incorporó prueba instrumental a fs. 1/92; 123/169; 392/397; 421/426; 429/431.

2.- Actuaciones administrativas registradas en el Tribunal como AEV N° 87.125.    

b) Informativa:

1.- Informe del Colegio de Médicos Veterinarios de la Provincia de Mendoza (fs. 462).

2.- Fiscalía de Estado presenta informe, según constancias de fs. 465/493.

3.- Informe presentado por el Ministerio de Agroindustria y Tecnología (fs. 502/525).

4.- A fs. 552/554 se acompaña informe de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Cuyo.

5.- A fs. 557/559 rola informe de ISCAMEN.

6.- Se agrega a fs. 561/578 información remitida por el Ministerio de Salud.

7.- Informe presentado por AMPROS (fs. 642/652).

            c) Testimonial:

Se tomaron las siguientes declaraciones testimoniales: Miguel Angel Villarruel (fs. 229 y vta.); Juan Carlos Nuñez (fs. 230 y vta.); Lorenzo Clemente Ferretjans (fs. 245/248); Sonia Rosana Chaar (fs. 252/254); Carlos Alberto Pereyra (fs. 255/257); Daniel Alejandro Aguerregaray (fs. 272/274); Sergio Antonio Corral (fs. 275/276 y vta.); Alberto Elpidio González (fs. 279/280); Lisandro Francisco Calderón (fs. 281/282 y vta.); Angel Fabián Calero (458/460 y vta.); José Eduardo Vargas (fs. 528/529 y vta.).

d) Absolución de Posiciones:

Del Sr. Adolfo Armando Aguilar (fs. 227); Jorge Emilio Molina (fs. 228); Horacio Oscar Buhajrzuk (fs. 456/457 y vta.);

e) Informe pericial:

A fs. 663/671 rola informe presentado por Perito Ingeniero Agrónomo sorteado en autos.

III. SOLUCIÓN DEL CASO

Conforme al modo en que ha quedado trabada la litis, corresponde analizar la legitimidad del obrar administrativo, en tanto rechazó el reclamo efectuado por la actora con relación al cambio de régimen escalafonario, pago de diferencias salariales e intereses legales.

            a).- Circunstancias fácticas relevantes

            Con el fin de encontrar una solución adecuada al conflicto objeto de análisis, considero que resulta pertinente tomar en consideración las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas que surgen de los presentes obrados y de las actuaciones administrativas, conforme paso a detallar:

            1).- Expediente administrativo n° 122-I-12 caratulado “S/ Traspaso de veterinarios de ISCAMEN al Convenio Colectivo de Trabajo, Ampros – Ley Provincial N° 8387” registrado en el Tribunal como AEV n° 87.125

El día 7 de febrero de 2012, el Sr. Miguel Ángel Villarruel, invocando representación de los médicos veterinarios que hoy revisten el carácter de actores, solicitó por escrito ante el ISCAMEN (fs. 1), la aplicación del CCT AMPROS-LEY PROVINCIAL N° 8.387, en favor de los presentantes a fin de que se regularice su situación laboral acorde al régimen 27, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2 de la Ley N° 7759.

A tales fines, se adjuntó documentación relevante (fs. 3/38).

A fs. 41/42 luce informe del Coordinador BAS por el cual se detalló, en respuesta a lo solicitado por la Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio de Agroindustria y Tecnología, las tareas específicas que cumplen los médicos veterinarios en las Barreras Sanitarias. Asimismo se adjuntó copia de la Resolución N° 102-I-98 y el Instructivo de Barreras Zoosanitarias (fs. 43/74).

Luego del dictamen legal obrante a fs. 75/77, el ISCAMEN dictó resolución N° 225-I-2012 por la cual rechazó la solicitud de fs. 1, bajo el entendimiento de que no corresponde la aplicación del CCT AMPROS-LEY PROVINCIAL N° 8387 al personal Médico Veterinario de ese organismo (fs. 79/83).

A fs. 92/93 obra informe de la Secretaria General de AMPROS, acompañando el listado de profesionales comprendidos en la Ley 8387, entre los que se encuentran los actores.

Interpuesto el recurso de revocatoria contra la citada resolución (fs. 94/125) y luego del dictamen legal (128/139 y vta.), el ISCAMEN emitió Resolución N° 437 de fecha 17 de julio de 2012 en virtud de la cual se rechazó sustancialmente el citado remedio recursivo y se dispuso la acumulación de la pieza administrativa N° 122-I-12-02627 al expediente N° 343-I-12-02627. 

2).- Expediente administrativo n° 343-I-12 caratulado “S/ Traspaso de médico veterinario al Convenio Colectivo de Trabajo, Ampros – Ley Provincial N° 8387” registrado en el Tribunal como AEV n° 87.125

Se dio inicio a las actuaciones de referencia mediante reclamo administrativo suscripto por el Dr. Alico, en representación de los médicos veterinarios que hoy revisten el carácter de actores, por el cual se solicitó al ISCAMEN que proceda al cumplimiento de la Ley 8387 respecto de todos los profesionales de la salud que tengan el título de Médico Veterinario y presten funciones remuneradas en el ámbito de la Administración Pública Provincial, en un todo de acuerdo con la Ley 7759, régimen salarial 27 (fs. 1/15).

A fs. 26/27 rola informe del Coordinador BAS por el cual se detalló, en respuesta a lo solicitado por el Presidente del ISCAMEN, las tareas específicas que cumplen los médicos veterinarios en las Barreras Sanitarias. Asimismo se adjuntó copia de la Resolución N° 102-I-98 y el Instructivo de Barreras Zoosanitarias (fs. 28/49).

Luego del dictamen legal obrante a fs. 50/63 y vta., el ISCAMEN dictó resolución N° 467-I-2012 por la cual rechazó el reclamo administrativo, bajo el entendimiento de que no corresponde la aplicación del CCT AMPROS-LEY PROVINCIAL N° 8387, toda vez que el personal Médico Veterinario de ese organismo no se encuentra incluido en la realización de actividades vinculadas con la salud humana (fs. 65/89).

A fs. 88/105 los peticionantes interpusieron recurso de revocatoria contra la citada resolución. Luego del dictamen legal obrante a fs. 106/117 y vta., el ISCAMEN emitió Resolución N° 580 de fecha 15 de octubre de 2012 por la cual se rechazó sustancialmente el referido remedio recursivo.

3).- Expediente administrativo n° 9222-A-2012 caratulado “Aguilar Adolfo y Otros/ Recurso de Alzada c/ Resolución 437/12 ISCAMEN” y acumulado 13149-A-2012 caratulado “Aguilar Adolfo y Otros Médicos Veterinarios s/recurso de Alzada c/ resol. N° 580/12 del ISCAMEN” registrado en el Tribunal como AEV n° 87.125

A fs. 1/18 de sendas piezas administrativas los administrados peticionantes, por medio de apoderado, interpusieron recursos de alzada contra las resoluciones denegatorias antes referidas.

Producidos los dictámenes legales por parte de la Asesoría Letrada del Ministerio de Agroindustria y Tecnología (fs. 51/55) y de Asesoría de Gobierno (fs. 58/59) el Poder Ejecutivo Provincial resolvió por Decreto N° 2363, fechado el 11/12/2013, rechazar sustancialmente el recurso de alzada por los motivos que allí se expresan.   

b).- Mi opinión

Las actuaciones administrativas tenidas a la vista y analizadas, los hechos que involucran las mismas, el derecho aplicable y demás probanzas de la causa me convencen de que la demanda debe ser admitida. Explicaré los motivos que me llevan a esta solución.

El día 2 de agosto del año 2011 comparecieron ante la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, representantes de Ampros, Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Gobierno, Ministerio de Salud y Administración de Parques y Zoológicos. En ese acto las partes firmaron un acta de Comisión Negociadora de Interpretación, Aplicación, Salario y Relaciones Laborales de la Ley 7759 por la cual acordó la regularización de los médicos veterinarios en el CCT de los profesionales, es decir, régimen 27, bajo el entendimiento de que los mismos se encuentran contemplados en el artículo 2° de la Ley 7759. Asimismo se convino la necesaria ratificación legislativa para su validez y vigencia a partir de la misma.

El acuerdo supra referido fue ratificado por Decreto N° 2766 de fecha 28 de octubre de 2011 y homologado por Ley N° 8387 (B.O. 13/01/12).

Cabe destacar que, conforme a lo expuesto, si se acordó regularizar el régimen laboral de los médicos veterinarios que se encontraban en la hipótesis descripta por el art. 2 de la Ley 7759, es porque evidentemente antes del convenio su situación era irregular, es decir que la Administración ha reconocido en el acuerdo, que se encontraba hasta ese momento, incumpliendo con la referida norma que, en buena hora decidió respetar.

Ahora bien, dicho esto y teniendo en cuenta que uno de los pilares argumentativos de la parte demandada radica en que el ISCAMEN no formó parte de negociación alguna en relación al citado Convenio Colectivo, homologado por Ley N° 8387, y no fue notificado para nombrar a sus representantes paritarios, estimo apropiado analizar en primer término esta cuestión.

En efecto, si bien es correcto afirmar que el referido instituto es un ente autárquico con personalidad jurídica propia para actuar en el ámbito del derecho público y privado, conforme art. 15 de la Ley 6333, corresponde también tener en claro que el artículo 16 del mismo cuerpo legal establecía -texto según Ley 7826 vigente a la fecha del acuerdo supra referenciado- que la relación institucional del I.S.C.A.MEN. con el Poder Ejecutivo Provincial se canalizará a través del Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación.

Por consiguiente, atendiendo a que de la simple lectura del Acta de Comisión surge indubitablemente que el referido Ministerio se encontraba presente en la negociación, mediante la cual se acordó regularizar la situación laboral de los médicos veterinarios, traspasándolos al régimen salarial 27, cabe concluir que el ISCAMEN estuvo debidamente representado. Una interpretación opuesta implicaría ir en contra los principios generales de la buena fe y confianza legítima que brindan seguridad jurídica al administrado en relación a la actividad de la Administración.

No obstante la contundencia del argumento precedente, a los efectos de resolver la controversia suscitada en torno a este punto, vale aclarar que aun cuando dicho acuerdo no se hubiera celebrado o, si se quiere, el ISCAMEN no hubiera estado debidamente representado, tal como pretende la demandada, ello no sería razón suficiente para denegar el reclamo a los actores, toda vez que su pretensión se ha centrado en la recategorización salarial en el marco de lo dispuesto por la Ley 7759, que se encuentra vigente en la Provincia desde el 1° de enero del año 2008. A ello debe añadirse, de manera insoslayable que, tal como sostuvo esta Sala en el precedente “MERLINO, MABEL IRENE C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (CUIJ 13-02847601-3), la Administración formó parte de la negociación colectiva, comprometiéndose al cumplimiento de lo allí acordado, circunstancia que la obliga a aplicar los derechos que surgen del Convenio, desde su entrada en vigencia, sin que pueda alegarse que la actora consintió la designación en las condiciones establecidas y que por ende resulta aplicable al caso la doctrina del venire contra factum propium non valet. Tal entendimiento -sostuvo el citado precedente- atenta contra la protección constitucional reconocida por el art. 14 bis de la Carta Magna para toda persona que en forma subordinada pone su fuerza de trabajo a disposición de otro, tutela que alcanza no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal. 

En este sentido, debe recodarse que la Ley 7759 (B.O. 05/10/2007) ratifica el Decreto Nº 1630 de fecha 3 de julio de 2007, por el cual se homologa el Convenio Colectivo celebrado y ratificado el día 8 de mayo de 2007, con las modificaciones efectuadas en los artículos 27 y 48, por la Comisión Negociadora Provincial del Sector Salud, Subcomisión de Trabajadores Profesionales. A su vez, el Anexo I comprende el Convenio Colectivo de los Profesionales de la Salud, que expresamente establece en el artículo 1° de Disposiciones Generales: “El presente CCT será de aplicación para todos los profesionales de la Salud según se detalla en los artículos 1 y 2”. Continuando la cita, el artículo 1° instituye el ámbito de aplicación: “El presente convenio establece el régimen de carrera de aquellos profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial, Organismos Centralizados; Descentralizados y Autárquicos, con excepción de los que pertenezcan a las fuerzas de seguridad y Cuerpo Médico Forense”. Asimismo, el artículo 2° detalla específicamente el personal amparado por el régimen: “Quedan comprendidos en el presente régimen: Todos los profesionales con ley de Carrera que a continuación se enumeran: Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Obstetras, Dietistas/Nutricionistas, Farmacéuticos, Kinesiólogos, Fisioterapeutas, Psicopedagogos, Psicólogos, Fonoaudiólogos, Trabajadores Sociales y Veterinarios”.

En este orden de ideas, tal como fue considerado y resuelto por esta Sala en el fallo supra citado, el análisis normativo deja en claro que en el referido Convenio Colectivo la función desarrollada es el factor central a considerar al momento de determinar el escalafón en que corresponde encuadrar al agente, estableciendo el régimen de carrera de aquellos profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial, Organismos Centralizados; Descentralizados y Autárquicos, con excepción de los que pertenezcan a las fuerzas de seguridad y Cuerpo Médico Forense, incluyendo expresamente en ese régimen a los veterinarios.

Entonces, y aun cuando, en el mejor de los casos para la demandada, se considerase hipotéticamente que le asiste razón en la supuesta falta de representación en la negociación colectiva, negando mandato en el ex Ministerio de Producción, Tecnología e Innovación, para así entender que le resultan inoponibles las obligaciones originadas en el acuerdo alcanzado y homologado por Ley 8387, por otra parte, no puede negarse la vigencia de la Ley 7759, más allá de dicho acuerdo en particular, por lo que la Administración está obligada a aplicarla sin que esto pueda ser objeto de cuestionamiento alguno. 

Por consiguiente, y de conformidad con lo hasta aquí expuesto, resta considerar un aspecto medular para encontrar una solución adecuada al tema de estudio, esto es, si la función o actividad desarrollada por los accionantes encuentra vinculación con la salud humana, circunstancia que será determinante a los efectos de zanjar la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 7759 al caso de estudio. 

Sobre esta cuestión, el material probatorio producido en el presente proceso es abundante y permite concluir que la actividad desarrollada por los médicos veterinarios accionantes, efectivamente se encuentra vinculada con la salud humana.

Efectivamente, el Colegio de Médicos Veterinarios de la Provincia de Mendoza, en el informe obrante a fs. 462, afirma que “en el ejercicio de la medicina veterinaria existe gran cantidad de actividades vinculadas con la salud humana, siendo las más comunes, por ejemplo, el control de los productos y sub productos cárnicos, ya sean bovinos, ovinos, suinos (cerdos), control de los productos y sub productos lácteos, control de epizootias en concurrencias con otros profesionales de la salud, control de plagas y vectores transmisores de enfermedades, control de enfermedades transmisibles de ornato y compañía, etc.”.

Por otra parte, resulta ilustrativo el artículo publicado en la “Revista Electrónica de Veterinaria”, incorporado a fs. 117/118 del expediente administrativo n° 122-I-12 (AEV n° 87.125), al referir que el espectro veterinario, cubre actividades vinculadas al espacio humano, con participación  protagónica en materia de promoción y prevención de problemas de salud. Asimismo, expresa la publicación, las acciones de salud sobre el medio ambiente (ASMA) son todas aquellas labores que dominan el abordaje institucional de los componentes físicos, biológicos y socioculturales del medio ambiente y que se comportan como factores de riesgo o causan daños a la salud de las personas.

A su vez, no puede desconocerse que la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Off. Rec. WldHlth Org.; Actes off. Org. mond. Santé, 2, 100), vigente desde el 7 de abril de 1948, establece en su preámbulo un concepto amplio de salud, toda vez que la define como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Asimismo, instituye que “los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas”.

En este sentido, resulta oportuno recordar que la Ley N° 6333 por la cual se crea el Instituto de Sanidad y Calidad Agropecuaria de Mendoza (ISCAMEN), en su artículo 1°, “declara de interés provincial la protección fitozoosanitaria en toda la Provincia de Mendoza, instrumentando un sistema de control sanitario, de plagas y/o enfermedades, de los productos vegetales y animales, sus partes y/o derivados en estado fresco o natural, como así también de su calidad”. Luego, el artículo 5º menciona los objetivos: “a) lograr la erradicación de plagas y enfermedades ocasionales y/o cuarentenarias, presentes en el territorio provincial; b) impedir el ingreso de nuevas plagas y enfermedades, hoy inexistentes en nuestro ámbito; c) impulsar investigaciones, experiencias y prácticas agropecuarias para la preservación del medio ambiente de contaminaciones y/o degradaciones a través del manejo racional de sistemas integrados de control de plagas y enfermedades; d) controlar plagas y enfermedades endémicas para la provincia”.

Por último, el artículo 12° del mismo cuerpo legal resulta aún más esclarecedor, al establecer que “las personas físicas o jurídicas, que se dediquen a la actividad agropecuaria, están obligadas a efectuar por su cuenta, las medidas de protección necesarias que la autoridad de aplicación determine, para controlar plagas o enfermedades, que pongan en peligro la salud del hombre y el patrimonio fitozoosanitario provincial y/o nacional, dentro de los inmuebles (rurales o urbanos), y/o medios de transporte, que posean u ocupen” (el resaltado me pertenece).

Ahora bien, tal como ha quedado demostrado en estos actuados (fs. 663/671; 245/248, entre otras), para el cargo de Jefe de Barreras Sanitarias, la Administración decidió nombrar a médicos veterinarios e ingenieros agrónomos, entonces debe responderse al interrogante relativo a cuál es la razón por la que se tomó dicha disposición. Especialmente en lo que aquí interesa, pondré el foco en la decisión de nombrar médicos veterinarios. 

Al respecto, resulta revelador el testimonio del Sr. Lorenzo Clemente Ferretjans (fs. 245/248), quien al ser preguntado para que diga si sabe por qué no sólo se colocaron ingenieros agrónomos como título habilitante para las barreras, contestó “…lo principal en la barrera es la sanidad vegetal y animal. Por tal motivo en el momento de decidir los profesionales idóneos para desempeñarse en las mismas se decidió que fueran ingenieros agrónomos y médicos veterinarios para que con sus conocimientos puedan asesorar y verificar el cumplimiento de las normas que deben aplicarse en las mismas…”.

Siguiendo en la misma línea de razonamiento, y para comprender cabalmente en qué consiste ese saber específico, propio de la formación de los médicos veterinarios, debemos ir a las incumbencias profesionales, las que han sido definidas por Resolución N° 1034/2005 del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, en virtud de la delegación expresa formulada por el art. 2 de la Ley N° 6472 que regula el ejercicio profesional. Entre ellas constan, conforme a lo informado por el Área de Parasitología, Dpto. Patología de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Cuyo (fs. 552/554) las siguientes actividades en salud humana:

• Organizar, dirigir y asesorar establecimientos destinados a la prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades de los animales, incluidas las que afecten a la población humana (zoonosis).

• Planificar, organizar, ejecutar, evaluar y certificar acciones destinadas a la prevención, control y erradicación de plagas, vectores y enfermedades de los animales que afectan a los animales y al hombre.

• Planificar, dirigir, ejecutar, evaluar y certificar acciones sanitarias y estudios epidemiológicos destinados a la prevención, control y erradicación de las enfermedades transmisibles por los alimentos (E.T.As).

• Ejercer la dirección de servicios veterinarios de control y prevención de las zoonosis.

• Asesorar en la elaboración de las normas referidas a las condiciones higiénico-sanitarias de la producción animal y de las actividades involucradas en la producción y distribución de productos y alimentos.

• Participar en el diseño, aplicación, auditoría y certificación de sistemas de inocuidad y de aseguramiento de la calidad de los alimentos.

• Efectuar el control higiénico-sanitario de las especies animales, sus productos, subproductos y derivados para consumo y uso humano e industrial.

• Efectuar y certificar el control higiénico-sanitario, análisis y controles bromatológicos y de identificación comercial de la elaboración, procesamiento, transformación, conservación, transporte y expendio de alimentos.

• Certificar las condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial de los alimentos y de los establecimientos destinados a la elaboración, procesamiento, transformación, conservación y expendio de alimentos.

• Asesorar, realizar y controlar la formulación de productos alimenticios en lo relativo a la composición, elaboración, conservación, valor nutritivo, calidad y sanidad de los mismos.

Asimismo, se asevera en el documento de referencia que, el veterinario desempeña un importante rol en la salud humana debido al control de las zoonosis. Las enfermedades zoonóticas -puede leerse- son enfermedades que se transmiten de los animales vertebrados al ser humano. Existen más de 200, algunas de ellas se conocen desde hace mucho como brucelosis, rabia, enfermedad de Chagas, leptospirosis, triquinelosis e hidatidosis y otras nuevas... Luego, en cuanto a la seguridad de los alimentos de origen animal para consumo humano, continúa el explicando el informe, el trabajo del veterinario es imprescindible  para asegurar que los alimentos de origen animal destinados al consumo humano cumplan con los requisitos de seguridad e inocuidad. Es función del veterinario proteger al consumidor de que enfermedades animales afecten a los alimentos y mediante estos sean transmitidos al ser humano.

Se deduce naturalmente entonces que, el saber específico que poseen los médicos veterinarios en razón de su profesión, en el caso particular, los actores, es lo que justifica el lugar que ocupan como jefes de barreras sanitarias, donde se llevan a cabo, entre otras, las siguientes actividades descriptas por la pericia que rola a fs. 663/671, de la siguiente manera:

“En las barreras de tipo 'limítrofe', la función principal es el control de ingreso de vegetales, animales (excepto animales domésticos como perros y gatos en autos particulares), alimentos o conservas vegetales y animales, flora y fauna nativa. También se controla el ingreso de cargas de agroquímicos, limpieza de transportes (camiones) y/o contenedores de productos... En las barreras de tipo 'internas' la función principal es el control de vegetales, flora y fauna nativa, y pesca, siendo la operativa similar a la descripta anteriormente, y sin realizar desinfección de vehículos. En las barreras de tipo 'interprovincial' (en aeropuertos) la función principal es el control de ingreso de vegetales y alimentos o conservas vegetales y animales”.   

Consecuencia indubitable de lo supra expuesto, es que la actividad que realizan en las Barreras Sanitarias de ISCAMEN los médicos veterinarios demandantes, se encuentra vinculada con la salud humana, ya que si bien es cierto que las tareas descriptas repercuten en la calidad de los alimentos, también es correcto aseverar que el control realizado es ante todo sanitario y de prevención de plagas y enfermedades que puedan afectar productos vegetales y animales. Ahora bien, este control sanitario, como se ha visto, tiene como fundamento la protección de la salud humana, en el sentido más amplio del concepto dado por la OMS, toda vez que se pretende proteger a la población de posibles enfermedades que transmiten los animales.     

Por consiguiente, a la luz de las circunstancias y probanzas del presente caso se desprende la ilegitimidad del obrar administrativo desde que transgrede normas legales anteriormente referidas, privando a la actora de la remuneración acorde a su función, configurándose el supuesto del art. 52 inc. a) y 63 inc. c) de la Ley 3909, por lo que se encuentra viciado gravemente.

Resulta de lo expuesto la procedencia del rescalafonamiento y pago de las diferencias salariales reclamadas por la actora, consecuencia derivada de la ilegitimidad del obrar administrativo, el cual se configuró desde la entrada en vigencia de la Ley 7759, es decir el 1 de enero del año 2008. No obstante, cabe tener presente el reclamo administrativo se inició el día 8 de mayo del año 2012, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Decreto Ley 560/73, el rescalafonamiento y consecuentes diferencias salariales peticionadas proceden retroactivamente al día 8 de mayo del año 2010.

Consiguientemente ha quedado probado en marras que la actora reúne los requisitos exigidos por el Convenio Colectivo de Trabajo para los Profesionales de la Salud amparado por Ley 7759, en efecto, se ha demostrado que los Sres. Adolfo Aguilar, Horacio Baharjzuxuk, Jorge Molina, Juan Carlos Nuñez y Miguel Villaruel son Médicos Veterinarios de profesión y en su labor llevada a cabo como jefes de las Barreras Sanitarias del ISCAMEN realizan actividades vinculadas con la salud humana mediante el control sanitario, lo que permite encuadrarlos dentro del régimen salarial 27.

Por lo expuesto, si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa en análisis con la consecuente anulación de los actos administrativos impugnados.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. Adaro adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PALERMO, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 93/112 los Sres. Adolfo Aguilar, Horacio Baharjzuxuk, Jorge Molina, Juan Carlos Nuñez y Miguel Villaruel y en consecuencia, anular el Decreto n° 2363/2013 dictado por el Señor Gobernador de la Provincia y la Resolución n° 225/I/2012 del ISCAMEN. De allí que resulta procedente ordenar a la Administración que dicte el acto administrativo por el cual se establezca el cambio de escalafón de los actores, encasillándolos correctamente en el régimen salarial 27 vigente para profesionales de la salud, de conformidad con el Decreto 142/90 y Ley 7.759, desde el día 8 de mayo del año 2010.

Asimismo deberá la demandada practicar liquidación y realizar el pago a cada uno de los actores, de las diferencias salariales resultantes entre el sueldo que ha percibido efectivamente y el que debió percibir de acuerdo a las consideraciones realizadas supra, a partir del día 8 de mayo del año 2010, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Decreto Ley 560/73. A las sumas resultantes deberá adicionársele intereses conforme a lo resuelto por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) calculados desde que cada diferencia mensual es debida y hasta el día del efectivo pago.

Para el cumplimiento de lo resuelto la demandada cuenta con el plazo del art. 68 de la ley 3918.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. PALERMO, dijo:

Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. Adaro adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:  

Mendoza, 19 de abril de 2017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

            R E S U E L V E:

            1°).- Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 93/112 los Sres. Adolfo Aguilar, Horacio Baharjzuxuk, Jorge Molina, Juan Carlos Nuñez y Miguel Villaruel y, en consecuencia, anular el Decreto n° 2363/2013 dictado por el Señor Gobernador de la Provincia y la Resolución n° 225/I/2012 del ISCAMEN.

            2°).- Ordenar a la Administración que dicte el acto administrativo por el cual se establezca el cambio de escalafón de los actores, encasillándolos correctamente en el régimen salarial 27 vigente para profesionales de la salud, de conformidad con el Decreto 142/90 y Ley 7.759, desde el día 8 de mayo del año 2010.

            3°).- Condenar a la demandada a practicar liquidación y realizar el pago a cada uno de los actores, de las diferencias salariales resultantes entre el sueldo que han percibido efectivamente y el que debieron percibir de acuerdo a las consideraciones realizadas en el punto 2°), a partir del día 8 de mayo del año 2010, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Decreto Ley 560/73. A las sumas resultantes deberán adicionárseles intereses conforme a lo resuelto por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) calculados desde que cada diferencia mensual es debida y hasta el día del efectivo pago.

            4°).- Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).

            5°).- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

            6°).- Remitir las actuaciones administrativas a origen.

            7°).- Dese a conocer a la Caja Forense a los efectos previsionales pertinentes.

            8°).- Para el cumplimiento de lo resuelto la demandada cuenta con el plazo del art. 68 de la ley 3918.

            Notifíquese. Ofíciese.