Expte: 10.453

Fojas: 355

 

 

Expte: 10.453

Fojas: 355

 

 

            SAN RAFAEL, 1 DE JUNIO DE 2.017.

 

            Y VISTOS:

            Estos autos Nº 10.453 caratulados “OVIEDO HERNÁN DARÍO C/ RODRÍ-GUEZ RICARDO Y OTROS P/ DESPIDO”, llamados para resolver a fs. 354, y,

 

            CONSIDERANDO:

            Sobre la cuestión llamada a resolver, la Dra. MARIANA CECILIA CARA-YOL, dijo:

            Que a fs. 285/287 vta. se presenta el Dr. TÍNDARO A. FERNÁNDEZ, en repre-sentación de los Sres. RICARDO RODRÍGUEZ, YÉSICA RODRÍGUEZ, RINA S.R.L. y COOPERATIVA DE PROVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y COMERCIALIZA-CIÓN AVÍCOLAS LAS PAREDES LTDA., deduce inconstitucionalidad del artículo 108 del Código Procesal Laboral y opone, al progreso de la acción, defensa de prescrip-ción.

            Expresa que la doctrina relativa al desistimiento tácito de la acción, como mani-festación inequívoca de la voluntad manifestada mediante el abandono del juicio por un tiempo posterior al plazo de prescripción, fue sentada por nuestro máximo Tribunal en el precedente “Leguizamón Julio c/ Tapia Hnos. S.A.”.

            Manifiesta que dicho criterio fue ratificado por dicho Tribunal en diferentes cau-sas, aclarando que la oportunidad en que el planteamiento de la prescripción debía intro-ducirse era en la primera oportunidad, luego de cumplido el lapso prescriptivo, sin per-juicio que el litigante hubiese tomado intervención en el expediente.

            Refiere que en los presentes autos resulta evidente que desde la paralización del proceso, la última actuación fue efectuada en fecha 25/03/2.013 (fs. 276), por lo que hasta la actualidad ha transcurrido claramente el plazo del artículo 276 de la Ley de Contrato de Trabajo para que se opere la prescripción de las acciones que se ejercitan en autos.

            Remarca que de conformidad con las disposiciones del artículo 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, la doctrina judicial sentada por la Suprema Corte de Justicia, cuyos fallos resultan obligatorios para los Tribunales Inferiores, a tenor del artículo 149 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, y teniendo en cuenta el reciente fallo de nuestro más Alto Tribunal en la causa Nº 114.379 caratulada “Supercanal S.A. en J: 36.733 “Aparicio Marcelo Gabriel y Otros c/ Supercanal S.A. p/ Diferencias Salariales p/ Inconstitucionalidad – Casación”, de fecha 26/02/2.016, hacen que la defensa de prescripción sea procedente.

            Relata que en el caso de autos se verifica una inactividad procesal de la parte actora, que data desde el decreto de fecha 27/05/2.013 (fs. 276) a la fecha de interposi-ción del presente planteo de fecha 28/04/2.016, habiendo transcurrido más de dos años de inactividad de la parte actora, conforme prescribe el artículo 256 de la Ley de Contra-to de Trabajo, sin que se haya dado el supuesto del artículo 3.980 del Código Civil pri-mer párrafo (dispensa de prescripción), por lo que ha existido un desistimiento tácito de la acción, por parte de la actora (artículo 4.017 del Código Civil).

            Ofrece jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia y de Tri-bunales Inferiores.

            Que a fs. 289 el Tribunal corre traslado de la inconstitucionalidad y prescripción por desistimiento tácita de la acción articulada por la parte actora, que es notificada me-diante cédula electrónica a fs. 289.

            Que a fs. 292/300 vta. se presenta la Dra. PAULA AYALA, en representación del actor Sr. HERNÁN DARÍO OVIEDO, y contesta el traslado conferido respecto del planteo de inconstitucionalidad y defensa de prescripción articulado por la parte deman-dada.

            Expresa que el desistimiento tácito planteado por la parte demandada no se ha operado en las presentes actuaciones, por las siguientes circunstancias: en primer lugar, porque en estas actuaciones ha sido opuesta la prejudicialidad por causa penal en trámi-te, y en segundo lugar, porque el desistimiento, tanto del proceso como de la acción, no se presume ni se tiene por sucedido tácitamente, sino, que de operar, debe ser manifesta-do en forma expresa con patrocinio letrado y ratificado ante secretaría, es decir, expre-samente manifestado y ratificado por el trabajador, con homologación judicial.

            Dice que el desistimiento tácito se encuentra repudiado no sólo por la veda de reputar el silencio como extintor de derechos (artículo 5 de la Ley de Contrato de Traba-jo) sino también por la barrera impuesta por el principio de irrenunciabilidad (artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo).

            Manifiesta que la demanda tiene efectos interruptivos de carácter continuado porque se trata de actos complejos que forman una unidad y por la cual el efecto inte-rruptivo del curso de prescripción se prolonga en el tiempo mientras no se extinga la relación jurídico procesal, cualquiera sea el tiempo que el proceso permanezca paraliza-do.

            Refiere que uno de los pilares del Derecho Laboral es el principio de irrenuncia-bilidad de los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al trabajador, el cual jamás puede encontrarse escindido del principio de buena fe, pilar no sólo del Derecho Laboral, sino también de todo el ordenamiento jurídico, por lo que los preceptos de con-ducta deben acompañar a las partes durante todo el vínculo laboral, aún luego de la ex-tinción del vínculo (artículos 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo).

            Expresa que el proceso laboral se encuentra íntimamente vinculado a la garantía constitucional de protección del trabajador, del cual deriva la directriz de irrenunciabili-dad de los créditos, por lo que el silencio del trabajador no puede jamás comportar un abandono de derechos, y el desistimiento requiere de su conformidad expresa y del con-tralor judicial suficiente que permita descartar una vía contraria al orden público. 

            Plantea prejudicialidad de la acción penal y dice que la prejudicialidad produce la suspensión del dictado de la sentencia laboral, es decir, que en el presente caso la pre-judicialidad ha actuado como un hecho impediente de la prosecución y resolución de la causa laboral. Que en la presente causa estamos frente a un caso complejo porque el procedimiento laboral se integra necesariamente con el proceso penal, el cual debe nece-sariamente estar resuelto con anterioridad.

            Aclara que para resolver la causa laboral se necesita que medie pronunciamiento de la causa penal, debido a que lo que se resuelva en la causa penal respecto a los hechos, obliga al Juez Laboral, dado que la causa de despido se investiga en sede penal, por lo tanto, al tratarse de un caso complejo, que requiere la resolución de la causa pe-nal, la posibilidad de resolver la causa laboral se encuentra suspendida de hecho y dere-cho, obedeciendo a una situación de fuerza mayor que se encuentra fuera de la órbita de voluntad de las partes del proceso laboral.

            Remarca que no es necesario que la prejudicialidad haya sido declarada expre-samente, no obstante el pedido formulado por las partes y lo mismo sucede con respecto a la suspensión del proceso laboral, porque se encuentra, de hecho y derecho, suspendi-do.

            Dice que en nada se asemeja el presente caso al fallo “Supercanal” ya que éste fue un proceso muy sencillo consistente en un reclamo por diferencias salariales, donde se inició la demanda, se contestó el traslado, se sustanciaron las pruebas y las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de procedimientos hasta tanto alguna de ellas solicitara la reanudación de los mismos. El Tribunal hizo lugar a la suspensión de los plazos y luego de seis años después de la última actuación en la causa, el actor solicitó el desarchivo de la misma.

            Que en la presente causa, la causal del distracto obedece a la comisión de un delito tipificado por el Código Penal, por lo cual se investiga en sede penal la comisión del mismo, las circunstancias del mismo, la punibilidad de los actores, causa que aún se encuentra en trámite, en fase de instrucción, donde el actor y sus compañeros se han constituido en querellantes, desplegando una intensa actividad probatoria.

            Peticiona que teniendo en cuenta la complejidad de la causa y por imperio del principio de prejudicialidad que rige al encontrarse en trámite la causa penal en la que se investiga un hecho que ha dado origen al reclamo laboral, no se ha operado en el presen-te proceso el desistimiento tácito ni puede declararse prescripta la acción.

            Ofrece jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia y de Tri-bunales Inferiores.

            También ofrece prueba: a) documental, b) informática y c) informativa.

            Que a fs. 313/318 vta. la parte demandada contesta el planteo de la parte actora. Ofrece prueba: a) instrumental.

            A fs. 320/321 la parte demandada amplía la prueba. Ofrece: a) instrumental y b) testimonial.

            A fs. 324 este Tribunal corre vista del planteo de prescripción por desistimiento tácito de la acción al Sr. Fiscal de Cámaras. A fs. 325/327 dictamina el Dr. Víctor Hugo Giambastiani, en un memorable estudio, donde se expresa a favor de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N°  7.678.

            A fs. 329 y vta. el Tribunal resuelve la sustanciación de las pruebas ofrecidas por las partes.

            A fs. 350/351 obra Expte. Penal Nº 45.953/11 caratulado “Fc. Rodríguez Ricar-do, Rodríguez Yésica, Álvarez César y Morales Liliana p/ Privación Ilegítima de la Li-bertad”, originario del Primer Juzgado de Instrucción de la Segunda Circunscripción Judicial.

            Los demandados Sres. RICARDO RODRÍGUEZ, YÉSICA RODRÍGUEZ, RI-NA S.R.L. y COOPERATIVA DE PROVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y COMER-CIALIZACIÓN AVÍCOLAS LAS PAREDES LTDA.,  fundan su incidente de pres-cripción, atento que de las constancias de autos, surge la inactividad de la parte actora, que data desde el decreto de fs. 276, de fecha 27/05/2.013 a la interposición del presente planteo de fecha 28/04/2.016, habiendo transcurrido más de dos años de inactividad de la parte actora, conforme prescribe el artículo 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que ha existido un desistimiento tácito por parte del actor de autos Sr. HERNÁN DARÍO OVIEDO.

            Los demandados, por la reforma de la Ley N° 7.678, publicada en el Boletín Oficial de fecha 16/05/2.007, que efectuó un agregado al artículo 108 del Código Proce-sal Laboral, impide tener por finalizado el procedimiento fundado en desistimiento táci-to, y por ello plantea la Inconstitucionalidad de la Ley N° 7.678, por resultar violatorio de la seguridad jurídica que afecta elementales artículos de nuestra Constitución Nacio-nal Argentina

            La Ley N° 7.678, agrega al final del artículo 108 del Código Procesal Laboral de la Provincia de Mendoza, "que no podrá tenerse por finalizado un proceso fundado en el desistimiento tácito. El desistimiento, tanto del proceso como de la acción, debe ser manifestado en forma expresa con patrocinio letrado y ratificado ante Secretaria".

            De la presentación de los accionados Sres. RICARDO RODRÍGUEZ, YÉSICA RODRÍGUEZ, RINA S.R.L. y COOPERATIVA DE PROVISIÓN, TRANSFORMA-CIÓN Y COMERCIALIZACIÓN AVÍCOLAS LAS PAREDES LTDA., se corrió tras-lado al actor Sr. HERNÁN DARÍO OVIEDO a fs. 289, y fue debidamente notificado según constancias de fs. 289. A fs. 292/301 la parte actora contesta con los fundamentos vertidos en dicha presentación, que doy por reproducidos brevitatis causae, en honor a la brevedad.

            El Dr. Víctor Hugo Giambastiani, a fs. 325/327, en su carácter de Fiscal de Cá-maras, dictamina y se expresa a favor de la declaración de Inconstitucionalidad del artí-culo 108 del Código Procesal Laboral de Mendoza.

            Que me permito transcribir, so pena de extenderme en la presente resolución, el dictamen del Sr. Agente Fiscal Dr. Víctor Hugo Giambastiani, atento el alto nivel de estudio del mismo, como lo ha hecho en diferentes casos similares al presente, que ex-presa que "…En tiempo y forma vengo a contestar la vista conferida relativa al planteo de inconstitucionalidad de la ley 7678 que formula la parte demandada. Previo a reali-zar las pertinentes consideraciones al respecto, adelanto que asiste razón al análisis que se formula en relación a las actuaciones que deben considerarse impulsorias y úti-les en los presentes obrados, no existiendo una clara manifestación de mantener vivo el derecho invocado en la demanda, por lo que adelanto que el planteo de prescripción articulado en autos debería ser aceptado. En cuanto al agravio de inconstitucionalidad que se contesta, considero resultaba acertado el criterio adoptado – (previo al dictado de la norma que nos ocupa publicada B.O. 16/05/2.007) – por la Suprema Corte de Justicia en los autos n° 48.387 caratulada “Tapia Hnos. S.A. en J. n° 91.020 Leguiza-món Julio c/ Tapia Hnos. S.A. s/ Cobro de Pesos s/ Casación” dictado por la Sala II en fecha 26/8/91. En dicho precedente se consideró que se había producido el abandono de la instancia que conlleva a considerar el desistimiento tácito de la misma y a partir de ese hecho se había configurado la prescripción de la acción alegada por la deman-dada del juicio por el transcurso cumplido del plazo de prescripción señalado por el art. 256 de la L.C.T., ello de conformidad con lo previsto por el art. 4.017 del Código Civil, que consagra la liberación del deudor por la inacción o el silencio del acreedor por el tiempo legal (en este caso el referido Art. 256 L.C.T.). El fundamento del fallo radicaba en la necesidad social de no mantener pendientes relaciones jurídicas indefi-nidamente, poner fin a la indecisión de los derechos y consolidar las situaciones crea-das por el transcurso del tiempo disipando las incertidumbres. Se recurría por ende a tener como por no sucedida la interrupción del art. 3.987 del C.C. Ante tal desistimien-to, y al no estar prevista la perención el único supuesto a considerar era el desistimien-to, que se consideró no vulneraba el principio de oficiosidad consagrado por el art. 19 del C.P.L. Me remito a sus argumentos en honor a la brevedad. Ahora bien, entrando al fundamento de la inconstitucionalidad que nos ocupa, la modificación introducida al art. 108 del C.P.L. por la ley n° 7678 es a una norma procesal que regula un instituto de fondo: la prescripción liberatoria en el fuero laboral, en razón que como lo dispone el último párrafo, en este fuero “en ningún caso procede la caducidad de instancia”. Nuestra Suprema Corte de Justicia luego del dictado de la referida norma solo se ha expedido sobre su retroactividad en determinadas causas, así en fecha 01/04/2.009 ha dictado sentencia en los autos n° 93.181 “Tempesti Juan y Ot. en J. 191 Tempesti Juan c/ Nuclear Mendoza S.E. p/ Sum. Inc. Casación”, como así en autos n° 92.991 “Agroin-dustrias Molto S.A. en j. 27.692 Velázquez Daniel c/ Agroindustrias Molto S.A. p/ Ord. s/ Casación”. Ahora bien, retomando aquel razonamiento del fallo Leguizamón c/ Ta-pia reseñado ut supra, considero que la modificación en cuestión deviene en inconstitu-cional por resultar violatorias de las normas de raigambre constitucional del debido proceso legal, de igualdad de las partes ante la ley y el proceso (Art. 16, y 18 Constitu-ción Nacional.), amén de afectar el derecho de propiedad (Art. 17 C.N.) y tratarse de una modificación que no respeta la jerarquía normativa (Art. 31 C.N.) al derogar de plano en esta materia el instituto de la prescripción una vez interpuesta la demanda. Su fundamento, -siguiendo los comentarios doctrinarios realizados por Salthú, Juan G., en sus trabajos Abandono del proceso laboral ¿caducidad de la instancia o prescripción de la acción? Publicado en: LLGran Cuyo 2.006 (agosto), 908 al comentar el Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala II, 2006/03/08 – Roda-ro, Mónica Beatriz y otros en: Farías, Silvina L. c/ Rodaro, Mónica B., - reside en pri-mer lugar en los antecedentes históricos comunes para todo tipo de procesos de intentar poner una solución definitiva al alargamiento de los procedimientos, declarando extin-guida la acción si ésta no concluye dentro de los plazos previamente establecidos (Alsi-na, Hugo Derecho Procesal, Ed. Ediar 2da. Ed., 1961, T. IV, pág. 426 número 2, con referencia al Código de Justiniano, III, 1, 13). La procedencia de la prescripción libera-toria por abandono del proceso, no se opone con el instituto procesal de la caducidad, ya que ambas operan desde diferente plano y con distintos efectos, así “La caducidad es a la instancia, lo que la prescripción a la acción”. La primera extingue a aquella; la segunda a ésta (Conf. Parry, Adolfo E. Perención de la instancia Ed. Omeba, 3ra. Ed., 1964, pág. 687). Cada una desde su ámbito contribuye a una misma finalidad, sustenta-da en los principios de seguridad jurídica, igualdad de las partes y debido proceso le-gal. “La máxima expresión del debido proceso, constituido por la efectividad del con-tradictorio…puede expresarse así: la justicia tardía no es justicia (Conf. Morello, Au-gusto M. y Kaminker, Mario E., Las notificaciones y la duración de los procesos. Re-planteos y modernización de la política procesal, ED. Tomo 158, pág. 1.075). El dere-cho de los litigantes a obtener una sentencia que ponga fin al conflicto de intereses "de-ntro de un plazo razonable" en paridad de ejercicio para la acción de la defensa es una garantía constitucionalmente igualitaria que opera tanto en beneficio del actor como del demandado (Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ratificado por Ley 23.054 e incorporado al texto constitucional por el art. 75 inc. 2 de la C.N. (Couture Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, 3ra. Ed. 1973, pág. 183 número 116, art. 16 C.N.), (Lo subrayado me pertenece). Dentro de esta línea de pensamiento, deberá valorarse que el principio libe-ratorio es omnicomprensivo y aplicable a todas las obligaciones, según lo prevé el art. 4019, declarando que: "Todas las acciones son prescriptibles", salvo excepción expresa de la ley, que no incluye al acreedor que ha iniciado demanda, por lo que corresponde sostener que la prescripción correrá contra él a partir de su inacción y en la medida en que deje transcurrir un plazo igual o superior al que corresponda con la extinción de su acción. El derecho debe proteger a todos los ciudadanos por igual, entre ellos también al demandado, no pudiendo perjudicar el principio de seguridad jurídica y certeza que posee el accionado frente a la desidia del titular del derecho. Del principio de bilatera-lidad del proceso deriva la tutela igualitaria de las distintas partes intervinientes en el mismo, siendo a su vez garantía emergente de los arts. 18 y 16 de la C.N., y bloque de derechos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N.; art. 10 de la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos, art. XVIII de la Declaración Americana de los Dere-chos del Hombre; art. 8 punto 1) “Garantías Judiciales” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla XLIV-B, 1250). Se busca poner fin a situaciones a par-tir de las cuales el proceso se ve demorado en su recorrido hacia la sentencia, en tanto la experiencia nos demuestra, que ya sea en base a estrategias procesales (entre otras, expectativa de modificación de una jurisprudencia predominante, cambio de una coyun-tura económica, espera sobre el momento propicio para arribar a una transacción y mera voluntad de interrumpir la prescripción), o bien, por propia negligencia y desinte-rés de quienes ejercen la defensa, "lo cierto es que acostumbra suceder que se presenten escritos de demanda (para de ese modo interrumpir la prescripción que se cernía ame-nazante) que luego de ser proveídos quedan arrumbados en los casilleros de los juzga-dos. Siendo práctica habitual que, modificada la jurisprudencia adversa, cambiada la coyuntura económica, ante el fracaso de toda posibilidad conciliatoria o superada la desidia del letrado, se le da impulso al expediente abandonado, pasando a notificar el traslado de la demanda, sin advertir que desde la fecha de su interposición ha transcu-rrido, ya sea el término en que "se repute caduca la instancia respectiva", o bien; un plazo superior al correspondiente a la prescripción liberatoria de la acción a la que se ha dado curso (Conf. PEYRANO, Jorge Walter, "¿Caducidad de la litis, de la instancia o del proceso?", J.A. 1980-II-745). Agrego, si se deja un proceso paralizado por largo tiempo, ejemplo 5, 10 años o más, con la solución que establece la norma cuestionada debe el demandado también hacerse cargo del curso de los intereses por el referido lapso de tiempo en que la causa estuvo sin instancia de la parte interesada. Ello entien-do atenta contra el derecho de propiedad ut supra enunciado. Con la vigencia de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona se posibilita el mantenimiento “sine die” de la apertura del proceso, quedando al exclusivo arbitrio de quien tenga la carga de im-pulsarlo, su disponibilidad y proyección indeterminada por falta de una declaración jurisdiccional de certeza que ponga fin a la controversia. En tanto la sentencia de la Corte de Mendoza en la causa Leguizamón c/ Tapia, había encontrado una solución que ponía término al proceso, impidiendo que éste se eternice – haciendo aplicación del instituto civil de la prescripción- en desmedro del demandado y la función jurisdiccio-nal. Así en el fallo mencionado se dijo: “el plazo de prescripción de los derechos labo-rales surge del texto del art. 256 de la L.C.T. que fija el mismo en dos años. A su vez, la prescripción en curso se interrumpe con la interposición de la demanda (art. 3986, CC), siendo este razonamiento válido para cuando el actor impulsa continuamente su acción, pues el derecho debe proteger a todos los ciudadanos por igual, entre ellos también al demandado, no puede perjudicar el principio de seguridad jurídica y certeza que posee el accionado frente a la desidia del titular del derecho” (Lo subrayado me pertenece). Señala Borda que “los derechos no pueden mantener su vigencia indefinidamente en el tiempo, no obstante el desinterés del titular, porque ello conspira contra el orden y la seguridad. Transcurridos ciertos plazos legales, mediando petición de parte interesada, la ley declara prescriptos los derechos no ejercidos”. (BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, 8a ed., Ed. Perrot, 1.988, t. II, p. 7). La interpreta-ción contraria conduce a la ruptura de la uniformidad legislativa federal que impone el art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional, ya que si se otorgase a la demanda un efec-to interruptivo a perpetuidad, sería distinta la forma y el momento de cumplirse la pres-cripción, en base a la provincia en que la demanda se establece, y aún podría diferir su aplicación dentro del territorio de la provincia cuya legislación procesal permitiese dicha posibilidad de bloqueo de la perención, en razón de la competencia federal o lo-cal del litigio. Finalmente el precedente en comentario, al descartar la doctrina que sostiene la interrupción de la prescripción “sine die” de la demanda judicial, desestima la absurda posibilidad de perpetuar el derecho reclamado, a punto tal que – como seña-laba Mourlon – “la acción del demandante convertida milagrosamente en imprescripti-ble, podrá ser útilmente ejercida por los herederos de los herederos”. (MOURLON, “Revue de Legislation”, t. 6, p. 252, citado por el Dr. Casares en su voto en minoría en el plenario “Mulhall c. Nouguier”, JA, 12-863). Entiende Peyrano que: “de no ser así se estaría decretando la muerte del instituto de la prescripción. Bastaría con presentar una demanda ante un tribunal para transformar – por arte de birlibirloque – un dere-cho prescriptible en imprescriptible o en prescriptible a voluntad del actor”. (PEYRA-NO, Jorge Walter, artículo anteriormente citado, “¿Caducidad…”, JA, 1980 – II, 746). ¿Es justo que el demandante abandone el proceso paralizado “sine die” el derecho a una resolución judicial que ponga fin al proceso?, ¿El derecho debe asistir a quien no ha instado su petición por un plazo mayor al de la prescripción de la acción? Dando respuesta a estos interrogantes, resulta razonable concluir que quien se desentiende de su derecho y obligación de impulso que le otorga su legitimación activa, no puede de-morar indefinidamente el acceso a una sentencia definitiva, gravando injustificadamen-te el futuro de su demandado, imponiéndole de hecho la imprescriptibilidad de su ac-ción. La solución propuesta tiene en mira la bilateralidad del proceso, y el consecuente derecho de los litigantes a obtener una sentencia que ponga fin al conflicto de intereses “dentro de un plazo razonable” en paridad de ejercicio para la acción o la defensa, trátase de una garantía constitucionalmente igualitaria que opera tanto en beneficio del actor como del demandado. Interpretación que por otra parte coincide con el principio general de prescriptibilidad establecido por los arts. 3947 y 4019 del Código Civil, que alcanza aún a la “actio judicati” emergente de la sentencia judicial firme (art. 4023, CC) y el bloque normativo emergente de los arts. 3949, 3965, 4017, 3986, 3998 y 3987 del Código Civil. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ratificado por ley 23.054 (Adla, XLIV – B, 1250) e incorporado al texto constitucional por el art. 75 inc. 22 de la CN. (COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ed. Depalma, 3ª ed. 1973, p. 183, N° 116. Art. 16 CN). Conforme a lo expuesto, no obstante haber expresado que la cuestión deviene en abs-tracto, y de no entenderlo así este Excmo. Tribunal, conforme fallos y doctrinas citadas, considero que debería declararse la inconstitucionalidad de la Ley 7678 peticionada en autos…".

            Ya he tenido la oportunidad de emitir opinión respecto de este tema en diferentes causa, aunque en voto minoritario, como en la causa Nº 8.173 caratulada “Lorenzo Da-niel Fernando c/ LV 23 Radio Río Atuel S.R.L., Grupo Económico de Omar Álvarez y Alvear Comunicaciones S.R.L. p/ Ordinario”, donde consideré que “Por lo que esta Judicatura, en voto minoritario, considera, de conformidad total con lo dictaminado por el Dr. Víctor Hugo Giambastiani, que se han configurado desmedros a nuestra Carta Magna que acertadamente señala la parte demandada, ya que, a mi entender, encon-trarse en la posición contraria, aplicando el artículo 108 del Código Procesal Laboral con su reforma, estaríamos avalando y privilegiando a la parte que ha tenido un desin-terés absoluto en la continuación, en el proceder normal, en el desarrollo común de todo proceso con el objetivo primordial que es alcanzar la resolución final, lo más pronto posible, logrando de dicha manera, obtener el propósito buscado, buscando que todo proceso se desarrolle de conformidad con las disposiciones del artículo 18 de la Constitución Nacional Argentina”.

            También nos encontramos frente a la afectación de dos artículos de nuestra Carta Magna de suma importancia por cierto, cuales son, el derecho de propiedad dispuesto en el artículo 17 de dicho cuerpo legal y el derecho de igualdad, configurado en el artículo 16 de la Constitución Nacional Argentina.

            De esta manera se coloca al posible deudor, en este caso, al demandado, en la posibilidad de que toda la vida se encuentre a la espera de la decisión del actor de lograr una resolución, con la indisponibilidad patrimonial que esto presupone y además su condición de eventual deudor de dar sumas cierta de dinero, se halla agravada en rela-ción a otro que está sometido a idéntico débito, ya que este último goza del beneficio liberatorio que la prescripción otorga.

            La Excma. Primera Cámara del Trabajo de San Rafael ha tenido la oportunidad de expedirse sobre este tema en los autos N° 21.038 caratulados “Basuri Pertusa Fran-cisco Antonio c/ Villa Atuel S.A. p/ Ordinario”, donde ha expresado que: “Por lo de-más, si bien en una primera aproximación el desistimiento tácito se encontraría repu-diado, no sólo por la veda de reputar el silencio como extintor de derechos (arg. Art.57° LCT) sino también por la barrera impuesta por el principio de irrenunciabilidad (art.12° LCT); un mayor y más agudo avistamiento, permite concluir que esa abdica-ción del trabajador manifestada con su alejamiento de la instancia, acontece lícitamen-te como un comportamiento inequívoco de desasistir al reclamo articulado, en tanto fenecida la relación laboral, la situación de hiposuficiencia posicional que el orden Publico laboral suplementa y corrige, se desvanece, para desaparecer definitivamente una vez instalado en la relación jurídico procesal donde confronta a su otrora emplea-dor en ventajosa traza de condiciones, ya que las normas de rito lo favorecen con pre-sunciones del que este último carece (arts. 45°, 55° y concordantes CPL); por lo que la inadmisibilidad del desistimiento tácito, dejó de cumplir un fin garantista, para mutar a un beneficio inequitativo e incausado que violenta el trato igualitario observado en el ordenamiento jurídico general (art.16°, 18° y concordantes CN)”.

            En el tan renombrado fallo “Supercanal”, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia se ha expedido sobre este tema, en el cual dijo, entre otras cosas, que “…En este caso en particular, la norma en cuestión –art 108 párrafo 5 del CPL- importó una cabal muestra del resultado de la desidia o negligencia con la que puedan llevar adelante los procesos, lejos estaba la protección de los derechos de los trabajadores, mostrándose un real desinterés por los mismos. El mantenimiento “sine die” de la apertura del proceso estaría decretando la muerte del instituto de la prescripción. Bastaría con presentar una demanda ante un tribunal para transformar -por arte de birlibirloque- un derecho prescriptible en imprescriptible o en prescriptible a volun-tad del actor" (PEYRANO, Jorge Walter, "¿Caducidad de la litis, de la instancia o del proceso?", J.A., 1980-II, 745.)…” “…Los reclamos del trabajador respecto de sus diferencias salariales y el carácter alimentario de los mismos inactivos duran-te…” “…dilatando un pronunciamiento judicial…” “…convirtieron al proceso en sólo una apariencia, porque el único fundamento con el que contaban es con el res-paldo de una ley que les permitía este ejercicio abusivo, lo que fácilmente se advier-te, no puede ser tolerado por este Tribunal. i) Si lo que está en juego son los derechos del trabajador, sujeto de preferente tutela ( in re Aquino) dichos derechos, deben estar amparados por un proceso razonable, en un tiempo razonable, y es justamente estos derechos los que condicionan y enaltecen las conductas de los jueces, abogados y también de las partes. Si aceptamos que el “plazo razonable” se vea limitado; por “exceso de trabajo” o “cúmulo de tareas” “disponibilidad de recursos” o que el mismo sea “sine die” el mismo sólo será una declaración vacía de contenido. Subya-cen en definitiva los criterios jurídicos y de política judicial que expresáramos en Tapia y justifican la declaración de inconstitucionalidad solicitada...” (Suprema Cor-te de Justicia de Mendoza, Sala Nº 2, Expte. N° 114.379 caratulados "Supercanal S.A. en J: 36.733 “Aparicio Marcelo Gabriel y otros c/ Supercanal S.A. p/ Diferencias Salariales p/ Inconstitucionalidad – Casación”, 26/12/2.016).

            En un fallo reciente, con nueva integración de Ministros, la Primera Cámara del

Del Trabajo de San Rafael se ha expedido sobre el presente tema en la causa Nº 22.985 caratulada “Sol Pablo Isaac c/ Rodríguez Ricardo y otros p/ Accidente”, de fecha 02/05/2.017, con preopinión de mi distinguido Colega Dra. Dante Granados, donde re-solvió que “De manera entonces – y en conjuro con el integérrimo dictamen del Sr. Fiscal-  median las severas afectaciones constitucionales que con acertado tino seña-la la incidentante, toda vez que comulgar la posición contraria – es decir incólume el art. 108° CPL en su formato de reforma -,  se privilegia al contendiente que con un proceder desaprensivo, demuestra su falta de interés en mantener una acción avasa-llando la preclusión, - que como hito temporal indispensable-, permite que un proce-so se desarrolle debidamente en los términos del art.18° CN.- Se encuentra compro-metido también el derecho de propiedad consagrado en el art. 17° CN en tanto se coloca al deudor en esa perpetua condición, con la consecuente indisponibilidad patrimonial que supone la incertidumbre sobre su suerte obligacional; a la vez de conculcarse el derecho a la igualdad atendido por el art. 16° CN, por cuanto su con-dición de eventual deudor de dar sumas cierta de dinero, se halla agravada en rela-ción a otro que está sometido a idéntico débito, ya que este último goza del beneficio liberatorio que la prescripción otorga.- Por lo demás, si bien en una primera aproximación el desistimiento tácito se encontraría repudiado, no sólo por la veda de reputar el silencio como extintor de derechos (arg. Art.57° LCT) sino también por la barrera impuesta por el principio de irrenunciabilidad (art.12° LCT); un mayor y más agudo avistamiento, permite concluir que esa abdicación del trabajador mani-festada con su alejamiento de la instancia, acontece lícitimamente como un compor-tamiento inequívoco de desasistir al reclamo articulado, en tanto fenecida la relación laboral, la situación de hiposuficiencia posicional que el orden Publico laboral su-plementa y corrige, se desvanece, para desaparecer definitivamente una vez instala-do en la relación jurídico procesal donde confronta a su otrora empleador en venta-josa traza de condiciones, ya que las normas de rito lo favorecen con presunciones del que este último carece (arts. 45°, 55° y concordantes CPL); por lo que la inadmi-sibilidad del desistimiento tácito, dejó de cumplir un fin garantista, para mutar a un beneficio inequitativo e incausado que violenta el trato igualitario observado en el ordenamiento jurídico general (art.16°, 18° y concordantes CN).-Por todos estos fundamentos y los expuestos por el Dr. Giambastiani que se comparten plenamente, surge que la ley 7678 que realizó el agregado final al art. 108 del C.P.L. que impide tener por finalizado el procedimiento fundado en el desistimiento tácito deviene to-talmente inconstitucional…”.

            En mérito de los fundamentos expresados por el más Alto Tribunal de nuestra Provincia y los fundamentos vertidos en la presente resolución conjuntamente con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras, considero que la Ley Nº 7.678 que realizó el agregado final al artículo 108 del Código Procesal Laboral, que impide tener por fina-lizado el procedimiento fundado en el desistimiento tácito, deviene totalmente incons-titucional.

            Ahora bien, estoy en condiciones de analizar el instituto de la prescripción de la acción promovida por los demandados en autos, Sres. RICARDO RODRÍGUEZ, YÉ-SICA RODRÍGUEZ, RINA S.R.L. y COOPERATIVA DE PROVISIÓN, TRANS-FORMACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN AVÍCOLAS LAS PAREDES LTDA.

            El Código Civil en su artículo 3.787 dispone que "la interrupción de la prescrip-ción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del código de procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente".

            La Dra. Olga Castillejo de Arias en su trabajo "Antes y después de la ley 7.678. A propósito del desistimiento tácito en el proceso laboral mendocino", se pregunta si la acción que interrumpe la prescripción tiene efectos momentáneos o perdura “sine die", y cita distintas interpretaciones considerando que la demanda tiene efectos interruptivos de carácter continuado, porque se trata de actos complejos que forman una unidad y por la cual el efecto interruptivo del curso de prescripción se prolonga en el tiempo mientras no se extinga la relación jurídico procesal, cualquiera sea el tiempo que el proceso per-manezca paralizados siempre que no se declare la caducidad de instancia (C.S.N.02.03.1901).

            Cita que la Dra. Kemelmajer de Carlucci explica que “otros sostienen que la demanda produce efectos interruptivos instantáneos, y de que "el principio que rige en esta materia es que la prescripción no corre, mientras se encuentre pendiente el juicio, cualquiera fuese el tiempo que hubiesen estado paralizadas las actuaciones, mientras no se declare la caducidad o perención, pero una vez declarada ésta, queda sin efectos la interrupción de la prescripción que se iniciara al abrirse dicha instancia”.

            El artículo 108 del Código Procesal Laboral de Mendoza, impide expresamente la caducidad de instancia y su finalización por dicha causa.

            Entonces, el artículo 3.987 del Código Civil dispone que la prescripción causada por la demanda, se tendrá por no interrumpida, cuando se produce: a) el desistimiento, b) la perención de la instancia o c) la absolución definitiva.

            El Dr. Casares ha sostenido que "la acción del demandante convertida milagro-samente en imprescriptible, podrá ser útilmente ejercida por los herederos de los here-deros… ¿porque el acreedor haya lanzado un día una demanda olvidada tan pronto como entablada, los fiadores y los codeudores solidarios del demandado que hayan descuidado reclamar la perención de la instancia, quedarán para siempre privados del beneficio de la prescripción?, porque es evidente, que la doctrina de la interrupción a perpetuidad atenta contra la finalidad de la ley, como dice Juan Salthú en su trabajo "Abandono del proceso y prescripción liberatoria".

            "…En el caso específico del proceso laboral en el cual no existe plazo de deser-ción de la instancia, porque la perención no está prevista, el único supuesto a conside-rar es el desistimiento. Este instituto significa la renuncia del titular a su derecho, y como toda manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. La segunda especie se detecta, a través de actos o signos inequívocos, en tal sentido, y como puede considerar-se la inactividad prolongada o abandono del proceso, carril por el cual se estaba acti-vando el propio derecho…En consecuencia de esta reseña surge claro que ha mediado abandono de la instancia por parte del actor, lo que torna aplicable el art. 4017 del C.C. que consagra la liberación del deudor por la inacción o silencio del acreedor por el tiempo legal (en el caso los dos años estatuidos por el art. 256 de la L.C.T.)” (Su-prema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, Expte. N° 43.387 “Tapia Hnos. S.A. en j. 91.020 Leguizamón Julio c/ Tapia Hnos. S.A. p/ Cobro de Pesos s/ Casación, 26.08.91).

            Y continúa el fallo citado: “El citado precepto legal (el art. 19 del C.P.L.) impo-ne al Tribunal, la obligación de ordenar las medidas necesarias y convenientes para el desarrollo del proceso pero ello no implica que pueda sustituir la actividad de las par-tes, pues con este criterio la oficiosidad se tornaría lesiva a las normas del debido pro-ceso, transformando al Juez en parte, y avasallando el principio de igualdad procesal y derecho de defensa. La finalidad de esta norma es que el Tribunal colabore a la rápida resolución del litigio, pero siempre desde su óptica de órgano jurisdiccional”.

            En los presentes autos, el planteo de prescripción ha sido efectuado por los de-mandados Sres. RICARDO RODRÍGUEZ, YÉSICA RODRÍGUEZ, RINA S.R.L. y COOPERATIVA DE PROVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y COMERCIALIZA-CIÓN AVÍCOLAS LAS PAREDES LTDA. en la primera presentación de la demanda-da, después de haber transcurrido el plazo dispuesto en el artículo 3.962 del Código Ci-vil y habiendo sido vencidos los dos años dispuestos por el artículo 256 de la Ley de Contrato de Trabajo.

            Ha existido en la presente causa una inactividad manifiesta por parte del actor Sres. HERNÁN DARÍO OVIEDO de más de dos años, como lo expresa la parte de-mandada, sin configurarse el supuesto del artículo 3.980 del Código Civil, por lo que ha existido un desistimiento tácito del actor de los presentes autos, por lo que esta Ministro, considera que corresponde declarar prescripta la acción.

            Cito nuevamente a la Primera Cámara del Trabajo de San Rafael, pionera en resolver este tema de vital importancia en la Segunda Circunscripción Judicial, cuando manifestó en los autos anteriormente citados, que: “No resulta constitucionalmente aceptable que la Provincia pueda, al legislar materias que son en principio propias del derecho común, ejercer una potestad distinta de la que confiere la C.N. Lo contrario implicaría tanto reconocer como expresó la C.S.J. en el caso "Castillo", de "que las pautas limitativas que fija la Constitución Nacional cuando se trata de derecho común, referente a la no alteración de las jurisdicciones locales". En el caso concreto de autos, el Legislador Provincial a la inversa de la doctrina judicial citada, al agregar como párrafo 5° al art. 108 del C.P.L., "de que no puede tenerse por finalizado un proceso fundado en el desistimiento tácito", altera materias que son específicas del derecho co-mún como es el caso del art. 4017 del C.C., y el legislador provincial se arroga compe-tencias delegadas al Congreso de la Nación, lo que se encuentra constitucionalmente prohibido. Interpretar en forma contraria, de asignarle a la demanda judicial, indefini-damente efectos interruptivos, al no admitirle el desistimiento tácito, conduciría a la ruptura de la uniformidad legislativa federal que impone el art. 75 inc. 12 de la C.N., ya que si se aceptase no admitir el desistimiento tácito, otorgando a la demanda un efecto interruptivo a perpetuidad, sería distinta la forma y momento de cumplirse la prescrip-ción, en base a la provincia en que la demanda se presente (ver Salthú en su trabajo "Abandono del Proceso Laboral ¿Caducidad de la Instancia o Prescripción de la ac-ción?)”.

            La parte actora expresa que la presente causa es compleja y, por lo tanto, no sería de aplicación el fallo “Supercanal” de la Suprema Corte de Justicia. No encuentro en la presente causa complejidad alguna que amerite apartarme de la aplicación del fallo del Alto Tribunal.

            Si bien nos encontramos frente a una causa donde se ha planteado la prejudicia-lidad de la causa en sede penal y la demandada ha basado y defendido su postura de inactividad de la causa, en el hecho que el delito penal fue el motivo de la causa del des-pido laboral, en nada justifica, en mi entender, la desidia en el movimiento del proceso.

            No observo que la presente causa sea compleja, menos aún su tramitación, ya que luego de la presentación de la demanda, al momento de la contestación por la parte demandada, la misma opone prejudicialidad. Ante ello, la parte actora contesta dicho planteo y hasta allí llega la actuación de la parte actora, no produciéndose ningún movi-miento que impulse el proceso desde dicho momento. La posible complejidad que ateso-ra la parte actora en la presente demanda, no encuentro que exista en la etapa procesal en la que se encuentra el expediente y no justifica en manera alguna, el aletargamiento del proceso laboral, cuando ni siquiera se la pasado a la segunda etapa del proceso laboral, cual es la etapa de sustanciación de prueba escrita.

            El día 18/03/2.013 la parte actora presenta escrito que impulsa el proceso, que fue decretado por el Tribunal en fecha 19/03/2.013; dicha parte solicitó la resolución en fecha 16/04/2.013, que fue proveído en fecha 18/04/2.013; se agregaron oficios al Pri-mer Juzgado de Instrucción el día 23/04/2.013, que fueron proveídos el día 24/04/2.013, apareciendo “en lista” en fecha 25/04/2.013; la parte demandada presentó un escrito el día 23/05/2.013 que fuera proveído por el Tribunal en fecha 24/05/2.013 y que apareció “en lista” el día 27/05/2.013. Desde dicha fecha no se advierte ninguna actividad proce-sal alguna por la parte actora.   

            Desde esta última fecha y hasta la presentación del incidente de prescripción de fs. 285/287 vta., de fecha 29/04/2.016, no se observa ningún expediente, es decir, que durante dos años, once meses y dos días, la actora no realizó acto alguno que denote su voluntad de continuar con la tramitación del proceso, por lo que considero que su con-ducta ha devenido en un desistimiento tácito del proceso.

            Cabe hacer mención a la suspensión de los procedimientos por causa de prejudi-cialidad.

            Los demandados en las diferentes contestaciones de demanda, solicitan la sus-pensión del proceso por causa de prejudicialidad de conformidad con las disposiciones del artículo 1.101 del Código Civil.

            Así mismo la parte actora, al contestar y rechazar dicho planteo, transcribe el artículo 1.101 del Código Civil, que expresa: “…En consecuencia no corresponde sus-pensión de procedimiento alguno, sino que en su momento se debe diferir el dictado de la sentencia a las resultas del juicio criminal. Lo que se veda es el dictado de la senten-cia hasta tanto quede firma la penal…”.

            Me permito transcribir las disposiciones del artículo 1.1.01 del Código Civil: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes: 1) Si hubiere fallecido el acu-sado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos; 2) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada”.

El actual artículo 1.775  del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que: “Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la ac-ción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad”.

No encuentro que en la presente causa el Tribunal haya ordenado la suspen-sión del procedimiento por prejudicialidad, por lo que teniendo en cuenta el estado procesal de los presentes autos, en la cual aún no se ha pasado a la etapa procesa de sustanciación de prueba escrita, no encuentro que exista suspensión expresa o tácita del proceso por prejudicialidad.

            Por todo ello, fundamentos anteriormente vertidos y jurisprudencia nombrada, resuelvo declarar la inconstitucionalidad del artículo 108 inciso 5 del Código Procesal Laboral y, por ello, declarar la prescripción de la presente causa por desistimiento tácito de la acción.

            Asimismo, debo expedirme sobre las costas a aplicar en los presentes autos, re-solviendo que las costas del incidente planteado a fs. 285/287 vta., deben imponerse en el orden causado, atento las especiales características del caso en estudio, que no hubo resistencia alguna por la parte actora, y que al respecto no existe pacífica jurisprudencia al respecto, ni doctrina, por lo que corresponde viable aplicar la excepción contenida en el artículo 31 del Código Procesal Laboral.

            “Esta suerte de imposición es equivalente a la expresión “sin costas”, que no implica eximir de esta carga a las partes o dejar de regular honorarios; sino que estos últimos y los gastos, sean soportados por ambas partes, no por igual, sino en la medida en que la sustanciación del proceso se lo haya ido marcando. Es decir que cada litigan-te cargará con sus costas, con las que su actuación generó” (“Código Civil y Comercial de la Nación”, Fenocchieto – Arazi, página 260).

            Gozaíni nos enseña que “dado que la distribución de las costas en el juicio debe contemplar no sólo las características de éste y su resultado, sino también las dificulta-des interpretativas que el régimen legal y contractual aplicable al caso suscita, en oca-siones no se advierte con claridad un exclusivo vencedor, desde que puede ocurrir que cada parte haya obtenido el reconocimiento de respectivas postulaciones o defensas, de modo tal que la aplicación del hecho objetivo de la derrota para disponer quién pagará los gastos del proceso, se vuelve por demás conflictivo” (“Costas Procesales”, Osvaldo A. Gozaíni, Editorial Ediar, página 89).

            “…Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión debatida considero que las costas deben ser impuestas en el orden causado en atención a los términos en que fue resuelto el conflicto y que ha motivado a las partes a litigar de bue-na fe y con razones valederas (artículos 148 y 36 del CPC y art. 31 del CPL)” (“Su-prema Corte de Justicia de Mendoza”, Sala II, Expte. N° 90.439, “Cianci, Roberto Hugo en J° 34.056 Cianci, Roberto Hugo c/ Pride Internacional SRL p/ Enfermedad Accidente s/ Inc. – Cas.”, 05.03.09)

            “…Atento como ha sido resuelta la primera cuestión corresponde revocar la sentencia dictada en la causa en lo que ha sido materia de agravio, incluyendo la impo-sición de costas las que estimo deben ser impuestas en el orden causado por ser el tema debatido cuestionado a tal punto que se han dictado distintos pronunciamientos para establecer la aplicación e interpretación de la norma en juego, lo que motivó a las par-tes a litigar con razones valederas y de buena fe…” (“Suprema Corte de Justicia de Mendoza”, Sala II, Expte. N° 92.453, “Asociart SA ART en J° 13.886 Mortaloni, Ángel c/ Expreso Luján de Cuyo SA p/ Accidente s/ Inc. – Cas.”, 20.03.09).

            Por lo que cada parte litigante deberá pagar sus propios gastos y honorarios y la mitad de aquellos que resulten comunes, refiriéndome a estos últimos a los ocasionados por ambos litigantes o por la actividad jurisdiccional de oficio.

            ASÍ VOTO.

 

Sobre la cuestión llamada a resolver, el Dr. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI,  EN DISIDENCIA, dijo:

Que no obstante el fundado voto de mi estimada y distinguida colega de Cámara, voy a disentir con el mismo en razón de que no comparto la solución a la que ha arriba-do, ello en base a un contemporáneo pronunciamiento (seguramente aparecerán en lista juntos) en el que me ha correspondido preopinar (Autos Nº 10.454, caratulados: “Gatica, Daniel Roberto c/ Rodríguez, Ricardo y Ots. p/ Despido.”) y en el que el planteo es exactamente el mismo, con algunas pequeñas diferencias en lo atinente al derrotero procesal que no alteran de ninguna manera el resultado final.

Debido a la posición que he de asumir en este tema, al igual que en los citados actuados, considero innecesario extenderme en las cuestiones formales y de procedi-miento, reconociendo que, desde mi punto de vista, le cabe razón al presentante en que, entre la última actuación útil de la causa y la fecha del planteo, han transcurrido en exce-so los plazos de prescripción dispuestos por nuestra LCT, no existiendo ninguna actua-ción en el ínterin de la actora tendiente a impulsar la causa o con la idoneidad para hacerlo.

En lo que compete a la Prejudicialidad, a diferencia de lo acontecido en los ac-tuados en los que me correspondió preopinar, donde la misma fue resuelta negativamen-te por esta Cámara y confirmada por el Alto Tribunal Provincial (fs.277/319), aquí no ha habido pronunciamiento, no obstante lo cual, tal como lo indiqué en dicha ocasión, ello no afectaba la posibilidad de seguir avanzando en la tramitación de la causa principal; mientras que, por último, en lo concerniente a los supuestos correos electrónicos remiti-dos entre las partes o las comunicaciones o negociaciones en pos de un acuerdo, escapan al trámite propiamente del proceso, por lo que en nada modifican o alteran su normal desarrollo, sin guardar relación con la naturaleza estrictamente procesal de las figuras en juego en el planteo invocado.

Dicho ello, corresponde, entonces, avocarme a la cuestión concreta de la proce-dencia o no de la prescripción denunciada y de la inconstitucionalidad en juego, para lo que he de transcribir fielmente lo opinado en aquella causa, para ser coherente y condes-cendiente con lo vertido.

Se trató de la primera oportunidad en la que me referí a la cuestión luego del ci-tado fallo ”Aparicio c/ Supercanal” (Fecha 26/02/2016), lo cual presentó cierta compleji-dad, desde el punto de vista jurídico y personal, en cuanto a que el mismo llega a una conclusión totalmente contraria a la que éste Tribunal, y en especial quien aquí preopina, venia pregonando desde lo resuelto (por mayoría) en los autos Nº 8.173, caratulados: “Lorenzo, Daniel Fernando C/ LV 23 Radio Atuel SRL, Grupo Económico de Omar Álvarez y Alvear Comunicaciones S.R.L. P/ Ordinario” (Fecha 07/10/2013).

Personalmente, a la hora de edificar los cimientos del razonamiento destinado a emitir un dictum en un litigio en atención, frente a algún fallo de la Corte Provincial o Nacional, siempre que comparta los lineamientos del mismo, simplemente me asiento en sus dichos y cita para apuntalar los argumentos que han de solventar la solución pro-puesta, mientras que, en determinadas cuestiones, donde la postura es innegablemente mayoritaria, por razones de economía procesal para las partes, adhiero a la solución por aquellos esgrimidas.

Sin embargo, en este caso concreto se presentan algunas características que hacen del tema en tratamiento uno de aquellos en los que, independientemente de lo resuelto por nuestro Cimero Tribunal, me generan, por respeto a mis principios y con-vencimiento personal, la necesidad jurídica y teórica de mantenerme en la postura opor-tunamente asumida.

No se trata de una muestra de tozudez o vanidad jurídica en desmedro de los in-tereses del proceso o de las partes enfrentadas en el mismo, sino, como dije, el ceñirme a una posición que tiempo ha vengo sosteniendo y que se contrapone totalmente a lo re-suelto en esta oportunidad por nuestro Honorable y Probo Tribunal Superior, sumando a lo dicho, que justifico, esencial y especialmente, tal proceder, en el hecho de que el fallo en cuestión no ha sido resuelto en mayoría; a que el voto en disidencia coincide plena-mente con los argumentos que a la fecha vengo abrazando y a que quienes oportuna-mente intervinieron en el mismo no son los actuales integrantes titulares de la Sala II de nuestra Corte, lo que nos lleva a no tener certeza de cuál ha de ser la posición definitiva de la misma, máxime cuando la disidencia partió de uno de sus hoy componentes titula-res.

Hago estas salvedades, no solo por una necesidad personal de justificar y fundar mi apartamiento de lo resuelto en “Aparicio”, sino, porque, como lo señalé al realizar el recuento de hechos, la destinataria de la acción ha exteriorizado una expresa mención a la obligatoriedad de los tribunales inferiores, tal nuestro caso, de acatar los fallos de, en este supuesto, el Tribunal Supremo de la Provincia.

Debo manifestar también al respecto, que discurro con tal afirmación, puesto la doctrina del stare decisis a la que alude dicha parte no es de aplicación obligatoria en nuestro sistema, sino que se trata simplemente de una sugerencia o consejo del Alto Tri-bunal por “razones de buen orden y de seguridad jurídica”.

En efecto, ha dicho al respecto nuestro Supremo Tribunal, en un reciente fallo (Expte. N° 13-00563468-1/1, caratulados: “Liga Mendocina De Futbol En J°148.790/51304 Páez, Héctor Daniel C/ Gutiérrez Sport Club Y Ots. S/ Daños Y Perjuicios P/ Rec.Ext.De Inconstit-Casacion”. Fecha: 20/04/2017), en el que ha referido a anteriores pronunciamientos del mismo, indicó que “En este sentido, entiendo que resulta aplicable el criterio establecido en relación a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme el cual “La juris-prudencia de la Corte Suprema de la Nación debe ser acatada por las jurisdicciones locales por razones de naturaleza institucional, de previsibilidad, estabilidad y econo-mía procesal”. (Expte.: 112765 - SADAIC EN J° 241173/50183 SADAIC C/ PARK VENDIMIA SUITES P/ COBRO PESOS P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACION - Fecha: 13/02/2015 – SENTENCIA - Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1 - Ma-gistrado/s: JORGE NANCLARES-PEREZ HUALDE).. En igual sentido, se ha afirmado que “Aunque el sistema argentino no se rige por la regla del stare decisis vertical, ra-zones de buen orden y de seguridad jurídica aconsejan que los tribunales inferiores acomoden su jurisprudencia a la de la Corte Federal no apartándose de una jurispru-dencia que se estima estable”. (Expte.: 105333 - LOPEZ MARTA JUSTINA EN J: 99.101/33.450 LOPEZ MARTA JUSTINA C/ LINEA 120 AUTOTRANSP. BENJAMÍN MATIENZO S.A. P/ D. Y P. (ACC. DE TRÁNSITO) S/ INC. CAS.Fecha: 17/12/2012 – SENTENCIA - Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1Magistrado/s: NANCLARES - PEREZ HUALDE). Igualmente, “razones de seguridad jurídica imponen a los tribuna-les inferiores ajustarse a las decisiones de la Corte de Justicia de la Nación”. (Expte.: 88413 - POSE, EDUARDO Y OT EN J° 149.953/38.626VICENTELA, DIONISIO AMANCIO C/ LUCENA OSORIO, MARÍA HORTENSIA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CAS. - Fecha: 20/03/2007 – SENTENCIA - Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1 - Magistrado/s: KEMELMAJER - ROMANO - PÉREZ HUALDE - Ubicación: LS375-103). Así, “Los fallos de las Salas no son obligatorios para los tribunales inferiores; empero, constituyen un criterio orientador cuyas directrices resulta aconsejable adop-tar más allá de la opinión personal de los jueces inferiores. Razones de jerarquía y has-ta de economía procesal supone la ventaja de adoptar criterios similares o análogos”. (Expte.: 52467 - LANDI JORGE ENRIQUE EN J: LANDI JORGE ENRIQUE BANCO ACCION COOPERATIVO LIMITADO Y/O BANCO CREDICOOP. COOP. LTDO. ORDINARIO – CASACION - Fecha: 19/10/1993 – SENTENCIA - Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 2 - Magistrado/s: NANCLARES-AGUILAR-SALVINI - Ubicación: LS240-055)”.

Concluyendo en que ”Evidentemente, las mismas razones de previsibilidad, es-tabilidad, economía procesal y seguridad rigen en el caso de precedentes de este Tribu-nal y, si bien no resultan obligatorios, sí resulta conveniente su aplicación sino existen fundadas razones para apartarse de ellos”

Finalmente, quisiera hacer mención a otro pronunciamiento (Expte. N° 86.011, cara-tulados: “Martínez, Sebastián D. en Autos N° 16203 Inc. De Rec. En Exp. 14551 (Antes 134855) F. C/ Pérez C Y Otros P/ Homicidio En Riña S/ Queja”. Ubicación: LA207-002. Fecha: 27/12/2005) por el tenor e importancia de su contenido, donde se afirmó que “Los fallos de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación, sólo obligan dentro del marco de las causas concretas en que conocen, pues de lo contrario si las sentencias de la C.S.J.N. impusieran depen-dencias más allá de los procesos en que se dictaren, equivaldrían cuando interpretaran leyes, a la ley misma y cuando interpretaran a la Constitución, a la propia constitución. Cada caso es concreto tiene connotaciones particulares y específicas, por ello afirma-mos que los fallos obligan dentro de las causas concretas en que intervienen. (Fallos 322:1941)”, agregando que "El poder judicial, no puede ejercer atribuciones legislati-vas ni constituyentes. Es de la esencia del poder judicial, aplicar la Constitución y las leyes directamente, sin que las mismas sean previamente interpretadas con efecto vincu-lante. - Sebastián Soler, sostiene: ...desde el juez de la más modesta competencia hasta el tribunal de mayor jerarquía, la función jurisdiccional consiste siempre en el deber de aplicar la ley sin que pueda imponerse al juez ninguna forma determinada de entender-lo (cfr. Derecho Penal Argentino, Tomo I; pág. 124, 4° Edic. Ed. 1970).-”

Así entonces, no solo no resulta obligatorio para este Tribunal, o para sus com-ponentes, la aplicación de lo resuelto en mayoría el caso “Aparicio”, sino que, además, considero que existen motivos justificados para apartarse de la sugerencia de ajustarse a su contenido por razones de “buen orden y de seguridad jurídica”.

Como lo dije antes, el tema en atención ya ha sido tratado por nuestro Tribunal y sobre el mismo he vertido personalmente mi opinión, considerando que el articulo 108 CPL, apartado 5, desde mi consideración, no resulta contrario a la Norma Madre.

Si bien en aquellas ocasiones los planteos que fueron abordados se fundaron en el conocido y famoso fallo “Tapia” (S.C.J.M. Autos N° 48.387, caratulados “Tapia Hnos. S.A. en J. Leguizamón Julio c/ Tapia Hnos. S.A. s/ cobro de pesos s/ Cas”. Fallo 113. Fecha 26/08/1991) y no en el nuevo pronunciamiento de la Suprema Corte al que ya se ha hecho mención, entiendo que, en esencia, los argumentos son similares.

En efecto, podemos asimilar los argumentos utilizados en uno y otro pronuncia-miento, al analizar las reflexiones del voto preopinante del distinguido Dr. Salvini, quien siguiendo la doctrina fijada anteriormente en el caso “Rinaldi”, a la cual adhirió, reiteró que “…En consecuencia, habiéndose declarado la inaplicabilidad al caso concreto de la ley en cuestión, no se modifica la doctrina y la jurisprudencia indicada con base en los arts. 256 LCT y 3962, 3987 y 4017 del C.Civil, ya que la prescripción es materia sustancial, regida por los códigos y leyes de fondo, materia delegada al Congreso de la Nación, deviniendo por lo tanto inaplicable la ley provincial que modificara el art. 108 del C.P.L., rigiendo el principio de orden de prelación de las leyes y por tanto ratificán-dose el criterio seguido en el fallo indicado, con base en la normativa de las normas citadas.”

En concreto, lo que afirma es que la figura que se considera en debate, la Pres-cripción, es un instituto civil, perteneciente a las normas de Fondo, sobre las cuales no pueden legislar las provincias mediante sus leyes de rito, debiéndose respetar, así, el orden de prelación de las leyes.

Finalmente, si bien considera, por los argumentos supra expuestos, que no era necesario la declaración de inconstitucionalidad, accede a ella en razón de que dicho apartado afecta el Principio y Derecho de toda persona de ser juzgado en un plazo razo-nable, el cual goza de la protección de la Constitución y de la Normativa Supranacional.

Ahora bien, si verificamos el cuestionado párrafo 5 del artículo 108 del CPL (agregado por el artículo 1 de la Ley 7678), no debemos confundirnos en cuanto a que la figura en tratamiento es el Desistimiento Tácito y no propiamente la Prescripción, recor-dando que el mismo reza que “No podrá tenerse por finalizado un proceso fundado en el desistimiento tácito. El desistimiento, tanto del proceso como de la acción, debe ser ma-nifestado en forma expresa con patrocinio letrado y ratificado ante secretaría”.

Tal cual lo afirmé con anterioridad, en oportunidad de tratar el tema bajo la línea argumental del fallo “Tapia”, manifesté que “estamos hablando de un –hibrido- entre caducidad, prescripción y desistimiento, que la vía que introduce la discusión sobre di-chos temas es un planteo de inconstitucionalidad por lo que, prima facie, el análisis for-mal debe centrarse en ese medio.

Sobre esta materia no resulta reiterativo el recordar, que se requiere a los jueces una fuerte dosis de prudencia al tratar estos temas, a la luz de lo que viene resolviendo nuestro Superior Tribunal Provincial tiempo ha (Autos N° 101.953, caratulados: “Escudero Gordillo, José Gustavo C/ Gobierno De La Prov. Mza. S/A.P.A”. Fecha: 08/11/2012, entre tantos) en cuanto a que “El ejercicio del control de constitucionalidad constituye sin dudas la ta-rea más delicada pero la más propia del Poder Judicial, por cuanto al mismo se le ha encomendado la función de la efectiva declaración y aplicación del derecho en el caso concreto. Esto nos lleva a recordar el principio reiteradamente declarado por este Tri-bunal según el cual una ley en sí misma puede no ser inconstitucional, pero puede ser inconstitucional su aplicación al caso (L.S. 214-461). Lo expuesto pone en evidencia la necesidad de extremar la prudencia, como valor por excelencia, en el análisis y resolu-ción del caso traído a estudio, por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la última ratio a la que debe recurrir el juzgador (L.S 359-152; L.S 387-48).”

Voy a descartar en esta ocasión aquellas reflexiones vertidas en otras ocasiones sobre las posibles interpretaciones de nuestro Superior Tribunal Provincial en alguno de los fallos posteriores a “Tapia” y más contemporáneos, pues, a diferencia de lo aconte-cido en dicha época, ya tenemos un pronunciamiento expreso sobre la materia en dispu-ta.

Retomando el camino trazado, considero que al igual que en aquellas oportuni-dades, el argumento principal sobre el que se asientan aquellas posturas que justifican la declaración de inconstitucionalidad del artículo 108 CPL es aquel basado en que el mismo torna inaplicables los artículos 3987 y 4019 del CC (vigente a la fecha de los hechos), transgrediendo, de esa manera, los principios de defensa en juicio (articulo 18 CN) y la jerarquía normativa dispuesta por el ordenamiento jurídico nacional (articulo 31 CN).

Para ello, se echaba mano, necesariamente, de los razonamientos y soluciones dadas en “Tapia”, relativos a la figura del “desistimiento tácito”, agregándose algunos aditamentos de fallos posteriores (Autos N° 52.894, caratulados “Mahia Hnos sal y Viñas del Pe-huenche SRL en J. Soto c/ Mahia p/ Ord.”. L.S. 243-104. Fecha: 02/03/1994, autos N° 53.348, caratulados: “Bosco, Carlos Ítalo en J: Bosco c/ Rizzoto Tamaro y Ot. p/ Casación”, L.S. 248-265. Fecha 17/09/1997 y autos 61.209, caratulados: “Mendoza Refrescos S.A. en J. Soria Santiago c/ Mendoza Refrescos p/Ord. s/ Cas.” L.S. 274.229. Fecha 33/09/1997, entre otros) que fueron redondeándola, tales como que el plazo corre desde la última actuación idónea para adelantar el proceso, que la primera presentación en juicio que establece el artículo 3962 CC es la primera que se formula a posteriori de vencido el plazo prescriptivo (Ello en aplicación del Plenario “Pennigian Vda. De Khatcherian Sateniga c/ O'Flaherty, Enrique Tomas s/ cobro de pesos”), que la prescripción es de orden público, que posee un principio de seguridad jurídica y perte-nece al derecho de fondo y que el tiempo de inacción a computarse debe ser el plazo legal de  prescripción de la acción incoada.

Este criticado fallo (y en igual camino “Aparicio”), desde mi punto de vista, en su momento manipuló un instituto, concreto e independiente, para lograr el mismo efec-to de una caducidad, figura que ya estaba expresamente prohibida por el ordenamiento, solución que luego llevó al legislador a cerrar esta posibilidad, descartando de plano la utilización de la figura del Desistimiento Tácito mediante la modificación que hoy se cuestiona.

Tal reflexión también es abordada por el igualmente distinguido Dr. Adaro en su voto disidente, al asegurar que “Sostener que existió desistimiento tácito en base a una norma del Código Civil lleva a transformar el proceso – y como bien lo señala el sen-tenciante- en una emboscada para el litigante, porque en el fondo se produce, aun con otro nombre, los mismos efectos que la caducidad de instancia”.

Agrego a ello que la Prescripción, solo puede ser utilizada al solo efecto de to-mar su plazo como parámetro para pretender determinar temporalmente la falta de ins-tancia del proceso, pero no para fundar esta Caducidad encubierta, puesto que se trata de dos institutos distintos que tienen dos finalidades diferentes perfecta y claramente dis-puestas. Así, entre otras diferencias, encontramos que la prescripción afecta el derecho transformando la obligación civil en natural, en cambio la caducidad de instancia no opera sobre la obligación en sí., que la prescripción, una vez opuesta, subsiste mientras no se renuncie expresamente, en cambio, la caducidad de instancia desaparece al con-sentirse cualquier acto procesal de impulsión, aun de manera tácita.; que la prescripción está relacionada con la afectación que produce al reclamo de un derecho, en cambio la caducidad de instancia no altera ese derecho por estructurar una faz absolutamente pro-cedimental en un campo jurídico totalmente distinto, etc.

Ahora bien, retomando el tema en tratamiento, encontramos que quienes defien-den la constitucionalidad del articulo 108 CPL y, en su momento, criticaban el fallo Ta-pia, lo hacían sobre la base de la incompatibilidad de la caducidad y el desistimiento tácito con el impulso procesal de oficio dispuesto por el artículo 19 CPL, cuestión que no ha sido tratada in extenso y concreto en el fallo “Aparicio” (Salvo por una pequeña referencia de Adaro) y que considero debe ser mencionado.

Sobre la figura del impulso procesal de oficio, ha dicho (ESTRADA Eduardo, en LIVELLARA Carlos A. "Código Procesal Laboral", Tomo II, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza. Pág. 412) que “el fundamento jurisprudencial siempre se mantuvo dentro del criterio que si el procedimiento laboral ha consagrado el impulso procesal de oficio en su artículo 19, el impulso de las actuaciones, constituye un deber funcional para el Juez, directamente impuesto por el Estado. Correlativamente el artículo 19 no ha impuesto a las partes la carga procesal de instar el proceso, ni constituye para ellos un deber, y en consecuencia, su silencio o falta de actuación en el proceso no puede interpretarse como un estado de voluntad, de abandono de la causa.”.

En la actualización del año 2011 de la obra supra reseñada, la actual Relatora de la Corte, la estimada Dra. Olga Castillejo de Arias, (CASTILLEJO de ARIAS, Olga, en LIVE-LLARA Carlos A. "Código Procesal Laboral de la Provincia de Mendoza”, La Ley. Buenos Aires. Año 2011 Pág.  179), al comentar el citado artículo 19 CPL, expresa que, “de una primera lectu-ra de la norma podría interpretarse que la expresión- el procedimiento será impulsado de oficio por el tribunal- impone la carga sólo a este. Sin embargo, la norma no excluye la obligación que incumbe a las partes, de colaborar e impulsar el proceso hasta el final. Esta es una carga concurrente a la que se le impone al órgano judicial. El procedimiento oficioso no sustituye la iniciativa privada sino que colabora con ella, en cierto sentido la fortifica apresurando la solución del litigio”

Por igual sendero se adentra la citada autora en otra publicación de su puño (CASTILLEJO de ARIAS, Olga. “Antes y después de la ley 7678. A propósito del desistimiento tácito en el proceso laboral mendocino” La Ley. Gran Cuyo 2009 (setiembre), Pág. 756), al criticar los funda-mentos del fallo “Tapia”, los cuales, según lo considera, debieron replantearse tres me-ses después de dictado, por la entrada en vigencia de la ley 5725 (29/11/1991), asegurando que  “El Impulso procesal de oficio es incompatible con el desistimiento tácito tanto como lo es con la caducidad de instancia.”

Luego de ello agrega que “El impulso de oficio que regula el art. 19 del CP La-boral Mza. impone a cargo del tribunal la impulsión del proceso. Esto es la obligación de ordenar las medidas necesarias y convenientes para su desarrollo. A diferencia de otras leyes procesales esa obligación de impulsar el proceso no concluye con la senten-cia por el contrario se prolonga hasta la finalización de la causa (En la ley 18.345, arts. 46 y 132 el impulso cesa con la intimación de pago simultánea con la liquidación del crédito por secretaría)”.

Y continúa diciendo que “Sin embargo la norma no excluye la obligación que incumbe a las partes de colaborar e impulsar el proceso hasta el final. Esta es pues una carga concurrente con la del órgano judicial. El procedimiento oficioso no sustituye la iniciativa privada sino que colabora con ella, en cierto sentido modo la fortifica -apresurando la solución del litigio- (PODETTI, J. Ramiro, "Tratado del proceso laboral", pág. 221, Ed. Ediar Bs.As. 1949, citado por Baeza Carlos R, en "La caducidad de instancia en el proceso laboral bonaerense", DT, 1985-B, 1265. Ver doctrina y jurisprudencia citadas en Código Procesal Laboral de Mendoza, Livellara - Porras, T. I, pág. 102).” Y que “El fundamento es claro quién inicia un proceso asume la responsabilidad de continuarlo hasta el final de lo contrario expone a las partes y al tribunal a un desgaste interminable en el tiempo.”

Inmediatamente indica que “Pero el hecho de que el impulso esté a cargo del tri-bunal impide la declaración de la caducidad de la instancia. Así lo sostuvo reiteradamen-te la Sala II de la S.C. Justicia en vigencia del mismo Código Procesal Laboral que regía en la causa "Leguizamón c. Tapia" y antes de este fallo. Así ha dicho que impulsar las actuaciones constituye un deber funcional para el juez directamente impuesto por el Estado, conforme art. 19 del CPL y este no impone a las partes la carga de instar el pro-ceso ni constituye para ella un deber y en consecuencia su silencio o falta de actuación en el proceso no puede interpretarse como un estado de voluntad de abandono de la cau-sa (SCJ Mza, Sala I, "UOCRA c. Empresa Danilo De Pellegrini SA p/ Ord. s/ In.Cas"; LS 20-232, 21/04/1988. En igual sentido: S.M.A.T.A. / John A. Walker S.A., LS 199-175, 26/06/1987 "El instituto de la perención de instancia cede ante la legislación de la seguridad social, que reviste el carácter de orden público, toda vez que el sistema contri-butivo que implementa es obligatorio y coercitivo, por estar comprendido el interés ge-neral, y de consiguiente en las controversias en que se persigue su cumplimiento, ad-quiere plena operatividad y significación el impulso procesal de oficio previsto por el art. 19 del C.P.L., con la consiguiente exclusión del régimen de la caducidad de instan-cia."; "Ojeda, Mario c. Sansón y Ferrari SAICIF", LS 164-097, 06/08/1980, "En razón de que las reglas que organizan la dinámica del juicio del trabajo, en particular el art. 19 de la ley 2144, se inspiran en principios procesales especiales que el legislador ha adop-tado justamente para asegurar la consecución de los fines de la legislación del trabajo y en particular la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la mayoría de cuyos créditos tienen afinidad con el crédito alimentario y se devengan en circunstancias que exigen celeridad y eficacia en los órganos del Estado, incluidos los jurisdiccionales; en consecuencia la facultad deber del impulso procesal de oficio torna inaplicable el institu-to de la caducidad de la instancia en el fuero del trabajo.", entre muchos otros.).”, para finalizar asegurando que “En igual sentido se ha dicho que lo previsto en el art. 3987 del C. Civil sólo puede operar en los ordenamientos laborales que admitan la institución de la caducidad de instancia ( Cámara de Apelaciones del Trabajo de Tucumán, 06/10/1998 "Lescano Magdalena c. Confecciones ABC", LLNOA, 2000-1245).”, que no es el caso de nuestro ordena-miento procesal que expresamente la descarta.

El mayor tribunal de Santiago del Estero ha seguido similares fundamentos  al resolver (En autos N° 16.440, caratulados: “Rosenthal De Rebullida Sara Judith C/ Acuarela Y/O Ideas Y/O Responsable S/ Sueldos Impagos, Etc. - Casación Laboral”. Resol. Serie "B" Nº 288 - Fallo Nº 24144. Fecha 21/09/2009) que “Cabe señalar además respecto de la otra figura (caducidad o de-serción de instancia), que la actual Ley 3603 y modif. vigente no contiene disposiciones referidas a la deserción de la instancia, lo que torna al instituto como no operable en el fuero laboral provincial, pues presentada la demanda el procedimiento puede ser im-pulsado por las partes, el tribunal y el Ministerio Público (art. 44 C.P.L. Ley 3603 y modif.) y si bien el impulso de oficio (devenido del orden público laboral) no viene a reemplazar la inacción de los litigantes, su institución es incompatible con la caducidad de la instancia, y siendo ello así, ésta no se produce. Denoto además que, el propio Có-digo Civil (art. 3987) delega a los procedimentales pertinentes la regulación de la de-serción de la instancia, que nuestro rito laboral no ha recogido. Caducidad de las pre-tensiones en el procedimiento laboral: Torrens Elguetta, Gonzalo, La Ley on line: “No existe en el fuero laboral el instituto de la perención de instancia por la naturaleza ofi-ciosa del proceso” (Toselli, Carlos Alberto; Ulla, Alicia Graciela, “Código Procesal del Trabajo, Ley 7987”, Ed. Alveroni, 2005, p. 113), esta postura se sustenta en el axioma que reza que “donde existe deber funcional no puede haber carga procesal”, de lo que se desprende que las normas del Código Procesal Civil y Comercial sobre pe-rención de la instancia no serían aplicables supletoriamente al proceso laboral. “Cuando la institución ha sido excluida legislativamente, no resulta posible la declara-ción de caducidad de instancia en juicios laborales, ya que dicha exclusión constituye un indicio de que el mencionado instituto resulta inconveniente dentro del sistema pro-cesal laboral” Maddaloni, Osvaldo A.; Tula, Diego Javier, ob. cit., pág. 161.”

Resulta, entonces, indudable que éste impulso procesal de oficio hace imposible que la pretendida inacción de los litigantes pueda derivar en una perención de la instan-cia.

No escapa a mi conocimiento que aquella postura que boga por la aplicación del desistimiento tácito, y por ende, de la declaración de la inconstitucionalidad del artículo 108 CPL, ataca el fundamento que acaba de esgrimirse, sobre la base de que el impulso de oficio no releva a los enfrentados de su carga que como interesados y partes les com-pete en el proceso laboral, conforme lo ha resuelto nuestra Corte Suprema mendocina.

Así, se ha dicho (Autos N° 85.141, caratulados: “C.N.A, A.R.T. S.A. En J°10.089 Solar Car-los Gabriel C/José Nucete E Hijos S.C.A. P/Acc. S/Cas.” Ubicación: LS375-201. Fecha: 26/03/2007) que “El impulso procesal de oficio se dirige a facultar al juez para ordenar medidas nece-sarias y convenientes para la investigación de los hechos sometidos a su decisión; mien-tras que las partes tienen la carga procesal de instar la producción de las pruebas ofre-cidas, para confirmar o demostrar la inexistencia de los hechos afirmados en la deman-da o negados en la contestación de la misma.- En consecuencia, el impulso de oficio que consagra el art. 19 del Código Procesal Laboral no puede llevar a sostener la im-prescriptibilidad de la acción en sede laboral. Ello no sólo afectaría la seguridad jurí-dica, el derecho de igualdad de los litigantes, el derecho de defensa y el debido proceso legal, sino que desconocería lo dispuesto en el art. 55 del mencionado Código”, que (Autos N° 84.055, Caratulados: “Municipalidad de San Rafael En J°15.255 Amaya Antonio R. C/Municipalidad de San Rafael P/Ord. S/Cas.” Ubicación: Ls373-125. Fecha: 18/12/2006) “El impulso procesal de oficio se dirige a facultar al juez a ordenar medidas necesarias y conve-nientes para la investigación de los hechos sometidos a su decisión; mientras que las partes tienen la carga procesal de instar la producción de las pruebas ofrecidas para confirmar o demostrar la existencia de los hechos afirmados en la demanda o negados en la contestación de la misma. Teniendo en cuenta los imperativos jurídicos del proce-so en general, podemos decir que el impulso de oficio es una facultad que el legislador le ha otorgado al juez como correlato al deber que tiene respecto de las partes y terce-ros de resolver oportunamente el litigio. En cambio, la carga procesal es un imperativo jurídico, que con motivo del proceso, una parte tiene respecto de sí misma (imperativo del propio interés), que se traduce en una orden que debe ser cumplida en un plazo pre-viamente determinado por la ley y que está sujeta a una sanción, para el caso que su destinatario no la cumpla en el tiempo dado”, y (Autos N° 84.139, caratulados: “Santinon de Morales Antonieta En J° 6.529 Agüero Gabriel G.G. c/Antonieta Santinon y Víctor Santinon p/Ordinario s/Cas”. Ubicación: LS371-036 Fecha: 19/10/2006) que “El impulso procesal de oficio - art 19 del C.P.L. - se dirige a facultar al juez para ordenar medidas necesarias y convenientes para la investigación de los hechos sometidos a su decisión; mientras que las partes tienen la carga procesal de instar la producción de las pruebas ofrecidas, para confir-mar o demostrar la inexistencia de los hechos afirmados en la demanda o negados en la contestación de la misma, conforme lo dispuesto por el art 55 C.P.L” y que “Sostener la imprescriptibilidad de la acción en sede laboral, no solo afecta la inseguridad jurídi-ca, el derecho de igualdad de los litigantes, el derecho de defensa y el debido proceso legal, sino que vulnera el principio de independencia del juzgador, quien no es parte en el proceso judicial, sino un tercero imparcial e independiente que resuelve el conflicto y el litigio planteado por las partes del proceso: el actor y el demandado. Sostener por sobre todos los derechos mencionados, el impulso oficioso en forma aislada y a tenor del texto del art 108 del CPL, significaría también desplazar al juez de su función de de tercero imparcial en el litigio laboral, para exigirle que cumpla el rol de la parte actora del proceso, que permanece inactiva sine die o no produce los actos útiles para hacer avanzar el proceso de una etapa a otra hasta llegar al acto final que es la sentencia laboral.”

Es una realidad que el proceso laboral no posee las características del proceso penal, donde, para determinados delitos, el impulso del mismo no depende de ninguna manera de las partes, ya que, a diferencia de éste, entre otras distinciones, el actor puede en cualquier momento desistir del proceso y el juez no interviene de oficio ante un hecho contrario al ordenamiento, siendo, entonces, este impulso de oficio de tipo dispo-sitivo, pero tampoco se puede sostener que el papel del juez, en este aspecto, es neta-mente pasivo como puede serlo en el proceso civil, puesto que ello de ninguna manera es así.

Si bien se ha buscado delimitar la extensión del alcance de la figura a su faz in-vestigativa, lo cierto es que a las partes no las releva de su obligación de realizar los ac-tos y actividad tendiente a acreditar los hechos por ellos afirmados o negados y a produ-cir la prueba al respecto. Sin embargo, esta carga, entiendo, se limita exclusivamente a la prueba de tales hechos y no, a la instancia del proceso, o en todo caso, se trata de una carga concurrente.

En efecto, esta delimitación está destinada, desde mi punto de vista, a evitar que las partes, fundadas en lo dispuesto por el articulo 19 CPL, intenten delegar en el juez su obligación y carga de acreditar los hechos por ellos invocados y a producir la prueba en consecuencia, realidad que es muy distinta a endilgarle a éstas la carga de instar el pro-ceso.

Así entonces, frente a su falta de instancia de la prueba, pues ella habrá de cadu-carles, sin que puedan evitarlo invocando algún tipo de carga en cabeza del juzgador.

El artículo 19 CPL, es muy claro y no deja lugar a dudas en cuanto a que “una vez presentada la demanda, el procedimiento será impulsado de oficio por el tribunal”, se le puede dar al mismo cualquier otra interpretación respecto de las cuestiones proba-torias, la carga de la prueba y las facultades investigativas, pero lo cierto es que, de ma-nera expresa, concreta e inequívoca, indica que el impulso general del proceso no recae sobre las partes.

Siendo ello así, como dije, tal cual está redactado el mencionado artículo, se puede hacer caducar la prueba no instada y producida por las partes, pero de ninguna manera, se les puede hacer responsables de la instancia de la causa.

Sin que ello importe contradecir lo expresado hasta el momento, lo cual manten-go y ratifico como el fundamento de rechazo, considero que, incluso si se le quisiere dar al artículo 19 CPL esa interpretación, así todo, la solución seguiría siendo la misma.

En efecto, si sobre la base de que no es el juez quien debe instar la causa, una parte le endilga a la otra el no haberlo hecho, pues ésta estaría cayendo en la misma conducta que le atribuye a su contraria. Si el impulso procesal no es del Tribunal, sino de las partes, el hecho que una de ellas afirme que las actuaciones han estado estancadas por un tiempo considerable, importa, necesariamente, reconocer que ella misma tampo-co ha cumplido con su obligación de instarlo.

Esto afectaría también el principio de igualdad de las partes en el proceso, invo-cado al fundar la solicitada inconstitucionalidad, ya que, frente a la pasividad de ambas partes, se condenaría exclusivamente a una de ellas, cuando, supuestamente, la norma hace recaer en ambas la obligación de instar la causa.

Resulta atendible que los procesos no pueden extenderse indefinidamente de manera injustificada y que un demandado no puede estar a merced de los designios del titular de la acción, sine die, esperando que en algún momento éste decida impulsar la causa hasta llegar a la sentencia y que ello se relaciona directamente con las referencias del Dr. Salvini al derecho de todo ciudadano a ser juzgado en un plazo razonable. Sin embargo, ello es un efecto que puede evitarse en razón de las facultades que, como par-te, posee el accionado, en cuanto a que puede emplazar a su contraria a producir la prue-ba bajo apercibimiento de perderla, hecho que, conjugado con su facultad (y obligación) de producir la propia, pueden llevarlo a avanzar rápidamente hasta el final del pleito.

Así entonces, unos de los pilares sobre los que se asientan los planteos esgrimi-dos contra la constitucionalidad del articulo 108 CPL cae indefectiblemente, ya que el supuesto perjuicio de la parte no lo es tal y es el propio “perjudicado” quien puede, vali-da y eficazmente, evitar las demoras innecesarias del proceso.

Como puede observarse, no solo el ordenamiento legal impide la aplicación de la figura de la caducidad de instancia y del desistimiento tácito de la instancia por parte de la actora, sino que, incluso, las mismas atribuciones procesales de las partes impiden la materialización de los perjuicios producidos por la demora injustificada al instar el pro-ceso hacia la sentencia.

El restante argumento sobre el que se asienta la denuncia de inconstitucionalidad formulada, versa sobre la violación al artículo 31 de la Norma Madre, en cuanto a que una norma procesal estaría dejando sin efecto a una norma de fondo, tal el caso de los artículos 3987 y 4019 del CC (vigente a la fecha de los hechos).

Como dije ya, en este nuevo pronunciamiento de nuestro Superior Tribunal, uno de los argumentos versaba sobre dicha plataforma, indicando el ya citado Ministro de la Corte, el Dr. Adaro, que “El tema en trato responde a la modificación introducida por la Ley 7678 en el art. 108 párrafo 5° del Código Procesal Laboral, materia propia de regulación legislativa local atento ser una facultad no delegada de las Provincias a la Nación (Art 121 Constitución Nacional y Art 99 inc. 12° Constitución de la Provincia de Mendoza). En otros términos, es la legislatura local quien decide los procedimientos que se sustanciarán en la provincia siendo éste un poder originiario de las mismas, ex-presamente no delegado a la Nación”.

Debo reiterar que, en mi opinión, en la búsqueda de los resultados que en su oportunidad se intentó conseguir, para, entre otros, buscar palear las consecuencias ne-gativas derivadas de la paralización y acumulación de expedientes laborales, se utilizó a figuras como la prescripción y el desistimiento, para lograr los efectos de un instituto que no es otro que el de la caducidad.

Así, entonces, siendo coherente con lo que vengo manifestando, en reiteración a lo ya opinado en anteriores oportunidades, evidentemente, si se pretende darle a la figura del desistimiento tácito el tenor de una prescripción, la cuestión podría encuadrarse de-ntro de las normas del Código Civil, sin embargo, si tenemos en cuenta, que en realidad lo que se ha buscado es instaurar una caducidad de instancia, el tema se enmarca necesa-riamente dentro de las previsiones de las normas de rito y por ello, ajenas totalmente a la incumbencia de los órganos legislativos nacionales.

Ahora bien, continuando con el análisis de las figuras en atención, en primer término cabe tener presente que no me caben dudas que, en aplicación de los artículos 3986 y 3987 (insisto, vigentes a la fecha de los hechos) la interposición de la demanda interrumpe la prescripción, situación que se mantiene hasta que la misma es desistida por el demandante, o se ha tenido lugar la deserción de la instancia o se dicta sentencia.

Sin embargo, entiendo que ello no es de aplicación a nuestra materia ya que, nuestro código de procedimientos expresamente niega la existencia de la caducidad y del desistimiento tácito, por lo que, la única opción es el desistimiento expreso.

Tal afirmación ha sido vertida de manera expresa en el voto del Dr. Adaro al ex-presar que: “El art. 3987 C. C. vigente al momento de la resolución en crisis, determi-naba que la interrupción del curso de la prescripción causada por la demanda, se ten-drá por no sucedida si ha llevado a la deserción de la instancia siguiendo las disposi-ciones del código de procedimiento, esto es, que la prescripción se tendrá por no inte-rrumpida cuando se produce: a) el desistimiento, b) la perención de instancia y c) la absolución (lo cual ocurre con la sentencia). Sólo el segundo supuesto importa una vo-luntad tácita, que se manifiesta en el abandono del proceso y que es la caducidad de instancia. Por lo que no existe desistimiento tácito, debiendo ser expreso. Si es tácito el instituto se denomina caducidad de instancia. Sostener que existió desistimiento tácito en base a una norma del Código Civil lleva a transformar el proceso – y como bien lo señala el sentenciante- en una emboscada para el litigante, porque en el fondo se pro-duce, aun con otro nombre, los mismos efectos que la caducidad de instancia.”

Y agrega que “Siguiendo a nuestra Corte Federal -El efecto interruptivo de la demanda del curso de la prescripción se prolonga en el tiempo mientras no se extinga la relación jurídico procesal, cualquiera sea el tiempo que el proceso permanezca para-lizado siempre que no se declare la caducidad de instancia-  (CSJN, 02/03/1901, Fallos 89-446; 21/05/1948, Fallos 210-1149; 26/04/1957, JA 1957-III-240)”, para finalizar aseverando que “En síntesis, el principio que rige la materia es que la prescripción no corre mientras se encuentre pendiente el juicio, cualquiera fuese el tiempo que hubiesen estado paralizadas las actuaciones, mientras no se declare la caducidad o perención lo que está impedido por la legislación ritual laboral”.

Así entonces, en esa remisión que la misma norma hace al Código de Procedi-mientos, la ley de rito es inequívoca en cuanto a sus expresiones respecto de los institu-tos señalados.

En abrigo a lo expresado, el ya referido Dr. Estrada (ESTRADA Eduardo, en LIVE-LLARA Carlos A. "Código Procesal Laboral de la Provincia de Mendoza”, La Ley. Buenos Aires. Año 2011 Pág. 1040), luego de referir a la opinión del Dr. Osvaldo Lima respecto del fallo “Ta-pia”, manifestó que “En contrario, sostuve que en materia laboral, la interrupción de la prescripción de la acción causada por la interposición de la demanda mantiene sus efec-tos no obstante la paralización del pleito, y que dicha interrupción solo cesa por desisti-miento expreso de la instancia producido por el actor, o por sentencia definitiva.”, agre-gando inmediatamente que “Ello es así porque conforme a la doctrina procesal, el desis-timiento de la instancia equivale a la caducidad de la misma, improcedente en materia de procedimiento laboral en forma expresa por disposición del artículo 108 del CPL (Re-vista del Foro de Cuyo N° 7, p. 801 y ss.) “

En lo que respecta a la supuesta contradicción entre el artículo 108 CPL y las normas civiles señaladas y al posible conflicto jerárquico, estimo que no debe dejar de tenerse presente que la norma de rito laboral tiene su fundamento, necesariamente, en la Ley de Contrato de Trabajo, la cual, tiene la misma categoría y jerarquía que ostenta el Código Civil, y que, además, en nuestra materia, es la que, por razón de la especialidad, se aplica directamente a las relaciones derivadas de la normativa laboral.

Sobre dicho andamiaje, no podemos no reseñar que la organización de la Justicia del Trabajo y sus procedimientos, están inspirados en principios procesales adoptados por el legislador tendientes a garantizar la protección y consecución de los fines dispues-tos, principalmente por la Ley de Contrato de Trabajo y el resto de la normativa que le complementa .

Que, dicha normativa posee como estandarte principal, los principios Protectorio y de Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, entre otros, que están por encima de cualquier precepto o principio derivados de legislaciones ajenas, tal el caso del Códi-go Civil y que incluso tienen rango constitucional a partir del artículo 14 bis y son base, además, de sistemas normativos supralegales.

En contradicción con la mencionada realidad, erróneamente, desde mi perspecti-va, se ha buscando justificar, sobre la base normativa de dicho cuerpo legal (Código Civil), la existencia de un desistimiento tácito para hacer procedente la perención de la causa. De esta manera, se presume, entonces, que la inacción del actor durante un tiem-po similar al de la prescripción, implica de parte de éste, un desistimiento de la causa iniciada judicialmente.

Entiendo que ésta solución no se condice, como dije ya, ni con los Principios Generales y fundamentales del Derecho del Trabajo, ni con la normativa expresamente dispuesta por el ordenamiento legal.

Sobre esta cuestión coincide el voto disidente del Dr. Adaro al afirmar que “Así, el instituto de la no perención de la instancia como la disposición del impulso de oficio (art.19 CPL) se encuentra en armónica concordancia con el Principio Protectorio con-sagrado en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, y que se ramifica en toda la legisla-ción de fondo y de rito de nuestro ordenamiento jurídico”.

Esta realidad hace imposible el sostener la existencia de un desistimiento tácito por parte de un trabajador, cuando existe una norma, como el articulo 58 LCT que indu-bitablemente lo torna imposible, cuando establece que “No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquél sentido.”.

Si alguna duda queda al respecto, la misma queda eliminada de plano, al cotejar lo normado por el artículo 277 LCT cuando asegura que “El desistimiento por el traba-jador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homo-logación”.

En tal sentido nuestro comprovinciano, el reconocido Dr. Sebastián Godoy Le-mos (GODOY LEMOS, Sebastián. En OJEDA, Raúl Horacio. "Ley de Contrato de Trabajo. Segunda Edición Actualizada. Tomo III, Rubinzal- Culzoni. Editores. Buenos Aires. Pág. 770) refiere que, en relación al desistimiento que este articulo 277 refiere, lo es tanto de la acción como del derecho, en el primer supuesto solo significa el abandono del proceso, esto es, la volun-tad de quien desiste de dar por terminado el proceso iniciado, en cambio el desistimiento del derecho es la renuncia al ejercicio del derecho material que es invocado para funda-mentar la acción. El desistimiento debe ser hecho por escrito, no se presume, pudiendo ser revocado por lo tanto hasta que el juez se pronuncie al respecto (conf. Art. 306 CCCN) (El subrayado es propio)

También se podría echar mano del artículo 259 que dispone que “No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley”, aunque algunos autores, como Sardegna (SARDEGNA, Miguel, A. "Ley de Contrato de Trabajo", Editorial Universidad, Buenos Ai-res, 1995. Pág. 665) aseguran que el mismo se refiere a lo que él define como caducidad, es decir, la extinción de un derecho por el solo transcurso del tiempo legal o pactado y la inactividad del acreedor y no al de perención, es decir, la extinción del proceso por el transcurso del tiempo e inactividad de las partes durante el mismo. De todos modos, queda claro que la cuestión tiene su base normativa, exclusivamente, en la de carácter laboral y no en otros ordenamientos extraños.

Sobre dichas bases, entiendo que la sola inacción del actor veda cualquier con-clusión relativa a un supuesto desistimiento de la instancia de parte de éste, por estar expresamente prohibido presumir dicha conducta.

Así las cosas, si la propia normativa del trabajo, de fondo, expresamente impone que los derechos fundamentales del empleado son irrenunciables (art. 13 LCT), que no se permite presumir la renuncia a derechos, sea que derive de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquél sentido y que, en caso de desistimiento, expreso, por el trabajador de acciones y derechos, se rati-ficará personalmente en el juicio y requerirá homologación, pues, entonces, no puede de ninguna manera afirmarse que nuestro ordenamiento recepta o reconoce la existencia de un desistimiento tácito presunto del trabajador en éste aspecto.

Aplicado ello a procedimiento, el actor solo puede desistir del proceso, y even-tualmente de la acción, siempre que lo haga por escrito y en forma fehaciente, con pa-trocinio letrado, no admitiéndose el desistimiento tácito, y siempre que cumpla con los recaudos legales, especialmente con los establecidos por el artículo 277 LCT.

Una solución distinta a ésta nos llevaría a un absurdo práctico, ya que, nuestro Tribunal, fundado en dicho principio, exige que frente a la presentación de un escrito, en el que el trabajador desiste del proceso o de la acción, se lo cite a que, personalmente lo ratifique, bajo apercibimiento de no darle curso a su petición. Pero, como dije, esto se torna en un verdadero sinsentido si admitimos la posibilidad del desistimiento tácito, ya que, al que desiste de forma expresa por escrito le exigimos el presentarse a ratificar personalmente su presentación y al que abandona la instancia le permitimos desistir táci-tamente sin ningún tipo de formalidad o ratificación personal.

En concreto: ¿Para qué citamos bajo pena de no darle curso a su petición al que desiste expresamente, si al que desiste tácitamente no le pedimos confirmación de ac-cionar? O bien, no citamos a ninguno y le damos cabida al mero escrito de desistimien-to, o bien citamos a los dos, y a quien se le pretende hacer caducar la instancia se lo invi-ta a ratificar personalmente su supuesta voluntad.

Si tenemos en cuenta estos principios fundamentales y normas legales del propio ordenamiento de fondo laboral, pues el artículo 108 del CPL, ha sido coherente y con-descendiente al disponer que en el proceso mendocino no exista ni la caducidad de ins-tancia, ni el desistimiento tácito, puesto que ello se condice esencialmente con aquellos.

No hay, en el tema que se está tratando, conflicto de normas de fondo, ya que la cuestión está debidamente atendida y regulada por la propia Ley de Contrato de Trabajo, no necesitando echar mano de su par, el Código Civil para ello. Pero, aun si así fuere, si existiere algún tipo disyuntiva normativa, el resultado sería necesariamente el mismo, puesto que en aplicación del artículo 9 LCT, en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador.

No existe lugar a dudas que la norma mas favorable es aquella que importa la no renuncia a los derechos del trabajador, exteriorizados o materializados aquí, por impedir que la instancia le caduque o se le tenga por desistida.

Esta reflexión nos lleva a otra opción de resolución de la cuestión que también nos conduce, por un distinto camino, al mismo resultado, y es por la vía de aplicación del instituto del in dubio pro operario, en aquel aspecto que atiende los casos de duda en la interpretación o alcance de una ley, aquí, Ley 7678 y por ella el articulo 108 CPL. En efecto, la utilización de la reseñada figura, y la elección del sentido más favorable al trabajador, se inclina hacia el rechazo de la pretensión de quien ha planteado la inconsti-tucionalidad de la misma, admitiendo la no existencia del desistimiento tácito de la ac-ción por parte de la actora.

En abrigo a estas reflexiones, cabe mencionar que nuestra Corte Suprema Pro-vincial ha dispuesto (Autos N° 99.607, caratulados: “Carrique Gerardo Cleofas c/Instituto Provincial de Juegos y Casinos S/A.P.A.”. Ubicación: LS433-012. Fecha: 18/10/2011 -) que “El alcance del principio protectorio consagrado en el art.14 bis de la Constitución Nacional y sus re-glas: in dubio pro operario, de la selección de la norma más beneficiosa, subsistencia de la condición más favorable y de la no discriminación, principios que han sido re-afirmados y enriquecidos a través de las normas sobre derechos humanos que tutelan al trabajador que se encuentran contenidas en instrumentos internacionales, luego de la reforma constitucional de 1994, tienen carácter operativo y deben ser aplicadas en ca-da caso concreto, aún en materia de empleo público ya que no puede marginarse a los trabajadores estatales negándoles esta protección constitucional.”

Concretizando, considero que la aplicación de la perención de instancia en el fuero del trabajo contraría el principio Protectorio y el de Irrenunciabilidad de los crédi-tos laborales, plasmados en la LCT y que la figura del desistimiento tácito, no solo está vedada por la normativa del trabajo, sino que, para el caso que se la permitiere, tanto la ley de fondo, como la de forma, imponen el requisito de la ratificación del desistimiento en forma personal para proceder a su procedencia, motivo por el cual, nunca podría te-ner lugar tal cual se la está presentando en el planteo sujeto a resolución.

Agrego a ello la última referencia al voto disidente del fallo “Aparicio”, cuando indica que “Desde otra óptica, advierto la inactividad de la parte actora, lo que quizás permita presumir un abandono de su pretensión, presunción no admitida en el derecho del trabajo, ya que justamente éste es un -derecho realidad- que protege la situación del sujeto en estado de vulnerabilidad, atento que frente a conductas negligentes de los representantes de los trabajadores la ley genera las herramientas pertinentes para su protección. El artículo 277 de LCT, dispone que el desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación, lo que sin dudas evidencia una vez más el carácter tuitivo de la legislación de fondo que se anticipa a aquellas situaciones o circunstancias que puedan poner en riesgo los de-rechos del trabajador”.

Para concluir estos argumentos, hago mías las enfáticas palabras de la ya nom-brada Dra. Castillejo de Arias (CASTILLEJO de ARIAS, Olga, en LIVELLARA Carlos A. "Códi-go Procesal Laboral de la Provincia de Mendoza”. Autor y obra ya citados. Pág. 179)  “No estamos de acuerdo con la doctrina expuesta en “Tapia” y en los casos posteriores resueltos en igual sentido. Sostenemos que tanto antes como después de la sanción de la ley, la solución debió ser la misma: no existe caducidad de instancia ni desistimiento tácito.”

En razón de los argumentos vertidos con anterioridad, ratifico mi postura al res-pecto y en consecuencia, considero que la pretensión de la demandada de que se declare la inconstitucionalidad del apartado 5° del artículo 108 LCT, establecido por el artículo 1° de la Ley 7678 DEBE SER RECHAZADO, al igual que la declaración de prescrip-ción de la Causa.

Respecto de las costas entiendo que la naturaleza de la cuestión tratada y exis-tiendo distintas posturas para su resolución, impide que se condene a una u otra parte por el resultado obtenido, motivo por el cual considero conveniente imponer las costas en el orden causado (Art. 31 CPL).

ASÍ VOTO.

 

Sobre la misma cuestión, el Dr. JAVIER GERARDO CASTRILLEJO, dijo:   Que, por compartir los fundamentos esgrimidos por el Dr. Marcelo Mauricio Chiarpotti, adhiere a su voto.

            ASÍ VOTO.

           

            Por los considerandos que preceden el Tribunal, POR MAYORÍA DE VO-TOS,

 

            RESUELVE:

 

            I. NO HACER LUGAR a lo solicitado por los demandados Sres. RICARDO RODRÍGUEZ, YÉSICA RODRÍGUEZ, RINA S.R.L. y COOPERATIVA DE PROVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN AVÍCOLAS LAS PAREDES LTDA. a fs. 285/287 vta., respecto de la declaración de desistimiento tácito y Prescripción de la acción interpuesta por parte del actor Sr. HERNÁN DARÍO OVIEDO.

           

            II. NO HACER LUGAR al pedido de declaración de Inconstitucionalidad de la Ley 7.678, esgrimido a fs. 285/287 vta. por los demandados Sres. RICARDO RO-DRÍGUEZ, YÉSICA RODRÍGUEZ, RINA S.R.L. y COOPERATIVA DE PROVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN AVÍCOLAS LAS PAREDES LTDA.

           

            III. IMPONER LAS COSTAS POR EL ORDEN CAUSADO en razón de la naturaleza del tema tratado y en base a lo dispuesto por el artículo 31 del Código Proce-sal Civil.

           

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

 

 

 

 

 

Dr. Javier Gerardo CASTRILLEJO               Dr. Marcelo Mauricio CHIARPOTTI               Dra. Mariana Cecilia CARAYOL

                Juez de Cámara                                               Juez de Cámara                                                   Juez de Cámara

 

 

 

 

 

 

 

 

Dr. Javier Gerardo Castrillejo - Juez de Cámara.

Dr. Marcelo Mauricio Chiarpotti - Juez de Cámara

 

 

 

 

 

Dra. Mariana Cecilia Carayol - Juez de Cámara