foja: 150

CUIJ: 13-03753098-5/1((010301-52057))

DOLHANOV SERHIY EN J° 251.415/13-03753098-5 (010301-52057) "OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA" P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

*104037579*

En Mendoza, a veintidós días del mes de junio del año dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-03753098-5/1, caratulada: “DOLHANOV SERHIY EN J° 251.415/13-03753098-5 (010301-52057) “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/DOLHANOV SERHIY P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA S/INC. CAS.”.

De conformidad con lo decretado a fojas 149 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fojas 70/92 el ejecutado, por intermedio de letrado representante mediante escrito ratificatorio, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones a fojas 114/115 de los autos n° 251.415/13-03753098-5 (010301-52057) “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/DOLHANOV SERHIY P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA. En la misma presentación se recusa sin causa al Dr. Alejandro Pérez Hualde.

Tramitada la recusación sin causa, queda definitivamente integrada la Sala con el Dr. Omar Palermo, atento a la recusación sin causa formulada por la contraria al ministro integrado en primer término Dr. Mario Adaro.

A fojas 119 se admiten formalmente ambos recursos.

A fs. 123/139 la contraria contesta el traslado conferido solicitando el rechazo de los mismos.

A fojas 142/143 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, en donde se aconseja el rechazo de los recursos.

A fojas 148 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 149 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

*El Sr. Luis Enrique Olivares inició ejecución hipotecaria contra el Sr. Serhiy Dolhanov por la suma de U$S 56.000.Requerido de pago el demandado, éste se presentó a través del abogado Ignacio Urrutigoity conforme escrito ratificatorio acompañado junto con la contestación, donde articuló excepción de prescripción.

*El juez de primera instancia rechazó la excepción y mandó seguir la ejecución adelante.

*Esta sentencia fue apelada a fs. 71 por el abogado Ignacio Urrutigoity por el demandado, acompañando en esa oportunidad pertinente escrito ratificatorio.

*Concedido el recurso, a fs. 80 la Primera Cámara recibió los autos y ordenó fundar el recurso al apelante por el plazo de cinco días.

*El apelante expresó agravios. Tal presentación se proveyó el 06-05-16: “Atento a las constancias de autos, peticione quien corresponda”. El 09-05-16, la contraparte solicitó el desglose. A fs. 95 el tribunal proveyó de conformidad, ordenando la devolución al presentante del escrito y el asentamiento de la debida constancia en el expediente.

*En contra de ese decreto, en fecha 12-05-16, el demandado por intermedio del Dr. Urrutigoity, acompañando ratificación convalidante, interpuso incidente de nulidad (fs.96/100). Sostuvo que el proveído había sido dictado por funcionario incompetente; y además resultaba prematuro, ya que al momento de su dictado se encontraba vigente el plazo previsto por el art. 29 inc. II del C.P.C. para acreditar la representación ejercida, y el plazo judicial que importó el dictado del decreto de fs. 93 de tres días hábiles judiciales, conforme arts. 62 a 66 del C.P.C.

*La Cámara rechazó el incidente (fs. 114/115) previa sustanciación, con los siguientes fundamentos:

a- Asiste razón al incidentante en cuanto a la incompetencia del secretario del tribunal para ordenar el desglose, desde que el mismo importaba la pérdida del ejercicio de una facultad procesal. Pese a ello, aún declarándose por tal motivo nulo el decreto de fs. 95, vigente el de fs. 93, la situación procesal no varía pues el plazo para expresar agravios (5 dias) se encontraba agotado para el recurrente al momento de la ratificación.

b- En lo que atañe a la cuestión de la ratificación, el tema ya fue abordado por ese mismo tribunal en autos n°51.516/88.619 “Gutiérrez c/ Agua y Saneamiento Mendoza S.A. y ots.” en donde se dijo: “En consonancia con el art. 20 del C.P.C.M., el art. 29 del mismo cuerpo prevé que quienes actúen invocando representación deben acreditarla en la primera presentación y, en caso contrario, no podrá darse curso a la misma. El segundo apartado de la norma mitiga el principio sentado, disponiendo que, mediando razones de urgencia y bajo responsabilidad del abogado o procurador, podría autorizarse la intervención del presunto apoderado. Quien no solicita el plazo de gracia que otorga el art. 29 – sumado a la acreditación de las razones de urgencia que abonan su petición – queda fuera del instituto. El acto realizado en tales condiciones no es ratificable por el presunto interesado y corresponde el rechazo del escrito correspondiente, sin más trámite.”

c- En los presentes, el abogado del demandado expresó agravios “en representación de la parte demandada” sin acompañar el escrito ratificatorio que alegaba adjuntar, y sin solicitar el plazo del art. 29 inc. II del C.P.C. Consecuentemente, el decreto de fs. 93 fue ajustado a derecho.

d- Flexibilizando el criterio ya sustentado por este tribunal -y del cual en el caso no corresponde apartarse-, de soslayarse la no invocación de la urgencia y admitiendo la ratificación dentro de la vigencia del plazo que estuviere corriendo para cumplir el acto de que se trata –expresión de agravios-; el defecto de representación igualmente no quedó suplido con la ratificación acompañada fuera del período otorgado para expresar la queja, porque resultó tardía.

*En contra de esta resolución, el demandado interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación ante esta Sede.

II.- LOS AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN:

a) Los agravios:

*Recurso de Inconstitucionalidad:

-Es arbitraria la sentencia al afirmar dogmáticamente que la ratificación convalidante no es válida si no se acompaña antes del vencimiento del plazo para expresar agravios. Tal argumento importa un excesivo rigor ritual que determina una privación de justicia injustificada, directa y dañina.

-Se ha interpretado arbitrariamente el apartado IV del art. 29 del C.P.C.M. Una correcta interpretación del mismo, conforme doctrina de esta Corte, importa el establecer jurisprudencialmente un plazo para convalidar las actuaciones cumplidas por el representante, pues de lo contrario se violaría el principio de preclusión procesal; y que ese plazo ha de ser el previsto en el apartado II del artículo (diez días hábiles desde la presentación del gestor o bien hasta tanto lo solicite la contraria, conforme doctrina jurisprudencial actual).

- En cualquiera de las tres tesis de interpretación del art. 29, el desglose no correspondía. De acuerdo a la más restrictiva, la no aplicación del art. 54 de ese mismo cuerpo legal debido a la recepción del escrito, importó tácitamente la aplicación del plazo previsto por el mismo art. 29 del C.P.C.

-En subsidio, además de la arbitrariedad denunciada, la decisión de la Cámara importa un excesivo rigor ritual contrario al principio de la validez de los actos procesales.

*Recurso de Casación:

-La Cámara no ha aplicado la jurisprudencia de Mendoza en torno a la correcta aplicación e interpretación del artículo 29 en sus apartados II y IV del C.P.C.

-Incurre en una incorrecta interpretación del art. 94 inc. II del C.P.C. al rechazar el incidente de nulidad. El tribunal recibió el escrito de expresión de agravios, y al emitir el decreto de fs. 93 sin disponer su devolución al presentante (art. 54 del C.P.C.) y luego de cumplido el plazo para expresar agravios, sólo cabe interpretar que mandó a subsanar un defecto dentro de un plazo, que al no especificarse debió entenderse que se aplicaba el de diez días, o bien, en el peor de los casos, de tres días conforme arts. 62 a 66 de la ley ritual.

b) La contestación:

*Recurso de Inconstitucionalidad:

Se pretende una tercera vía ordinaria de revisión contraria al carácter excepcional del recurso incoado.

-No hay definitividad en este caso, desde que tratándose de un proceso ejecutivo la cuestión puede plantearse en un nuevo proceso. Además, la contraria no agotó la vía recursiva ordinaria, pues debió interponer recurso de reposición.

- No existe formalismo inútil ni exceso ritual. En el temperamento de la tesis intermedia seguida por este Tribunal en la materia, al haberse solicitado el desglose por la contraria, éste resultaba procedente, ya que el letrado no invocó representación ni acreditó personería.

-La figura del exceso de rigor ritual exige un análisis casuístico y particularizado que en la especie no se ha configurado, ya que el tribunal se limitó a hacer uso –no abuso- de las normas procesales.

*Recurso de Casación:

-La recurrente no se ha agraviado respecto de la no aplicación de los arts. 369 y 370C.C.C.N., lo cual limita el agravio extraordinario de casación. Esto diferencia el presente caso con el precedente “Gutiérrez”, donde su aplicación sí fue solicitada.

- Los arts. 369 y 370C.C.C.N. no son aplicables a la procura judicial, y el acto no dependía de ratificación administrativa o judicial. Al hablar de la autoridad administrativa o judicial, se refiere al supuesto, por ejemplo, de compraventa de un inmueble en una sucesión en donde interviene un menor o un incapaz. El término “cuando el interesado lo requiera” es un término de fondo, y no una norma procesal.

-La denuncia de desglose es lo que marca el límite temporal, y no el decreto del tribunal. En la correcta interpretación de la tesis intermedia seguida por esta Corte, el plazo de ratificación fenece en el momento en que la contraria plantea la nulidad del acto por falta de acreditación, o cuando el juez así lo declara oficiosamente.

-La contraria equivoca la vía, pues lo que discute es un error de criterio del tribunal, canalizable por reposición, no hay violación de la norma adjetiva. Estando consentida la no articulación de los remedios procedentes, no puede prosperar el recurso de casación. En el precedente “Gutiérrez” la cuestión se planteó por vía de reposición.

-Por principio de eventualidad procesal, sostiene la inaplicabilidad del límite temporal contenido en los citados artículos del nuevo código y, en subsidio, su declaración de inconstitucionalidad, al no configurarse la excepcionalidad que requiere la Corte Federal para hacer prevalecer normas de orden nacional por sobre el derecho de las provincias a organizar su administración de justicia, avanzando sobre sus derechos.

-No se advierte la naturaleza procesal del plazo previsto por la ley de fondo ni su aplicación directa a la teoría de los actos procesales de nuestro Código de Rito. No existe conflicto entre los arts. 370C.C.C.N.y 29 del C.P.C.M.

-En caso de que este Superior Tribunal considere no rechazar los recursos interpuestos, se solicita pronunciamiento plenario para despejar dos preguntas: si el art. 370C.C.C.N. es una norma procesal, y en caso afirmativo, si es inconstitucional o prevalece por sobre nuestro art. 29 del C.P.C. de Mendoza.

III.-PRINCIPIOS LIMINARES QUE RIGEN PARA LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS LOCALES:

En punto al recurso extraordinario de Casación, se decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesaria la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc. Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).

Con relación al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, al igual que los demás recursos extraordinarios provinciales, tiene carácter excepcional. Por ello, las causales alegadas para su procedencia son de interpretación restrictiva, pues de otro modo, la Corte se convertiría en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176). En este orden de ideas, ha dicho que: “La arbitrariedad por exceso de rigor ritual tiene raíz constitucional desde que tiende a garantizar la defensa en juicio. Su aplicación debe ser excepcional, a situaciones en que el rigor formal sea manifiesto, patente, notorio, convirtiendo a las formas procesales en una mera beatería, abusando de ellas” (LS 220-229).

Conforme los parámetros apuntados, si bien en el ocurrente la resolución impugnada ha recaído en un proceso ejecutivo, atento a que la misma pone fin a la apelación por cuestiones estrictamente formales, contrariando la garantía de defensa en juicio vedando una instancia formalmente procedente, corresponde habilitar en el caso el análisis sustancial de los recursos extraordinarios locales.

Ello es conteste, a su vez, con la jurisprudencia de la Corte Federal, que al respecto ha sostenido que debe ser reconocida la trascendencia de las técnicas y principios tendientes a la organización y desarrollo del proceso, pero no por ello cabe legitimar que dichas formas procesales sean utilizadas con prescindencia de la finalidad que las inspira y con el olvido de la verdad jurídica (Fallos: 330:4226); y que “si bien el contenido de las normas procesales posee una reconocida importancia que exige su riguroso cumplimiento, su desnaturalización, su sobre dimensionamiento por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional al debido proceso”. (Fallos: 320:463; 325:1541; 327:608; 328:4073; 329:4672, entre otros). Consecuentemente, “la vía extraordinaria debe abrirse si la decisión causa una restricción sustancial al derecho de defensa del apelante, que goza de protección constitucional, al vedar el acceso a la instancia superior sin una apreciación razonada de los argumentos del demandado, frustrando así una vía apta y prevista legalmente para obtener el reconocimiento del derecho invocado” (CSN, 25/6/1996, LL 1997-B-304).

IV- SOLUCIÓN AL CASO:

Las cuestión a resolver en los presentes, consiste en determinar si en el ocurrente resulta arbitraria o normativamente incorrecta, la resolución que confirmó el desglose del escrito de expresión de agravios presentado por el abogado del demandado, con fundamento en que la misma no fue acompañada de escrito ratificatorio ni el letrado invocó razones de urgencia para acreditar la representación, siendo la ratificación presentada una vez vencido el plazo para expresar agravios.

Conforme las constancias de la causa, resulta asimismo:

-El tribunal recepcionó el memorial de agravios que se agregó al expediente y proveyó: “peticione quien corresponda” (fs. 93).

-Dicho decreto fue consentido por ambas partes.

-Con posterioridad a esa providencia la contraria solicitó el desglose, que se ordenó seguidamente.

-La ratificación fue acompañada después; antes de la firmeza de sendos decretos; y luego de pasado el plazo de cinco días para expresar agravios.

-Tanto la petición como el desglose se produjeron antes de cumplirse el plazo de diez días previsto por el art. 29 inc. II del C.P.C.M. a contar desde la presentación del escrito que se convalidaba -si se tiene en cuenta que habían transcurrido diez días desde la notificación del decreto que mandaba fundar la apelación, y que al desglosarse no se dejó constancia de la fecha asentada en su cargo-.

Ahora bien, dadas las circunstancias arriba apuntadas, anticipo que, en opinión contraria a la de la Procuración General, corresponde hacer lugar a los recursos interpuestos. Explicaré por qué, abordando de manera conjunta el análisis de sendos recursos extraordinarios, por encontrarse estrechamente vinculadas las cuestiones fácticas y normativas comprometidas en la causa.

a) la cuestión a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación:

La problemática planteada en el sublite (temporaneidad de la ratificación y su ámbito de aplicación), ha sido abordada por este Tribunal en numerosas ocasiones, lo que ha dado lugar a diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales a lo largo del tiempo. En la última oportunidad, debió resolver cuando ya había entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (Expte: 13-00666994-2/1 - GUTIERREZ MARIA LUZ Y OTS. EN J° 88619/51516 GUTIERREZ, MARIA LUZ Y OTS. C/ AGUA Y SANEAMIENTO MENDOZA, S.A. Y OTS. S/ ORDINARIO P/ RECURSO EXT.DE INC. Fecha: 20/02/2017) aunque en dicha causa, a diferencia de lo acontecido en el ocurrente, el desglose de la ratificación fue ordenado oficiosamente por el Tribunal.

En ese precedente, esta Sala resolvió conciliando las normas procesales locales con las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial que establecen reglas procesales en la materia (concretamente arts. 369 y 370, ubicados en el Libro Primero, Título IV “Hechos y Actos jurídicos”, capítulo 8 “Representación voluntaria”); en el entendimiento de que las mismas deben aplicarse en forma inmediata a los procesos en trámite (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, p. 110 y sgtes.)

Si bien la resolución aquí impugnada fue dictada antes de la sentencia de este Tribunal, también recayó estando vigente la nueva ley de fondo, razón por la cual en la especie debe resolverse haciendo igual aplicación.

La parte recurrida ha alegado la inaplicabilidad de los arts. 369 y 370 C.C.C.N. por considerar que no se refieren a la procura judicial; y en subsidio planteó su inconstitucionalidad, por considerar que avasallan las facultades provinciales no delegadas a la Nación constitucionalmente.

Respecto del argumento principal (inaplicabilidad), entiendo que el mismo no resulta acertado, pues si se tiene en cuenta que la ratificación de la parte a lo actuado en el proceso judicial por el letrado que invoca su representación es un acto procesal, y como tal una especie de los actos jurídicos; las normas en cuestión son aplicables a los actos procesales, desde que están ubicadas en el capítulo 8 “Representación”, del Título IV “Hechos y actos jurídicos” ubicado dentro del Libro primero “Parte general”.

A su vez, la remisión que hace el art. 1320 C.C.C.N. relativo al “Mandato” al establecer: “Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones del art. 362 y siguientes”; a lo que se suma la inexistencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, de una norma similar a la que preveía el derogado art. 1870 inc. 6 C.C., correspondiente al título 9 del “Mandato”, que prescribía: “las disposiciones de este título son aplicables:… 6. A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos” me persuaden de que las nuevas normas en juego resultan de aplicación a la procura judicial.

Así lo entienden procesalistas de la talla de Falcón, quien señala que el nuevo código, a diferencia del anterior, ha regulado de manera diferenciada el mandato y la representación voluntaria; y aclara que esa representación en el ámbito del proceso, tiene relación directa con el ejercicio de la profesión, ya que los representantes voluntarios en el proceso a que alude la norma, no son otros que los abogados y procuradores, aunque también lo serán todos los representantes que puedan aparecer en el proceso (Falcón, Enrique; “El derecho Procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2014, p. 281 y sgtes.) . En el mismo sentido, se ha dicho que la ausencia de un precepto similar al derogado (art. 1860 inc. 6C.C.), indica que la nueva ley de fondo ha desplazado la prevalencia que establecía la anterior legislación en favor de la norma adjetiva, lo que permite colegir la aplicabilidad de la ley nacional permisiva de la posibilidad de ratificar los actos procesales realizados sin poder. (Anderson, Cristián F., “Sobre la ratificación de actos procesales sin mandato. Un giro copernicano en la provincia de Santa Fe a la luz del nuevo Código Civil y Comercial”, Publicado en: Litoral 2015 (octubre), 929 Cita Online: AR/DOC/2705/2015).

Con el mismo criterio, el Proyecto de reforma del Código Procesal Civil mendocino ha introducido modificaciones al art. 29, ampliando el plazo de ratificación (15 días) y las formas en que puede efectuarse (expresa o mediante cualquier acto o comportamiento de la parte que implique aprobar lo actuado por el mandatario).

En el comentario al artículo, se ha apuntado: “Se amplía el plazo de acreditación de la personería a quince días, conforme el art. 370 del Código Civil y Comercial de la Nación. Se deja expresamente fijado que el plazo del inc. II fenece cuando la contraria solicita el desglose de la actuación, de conformidad con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 17/10/90 “Martínez, Antonio y Ot. c. Ruan SRL s/ Cumpl. Contrato”. Quienes no tengan la debida representación deberán acreditar la urgencia para que se les admita la presentación, dispuesto a los fines del mal uso que se ha hecho en la práctica del inciso II. Esta exigencia si bien parece extrema, se ve morigerada con las facultades que se le otorgan al letrado patrocinante en el artículo 34. La ratificación expresa convalida las actuaciones realizadas por el representante que no tiene mandato judicial ampliándose también ella a cualquier acto o comportamiento de la parte que implique aprobar lo actuado por el mandatario (conf. Art. 371 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Asimismo, si bien al comentarse esta parte de la reforma se apunta que el mandato judicial es una especial forma de representación regulada por la normativa procesal provincial y por ello la regulación de fondo, de carácter general, es subsidiaria, por lo que ante cualquier controversia en la interpretación de la norma debe estarse a la ley especial; la decisión recaída in re “Gutiérrez” no resulta contradictoria por cuanto propicia la conciliación de los preceptos locales con los del código de fondo.

Llegados a esta conclusión, es menester señalar asimismo que la aplicación en el sublite de tales normas no importa vulneración del principio de congruencia, desde que no se ha generado indefensión para el recurrido –presupuesto indispensable para la configuración del vicio-; pues no sólo ha tenido oportunidad de explayarse sobre la pertinencia y constitucionalidad de las disposiciones en su escrito de contestación, sino que además, conforme iré desarrollando, los recursos extraordinarios son procedentes aún sin hacer aplicación de los artículos del nuevo Código de fondo.

En cuanto a la inconstitucionalidad que plantea en subsidio, no soslayo que al igual que el recurrido, se han alzado voces –principalmente desde la doctrina- en torno a la validez constitucional de los preceptos del nuevo código que contienen reglas de procedimiento.

En primer lugar debo señalar que la cuestión no es novedosa. Efectivamente, desde antiguo nuestra Corte Federal ha validado constitucionalmente las normas procesales contenidas en ordenamientos de fondo, en la consideración de que ello no implica desconocer la facultad constitucional de las provincias para legislar sobre procedimientos, pues tal reconocimiento es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos sustantivos, incluidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (Fallos 138:157; 146:254; 162:376, entre otros). En la misma tesitura, ha sostenido también que el art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12C.N.) no impide que se incluyan en las leyes nacionales de fondo medidas de forma razonablemente estimadas como necesarias para el mejor ejercicio de los derechos que aquellas acuerdan, o para la efectividad de estos. (Fallos 271:36; 141:254; 214:523).

El proceso creciente de constitucionalización del derecho privado iniciado a partir de la reforma constitucional de 1994, con un catálogo ampliado de nuevas categorías de derechos y garantías; conllevó la exigencia de reforzar la operatividad de tales derechos mediante las garantías judiciales, a la par de la incorporación y operatividad de los pactos y convenciones sobre derechos humanos. El impacto de este proceso ha quedado plasmado en el nuevo código, principalmente por la magnitud cuantitativa de las normas procesales que contiene. Sin embargo, como advierten los especialistas, tal circunstancia por sí sola no justifica apartarse de la doctrina inveterada del Superior Tribunal de la Nación, sino que inclusive -conforme algunas posturas- se apunta un argumento justificativo más, consecuente de la gravitación de las convenciones humanitarias a las que ha adherido el Estado, y que consiste en la necesidad de garantizar un estándar de igualdad ante la ley, mediante la unidad del ordenamiento jurídico, alcanzable a través de la interpretación armonizadora de los preceptos de una y otra naturaleza, en miras al compromiso internacional asumido por nuestro Estado con relación a los derechos fundamentales. (Berizonce, Roberto O; “Poderes de la Nación para instituir normas procesales”, Publicado en: LA LEY 05/04/2016 , 1 • LA LEY 2016-B , 1005; Cita Online: AR/DOC/582/2016).

De lo hasta aquí expuesto puedo concluir que la inconstitucionalidad denunciada del modo en que ha sido planteada, no proporciona argumentos suficientes que me permitan declararla en el ocurrente. La simple alegación de que las normas involucradas no ameritan excepcionar en una materia que por mandato constitucional ha quedado reservada a las provincias, no alcanza para habilitar esa declaración, que siempre debe constituir la “ultima ratio”.

Tampoco se advierte colisión manifiesta entre las disposiciones adjetivas y sustanciales. Ambas reconocen efectos saneatorios a la ratificación con efecto retroactivo a la actuación convalidada, y con un límite de tiempo (escasamente mayor por parte del art. 370C.C.C.N. que lo establece en principio en quince días) a efectos de propender a la seguridad jurídica, que el operador en miras a las circunstancias concretas del caso puede ampliar; y ambas también tienen en cuenta los intereses de los terceros.

A mayor abundamiento, tampoco hay lesión constitucional concreta en el caso, que amerite l declaración, pese a que el recurrido alega lo contrario.

Esta afirmación se vincula con el análisis de las constancias de la causa.

b) la cuestión a la luz de la jurisprudencia de esta Corte y de los preceptos del Código Procesal Civil Mendocino. Su compatibilidad con los arts. 369 y 370 C.C.C.N.

Como expuse al efectuar el relato de la causa, el escrito con defectuosa representación no fue desglosado de inmediato, sino que el Tribunal, en lugar de devolverlo al presentante y no incorporarlo al expediente conforme los arts. 29-I y 54 del C.P.C.-, proveyó: “peticione quien corresponda”.

Tal providencia, consentida por el recurrido, otorgó al apelante una oportunidad procesal de convalidar la actuación, puesto que recibió el escrito y mandó subsanar la deficiencia advertida. En otras palabras, emplazó al presentante a rectificar el error en la presentación, y en el marco de las facultades que el art. 46 del C.P.C. confiere al juzgador.

Ahora bien, pese a ello, el escrito finalmente se desglosó, lo que lleva a preguntarme: ¿fue prematuro el desglose cuestionado? A la luz de la normativa local y doctrina de este tribunal en la materia, sostenida a partir del voto preopinante del Dr. Romano en los autos “Ruan…en J. Martínez c. Ruan S.A…” la respuesta que se impone es la afirmativa. (LS217-195; publicado en Rev. Del Foro de Cuyo n°5, Ed. Diké, Mza., p.298 y sgtes.)

En efecto, de acuerdo a lo allí resuelto, cuando no se acredita personería ni invoca urgencia para ello, “El límite temporal de procedencia de la ratificación es la oposición de la contraria solicitando la nulidad de lo actuado, o la intervención de oficio del juzgador ordenando el desglose de las actuaciones cumplidas a instancias del pseudo representante”. No obstante, una recta interpretación implica que tal límite debe entenderse siempre y cuando la solicitud de la contraria se efectúe con posterioridad al vencimiento del plazo de diez días previsto por el art. 29 ap. II del C.P.C. mendocino y aplicable por analogía, contado a partir de la actuación defectuosa. Así lo expresó en su voto el Dr. Romano al expresar: “De manera entonces que considero correcta la posibilidad de utilizar el mecanismo convalidatorio fuera de los límites temporales del art. 29-II del C.P.C., y durante todo el tiempo que transcurra sin oposición de la parte contraria o intervención judicial”. (En el mismo sentido, ver 94491 - AGNIC PEDRO LUCIO EN J 42.137/31.684 QUIROGA MARCELO Y OTS. EN J 40.353 AGNIC JULIO PEDRO P/ CONC. PREV. P/ REC. REV. S/ INC. CAS.Fecha: 22/04/2009 - LS400 – 163).

La cuestión aparece más clara cuando se recuerdan las tres posturas que al respecto ha sostenido esta Corte:

1- La restrictiva, de acuerdo a la cual, al no existir plazo para el caso de la ratificación prevista por el inc. IV del C.P.C., debe acudirse por analogía al contemplado en el inc.II, y dentro de ese plazo debe producirse la ratificación. Tal postura se justificó principalmente en la inseguridad que provocaba el acto procesal así otorgado, el cual podía mantenerse indefinidamente pendiente de ratificación.

2- El criterio amplio al que adhirió la Dra. Kemelmajer de Carlucci y postuló el Dr. Carlos Parellada con sustento en el criterio del maestro Podetti, conforme el cual la convalidación de las actuaciones podría producirse sin límite de tiempo, hasta tanto quede firme la orden de desglose(JA-II-1980, p.543).

3- La tesis intermedia propiciada por el Dr. Romano in re “Ruan …”, antes expuesta.

Aplicando estos criterios en la especie, y conforme lo argumentado por la parte recurrente, la petición de desglose fue prematura, pues se formuló antes de vencer los diez días contados a partir de la presentación defectuosa.

A mayor abundamiento, en atención al decreto de fs. 93 consentido por las partes, el demandado se encontraba emplazado tácitamente a sanear el escrito recepcionado por el tribunal. No existiendo pronunciamiento expreso respecto del plazo para ello, éste debió ser, al menos en la interpretación menos favorable al recurrente, de tres días (según arts. 62 a 66 del C.P.C.M.), plazo dentro del cual fue traída la ratificación. Se advierte pues, que la petición seguía siendo prematura.

Por otra lado, no puedo dejar de advertir que la interpretación del tribunal de alzada para considerar tardío o extemporáneo el acto convalidatorio, al limitar el plazo para su presentación al concedido a aquél al cual estaba destinado a sanear (es decir para expresar agravios); si bien es conteste con la sostenida en otro tiempo por alguna parte de la doctrina vernácula (ver Baeza, Roberto, “Interpretación de los inc. II y IV del art. 29 del C.P.C. de Mendoza; Rev. Mundo Jurídico n°15, marzo de 1970, p. 73), y más acotada que la otrora tesis restrictiva de la Corte, no tiene el más mínimo fundamento en la resolución impugnada, pese a resultar apartada de la sostenida por este Tribunal, lo que ameritaba en el caso desarrollar los fundamentos de tal decisión.

Ello por sí solo pone de manifiesto no sólo la arbitrariedad y el exceso ritual innecesario, sino el error de interpretación en el pronunciamiento impugnado, vicios canalizables por las vías extraordinarias intentadas, y que se ven incrementados con el completo silencio que guarda con relación a los artículos 369 y 370 CCyCN, sea para adherir o apartarse de sus preceptos.

En el mismo orden de ideas, y de acuerdo a la interpretación conciliatoria entre las normas rituales locales y la nueva legislación de fondo ya efectuada por esta Sala en el precedente “Gutierrez”, la solución adoptada por el tribunal de alzada vuelve a lucir arbitraria y normativamente incorrecta, pues pese a haber concedido el emplazamiento que la nueva ley de fondo preceptúa, desglosó prematuramente el escrito ulteriormente convalidado.

En definitiva, la resolución impugnada se aparta de la jurisprudencia de este tribunal y de la normativa aplicable al caso concreto, arribando a un solución contraria a las concretas constancias de la causa, de espaldas al principio del “favor processum” y desconociendo la garantía de defensa en juicio.

V-CONCLUSIONES:

En virtud de lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios interpuestos y, en consecuencia, revocar la resolución recurrida, teniéndose por ratificada la presentación desglosada en función de la ratificación obrante a fs. 101; y disponiéndose la incorporación al expediente principal del escrito de expresión de agravios y la tramitación del respectivo recurso de apelación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, revocar la resolución dictada por la por la Primera Cámara Civil de Apelaciones a fojas 114/115 de los autos n° 251.415/13-03753098-5 (010301-52057) “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/DOLHANOV SERHIY P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA En su lugar, deberá ordenarse la incorporación al expediente del escrito de expresión de agravios, que se tendrá por ratificada conforme escrito de fs. 101, y tramitar el respectivo recurso de apelación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrida vencida (arts 36 y 148 CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 22 de Junio de 2017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Hacer lugar a los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 4/9 vta. de autos. En consecuencia, revocar la resolución dictada por la Excelentísima Primera

Cámara Civil de Apelaciones a fojas114/115 de los autos n° 251.415/13-03753098-5 (010301-52057) “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/DOLHANOV SERHIY P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”, la que queda redactada de la siguiente manera:

“1. Hacer lugar al incidente de nulidad interpuesto por el apelante y, en consecuencia, dejar sin efecto el decreto de fs. 95 y, en su lugar disponer: “Atento lo proveído a fs. 93, a lo solicitado, oportunamente.”

“2. Conforme lo resuelto en el punto 1 de este resolutivo y conforme constancias de fs. 101: Por ratificado lo actuado en autos por los Dres. Ignacio y/o Guillermo Urrutigoity en representación del demandado.

Incorpórese el escrito de expresión de agravios reservado en caja de seguridad del tribunal conforme constancias de fs. 81/92. De la expresión de agravios, dése traslado a la contraria por el plazo de CINCO DÍAS (ART. 142 C.P.C.) NOTIFÍQUESE.”

“3.Imponer las costas al incidentado vencido.”

“4. Regular los honorarios de los abogados Manuel Linares, Federico Hilger Siri, Guillermo Urrutigoity e Ignacio Urrutigoity en las sumas de dólares estadounidenses TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS (U$S376), CIENTO TRECE (U$S113), QUINIENTOS TREINTA Y OCHO (U$S538) y CIENTO SESENTA Y UNO (U$S161)-”

II.- Imponer las costas a la recurrida vencida (arts. 36 y 148 CPC).

III- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, para los DRES. IGNACIO URRUTIGOITY, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS (U$S 242); GUILLERMO URRUTIGOITY, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES OCHOCIENTOS SEIS (U$S 806); FEDERICO HILGER SIRI, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO (U$S 564); MANUEL LINARES, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO SESENTA Y NUEVE (U$S 169), sin perjuicio de los intereses respectivos e I.V.A. de corresponder (arts. 15 y 31 L.A.)

Notifíquese.