foja: 395

CUIJ: 13-02859528-4()

PERELMAN RAQUEL ADRIANA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102882951*

En Mendoza, a los treinta y un días del mes de julio de dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02859528-4 “PERELMAN, RAQUEL ADRIANA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA s/A.P.A.”.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE; segundo: Dr. Jorge H. NANCLARES; tercero: Dr. Julio R. GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fs. 165/187 se presenta Raquel A. Perelman, a través de apoderada, y demanda al Estado Provincial con la pretensión de que se anule su obrar administrativo, hasta llegar al acto originario en virtud del cual se rechazó su reclamo de recomposición salarial alterada por su designación en planta permanente, conforme las pretensiones específicas que expresa al respecto.

A fs. 195 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada por la demandada directa y por Fiscalía de Estado en forma conjunta a fs. 200/207.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 372/387vta.

A fs. 390/391vta. obra dictamen de Procuración General, quien por las razones que expone, propicia que se desestime la demanda.

A fs. 393 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 394 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

A fs. 165/187 se presenta Raquel A. Perelman, a través de apoderada, y demanda al Estado Provincial conforme arriba se expresó. En consecuencia, pide que se condene a la demandada a que le abone las diferencias salariales generadas desde enero de 2014, en que empezó a percibir nuevos haberes por el pase a planta permanente, con más intereses y costas. Asimismo, pide que se le reconozca su antigüedad real desde que comenzó a prestar servicios para la Administración Pública en calidad de contratada, tanto para el cómputo del adicional correspondiente, como a los efectos previsionales, cuyo pago solicita sea condenado, y su posibilidad de ascender de clase en la carrera administrativa. Por último, incluye entre sus pedidos, que se condene a la demandada a mantener la jornada laboral de seis horas y media, en el horario de 8:00hs. a 14:30hs., que venía desempeñando con anterioridad a su pase a planta permanente. En subsidio, solicita el resarcimiento de daños y perjuicios que le irrogó el proceder de la Administración Pública en su relación.

Afirma que la ilegitimidad resulta manifiesta ya que si bien era contratada por la Administración Pública, no podía ser despedida sin el pago de una indemnización previa, lo que da cuenta de sus legítimas expectativas a que luego de su pase a planta se le reconociera el tiempo anterior durante el cual prestó servicios para la demandada.

En relación a ello, refiere que el pase a planta se produjo como consecuencia de reuniones paritarias llevadas a cabo en la Subsecretaría de Trabajo que derivaron en acuerdos colectivos homologados por el Poder Ejecutivo, en su caso al que se refiere el Decreto n° 2106/11, luego ratificados por la Ley n° 8372, en que el Estado reconoció el derecho de los trabajadores involucrados, que en algunos casos se venían desconociendo en forma sistemática desde hacía varios años.

Destaca que a pesar del reconocimiento del derecho de pase a planta de los trabajadores, como en su caso, los acuerdos alcanzados resultan incompletos, ya que no contemplan cláusulas específicas que prevengan de las consecuencias disvaliosas de su cumplimiento, como la brusca reducción salarial y la imposición de cambios intempestivos en horarios, lugares de trabajo y/o períodos de licencia en la prestación de servicios. Asimismo, refiere que se han producido situaciones que violan el principio de igualdad ante la ley, ya que existen otros trabajadores que estando en la misma situación que ella, fueron designados en clases superiores.

Especifica que ha sufrido injustamente perjuicios como consecuencia de su pase a la planta permanente de la demandada, tal como la disminución sustancial de sus haberes: de estar percibiendo la suma de $8.660.- mensuales, pasó a percibir la suma de $4.371,35, con lo cual se afectó la garantía de la intangibilidad de sus remuneraciones, la irrenunciabilidad de derechos y el orden público laboral.

Al respecto, destaca que si bien se benefició con su pase a planta, ya que comenzó a percibir sueldo anual complementario, aportes previsionales y de la seguridad social, lo cierto es que se redujeron sus haberes en un 40% aproximadamente y se aumentó en dos horas y media la carga horaria semanal -por habérsele asignado el adicional mayor dedicación-, con lo cual se produjo una confiscación prohibida por el orden público constitucional.

Refiere, especialmente, que cuando pasó a planta llevaba quince años de antigüedad en la prestación de servicios en la misma repartición, que fueron totalmente desconocidos por la demandada, y que de ser reconocidos como solicita, le permitirían estar ubicada en clases más altas del Escalafón y no en la 9 en que fue designada, siendo que ha llegado a la edad de 60 años, cercana a su jubilación, con lo cual sus posibilidades de ascenso en adelante son mínimas.

Agrega que la situación anterior, también impacta en el goce de su licencia anual, ya que antes de su pase a planta la Administración le venía reconociendo su antigüedad superior a diez años, con lo cual gozaba de 28 días de licencia anual, en cambio, actualmente esos días se han visto reducidos a catorce, por el cómputo de la antigüedad sólo desde que ingresó a la planta permanente.

Como consecuencia de la situación descripta, afirma que se ha visto privada de su derecho a que la Administración realice los aportes previsionales por el período comprendido entre octubre de 1998 y diciembre de 2013. Destaca que resulta ilógico que el Estado le reconozca a los efectos del derecho de pase a planta su verdadera antigüedad, pero que se lo desconozca a los fines de no cumplir con sus obligaciones previsionales. En relación a ello invoca el criterio seguido en el fallo “Abagianos” de este Tribunal, de fecha 08.04.2014, en que se condenó a realizar los aportes previsionales correspondientes a la demandada.

Expresa que en su caso, a pesar de haberla invocado durante su reclamación, no se ha respetado el Acta Paritaria del 23.08.2012, que establece que la forma de pase a planta permanente, respecto a las categorías, remuneraciones y cualquier otro aspecto se resolvería en el ámbito de la paritaria en la Comisión de contratados y pase a planta, la que a su vez, por Acta Acuerdo de fecha 22.05.2014, estableció que cuando el pase no implicara un mayor costo presupuestario, se concretara el pase en una categoría equivalente del Escalafón sin necesidad de ingresar por el nivel inferior.

Impugna especialmente el criterio sostenido por la demandada durante la etapa impugnativa, en cuanto a que sólo debe computarse la antigüedad y demás derechos desde su designación en planta permanente, cuando la norma en virtud de la cual ingresó a la misma, reconocía expresamente el tiempo inicial desde el que presta servicios para la Administración Pública, lo que constituye una contradicción arbitraria de parte de la demandada.

Denuncia vicios del obrar administrativo, por ser contrario al ordenamiento jurídico de jerarquía constitucional y legal, encontrarse en discordancia con la situación fáctica, resulta en violación del derecho de defensa por su arbitrariedad y falta de motivación en relación al escrito ampliatorio presentado luego del reclamo inicial.

En subsidio de lo anterior, solicita que se condene a la demandada a abonarle una indemnización por todo lo que no percibió y debió hacerlo.

Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

Al contestar el traslado de la contestación de demanda, expresa que la accionada omite referirse a la cuestión relativa a los aportes previsionales de que se ha visto privada y que constituye uno de los agravios de su impugnación. Asimismo, afirma que no se hace cargo de la arbitrariedad de no aplicar el Acta Acuerdo del 22.05.2014, cuya aplicación hubiera resuelto uno de los puntos conflictivos entre las partes.

2.- Posición de la demandada directa.

A fs. 200/207 contestan demanda en forma conjunta el apoderado del Estado Provincial y el de Fiscalía de Estado, quienes luego de realizar una negativa general y particular de las afirmaciones de la actora, expresan que más allá de las extensas argumentaciones contenidas en la demanda, la cuestión litigiosa se centra en dilucidar si la incorporación a planta permanente de las personas que cumplían funciones para el Estado Provincial bajo el régimen de locación de servicios constituye un reconocimiento de la vinculación laboral preexistente, con carácter retroactivo a la fecha en que dio inicio a su vinculación con la Administración Pública, o si tal incorporación acordada mediante acuerdo paritario, constituye un verdadero acto de incorporación al régimen estatutario, momento a partir del cual comienzan a gozar de derechos y deberes propios del empleado público, conforme a las particularidades acordadas y ratificadas por ley.

Afirman que la cuestión planteada se resolvió durante la impugnación administrativa previa a esta acción, en el mismo sentido que este Tribunal lo había resuelto en anteriores casos con similares características, en los cuales las acciones fueron rechazadas.

Expresan que no es posible realizar una interpretación extensiva de las convenciones colectivas, y que el pase a planta depende de la existencia de vacantes y partida presupuestaria que a la Legislatura le compete disponer, por lo cual antes de que ello ocurriera la actora no había generado derecho a la antigüedad ni a la estabilidad en el empleo público.

Refieren que la actora pretende darle un alcance mayor del que posee al acuerdo paritario que invoca y que no existe lesión patrimonial, ya que las diferencias salariales no son sustanciales al no ser mayores al 10% aproximadamente.

Concluyen que el obrar administrativo se ajusta a derecho, por lo cual solicitan el rechazo de la demanda con costas. Ofrecen prueba, fundan en derecho y formulan reserva del caso federal.

3.- Dictamen de Procuración General del Tribunal.

A fs. 193/194vta. dictamina Procuración General, quien propicia el rechazo de la demanda. Funda su opinión en que la situación planteada es similar a la resuelta por este Tribunal en el fallo “Zaffaroni”, de fecha 21.11.2013, y que concuerda con lo opinado por el Ministerio Público con anterioridad, en el sentido de que la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable. Asimismo, explica que tal como se dijo en otro precedente, el acuerdo paritario en virtud del cual se dispone el pase a planta permanente no implica reconocimiento de alguna irregularidad previa en los nombramientos, ni contiene previsiones que permitan el reconocimiento que aquí se pretende. Concluye que al no mediar normativa expresa que reconozca el cómputo retroactivo de la antigüedad en el ejercicio de las funciones, la misma debe computarse desde el ingreso a la planta permanente de la Administración.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Instrumental.

* Copia de la Resolución n° 1316/98 -y de su anexo-, emanada del Ministro de Ambiente y Obras Públicas, de fecha 15.10.1998, mediante la cual se dispuso ratificar el contrato de locación de servicios de la actora, suscripto entre las partes el 01.10.1998, en razón del cual se le encomendaba la realización de proyectos de obra pública a financiar con el fondo fiduciario previsto a tales efectos (fs. 4/7).

* Copia de Resoluciones n°s 134/99, 1462/99, 2268/99 y sus respectivos anexos de contrato de locación de servicios entre el Ministerio arriba mencionado y la actora (fs. 8/20).

* Copias de sucesivos contratos de locación entre las partes suscriptos a partir del 29.12.1999 y con vigencia hasta el 31.12.2011, así como de la normativa particular por la cual se los aprobó (fs. 21/111).

* Copia de Acta acuerdo paritaria, de fecha 21.06.2011 (fs. 112).

* Texto de la Ley n° 8372 y de su anexo (fs. 113/117).

* Copia de Acta acuerdo paritario de fecha 22.05.2014 (fs. 118/121).

* Copia de constancias de liquidación de honorarios con retención del Impuesto a los IIBB, correspondientes a la actora (fs. 122/142).

* Copia de bonos de sueldo de la actora (fs. 143/148).

* Copia de Resolución n° 1195 de fecha 30.12.2013 (fs. 149/152 y fs. 284/287).

* Copia de Resolución n° 273 emanada del Ministro de Infraestructura, de fecha 26.05.2014, y de su cédula de notificación (fs. 154/155).

* Copia de la Resolución n° 466 emanada del Ministro de Infraestructura, de fecha 29.07.2014, y de su cédula de notificación (fs. 156/159).

* Copia del Decreto n° 2127, de fecha 21.11.2014, emanado del Poder Ejecutivo Provincial, y de su cédula de notificación a la actora (fs. 160/164).

* Expedientes administrativos n°s 1002-D-2014, 2003-D-2014 y 11.225-D-2014, venidos a efectos probatorios, conforme constancias de fs. 345.

2. Testimonial.

* Gustavo Díaz: De profesión Arquitecto, quien refiere conocer a la actora por haber comenzado en forma simultánea a prestar servicios desde el año 1998 a la Subdirección de Arquitectura. Asimismo, afirma que él se encuentra en la misma situación en relación a la demandada, por haber pasado a su planta permanente al mismo tiempo que la actora. Expresa que son amigos y que por lo demás no lo comprenden las generales de la ley. Afirma que la actora es agente del Ministerio de Infraestructura de la Provincia, para el que se desempeña desde octubre del año 1998, como arriba se especificó. Manifiesta la modalidad en la prestación de servicios antes del pase a planta de ambos, en que recibían instrucciones de la autoridades, debían cumplir horarios de trabajo con firma de una planilla de asistencia. Le consta que la actora ingresó a la planta permanente en el año 2014 con una mayor carga horaria que él, pero que correlativamente a ella se le abonó el adicional por mayor dedicación, al igual que al mismo grupo de agentes que ingresaron con ella, mientras que él ingresó un tiempo antes con una carga horaria de seis horas y media. Afirma que al principio la diferencia salarial era del 50% aproximadamente, en relación a lo que percibía anteriormente como contratado, pero que luego los montos se fueron incrementando. Le consta que la actora pasó a planta permanente en la Categoría 9 (fs. 234/235vta.).

* Vilma B. Díaz: Empleada administrativa del Ministerio de Infraestructura, que se desempeña como Subdirectora de Personal. Le consta que la actora ingresó a la planta permanente de tal Ministerio y que antes se vinculaba mediante contratos de locación de servicios. Refiere cómo se procedió dentro de la unidad organizativa a los fines de dar cumplimiento a la Ley n° 8372, en cuanto al pase a planta de quienes estaban contratados anteriormente. Afirma al respecto, que se remitieron memorándums a las diversas oficinas a los fines de que quienes se encontraban beneficiados por tal norma, presentaran la documentación necesaria a los fines de su cumplimiento. Afirma que no todos los agentes pasaron a planta ni en la misma categoría. Asimismo, le consta que algunos agentes consiguieron ingresar por la Clase 10 en vez de la Clase 9 (fs. 236 y vta.).

* Carlos A. Fortuna: Ingeniero civil, quien conoce a la actora por prestar servicios desde enero de 1999 en la misma oficina del Ministerio de Infraestructura. Refiere que la actora fue la primera arquitecta contratada en tal repartición, al igual que él fue el primer ingeniero en ser allí contratado. Le consta, al igual que a los anteriores testigos, que la actora presta servicios en forma ininterrumpida desde su primera contratación hasta la actualidad y cumpliendo las mismas funciones, relativas a la elaboración de proyectos de arquitectura. Le consta que previo al pase a planta de la actora, gozaba de licencias ordinarias, al igual que el resto de los allí contratados, en virtud de resolución del anterior Subdirector de Arquitectura (fs. 237/238).

3. Pericial contable.

* A fs. 264/267 presenta su informe pericial la Perito designada en este expediente, Contadora M. Teresa Mellado.

4. Informativa.

* A fs. 282/283 consta el informe emanado de la Subdirección de Personal del Ministerio de Infraestructura, que da cuenta de la situación de revista de la actora. Asimismo, a fs. 299/321 informa la normativa en virtud de la cual se aprobaron los sucesivos contratos de locación de servicios de la actora, así como los aumentos posteriores dispuestos para los contratados luego de su pase a planta permanente.

* A fs. 289/296 y 333/336, obra informe emanado de la Dirección de Administración del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, que da cuenta del régimen general a que se encuentran sometidos los agentes contratados en tal Ministerio, y bajo qué condiciones se les abona sus servicios. Adjunta dos memorándums emanados del Director General de Administración en relación a las licencias por “días de compensación” o descanso anual.

* A fs. 348/355 se agrega el informe remitido por la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, en la que expresa la imposibilidad material de remitir a esta causa las Actas Acuerdo Paritarias de fechas: 21.06.2011, 23.08.2012 y 22.05.2014, atento a que: “…el expediente donde constan las actas solicitadas ya no se encuentran en las dependencias de este organismo… Informo también que dicho expediente…fue remitido con fecha 19 de octubre de 2015 a las dependencias de la 1ª Cámara del Trabajo…”.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

Atento a como ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto rechazó el reclamo de la actora relativo al reconocimiento de la antigüedad computada desde que comenzó a prestar servicios para la demandada a través de contrato de locación de servicios, a los fines de su recomposición salarial, realización de aportes previsionales y cómputo del plazo de licencia ordinaria anual.

1. Circunstancias fácticas relevantes.

Resultan circunstancias jurídicas relevantes para resolver el caso las siguientes:

Surge de las pruebas incorporadas a esta causa que la actora:

* Comenzó a prestar servicios para el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, mediante contrato de locación de fecha 01.10.1998, a cuyo vencimiento el día 31.12.1998, se suscribió un nuevo contrato, lo que sucedió en forma ininterrumpida hasta el 30.12.2013 en que se rescindió definitivamente el último contrato suscripto (fs. 4/152).

* Mediante Decreto n° 1195 de fecha 30.12.2013 se dispuso su rescisión contractual arriba descripta, así como su inmediato pase a planta permanente efectiva en el mismo ámbito arriba referido, en cumplimiento del acuerdo paritario materializado a través del Acta Acuerdo de fecha 21.06.2011 referido a contratados mediante locación de servicios, según allí se estableció (fs. 149/152).

* La accionante ingresó en la Clase 9, es decir, por la más baja del Agrupamiento Profesional del Escalafón de la Ley n° 5126 (fs. 282).

* En marzo de 2014 reclamó a la demandada en razón de la merma en el monto percibido en concepto de sueldo. En relación a ello reclamó el reconocimiento de su antigüedad computada desde el momento en que comenzó a prestar servicios para la Administración y no desde que pasó a planta permanente, así como todos los beneficios correlativos, incluso, la realización de aportes previsionales desde aquel momento (fs. 1/22 del expte. adm. 1002-D-2014).

* Su reclamo fue rechazado mediante el dictado de la Resolución n° 273, de fecha 26.05.2014 (fs. 38/39 del expte. adm. cit.).

* Interpuso revocatoria contra la anterior resolución, que tramitó en el expediente administrativo n° 2003-D-2014, que fue rechazada mediante Resolución n° 466 emanada del Ministerio de Infraestructura (v. fs. 1/8 y 20/22 del expediente en cuestión).

* Impugnó la última resolución mencionada mediante recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo Provincial, que rechazó en lo sustancial la articulación mediante el Decreto n° 2127, de fecha 21.11.2014, con lo cual quedó expedita esta vía jurisdiccional (fs. 1/16 y 36/39 del expediente admininistrativo n° 11.225-D-2014).

2. Improcedencia de lo reclamado.

A) Adicional por antigüedad -cómputo-.

La situación planteada en este caso es análoga a la resuelta por este Tribunal en el fallo “Zaffaroni” (L.S. 460-237), en el que recordé la jurisprudencia según la cual el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, lo cual surge de la normativa legal aplicable en cada estamento administrativo. Su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo.

Asimismo, en similar sentido a lo allí analizado, es de destacarse que aquí también se arribó mediante negociaciones colectivas a la regularización de la situación personal de los contratados mediante locación de servicios por la Administración Pública, pero las previsiones en concreto sólo previeron su pase a planta permanente pero no el reconocimiento del derecho a percibir el adicional por antigüedad en la medida que la actora solicita.

Bajo la órbita de la protección constitucional del trabajo en todas sus formas, esta Sala ha reconocido que, en principio, las partes de la relación de empleo público -agentes y Estado empleador- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra la retribución que los primeros perciben por la prestación del servicio (ver L.S. 452-37). Ello así, pues la negociación colectiva es el ámbito adecuado dentro del cual estas cuestiones deben encontrar solución a los fines de la satisfacción de los diversos intereses jurídicos en juego, en respeto al marco jurídico internacional de protección del trabajo adoptado por el País y la Provincia (Convenio n° 151 de la O.I.T. ratificado por Ley 23.328/86; Convenio n° 154 de la O.I.T. ratif. por Ley 23.544/88; Ley 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley 6656).

Ahora bien, no debe olvidarse que tanto en materia de contratos públicos, como en los demás ámbitos en que se desarrolla su actividad, la Administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal (Fallos 316:3157).

Esto último no implica negar la forma autónoma y descentralizada de legalidad a que conlleva la negociación colectiva en el ámbito del sector público, sino simplemente afirmar que tales convenciones colectivas no pueden ser interpretadas de manera tal que se les termine por otorgar una jerarquía y extensión normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador, tanto para el desarrollo de la paritaria como para la ejecución de lo acordado.

Así entonces, avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la constitucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial; conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribución del empleo público.

En tal punto, resulta excesiva la pretensión de la accionante, no obstante lo cual, encuentro que conforme a las pautas arriba observadas y de acuerdo a lo que las partes acordaron en el acuerdo paritario suscripto, en cuanto a que “los contratados con locación de servicio pasarán a planta permanente efectiva en el siguiente cronograma: hasta el año 2002 pasarán a planta permanente hasta el 31 de diciembre de 2011...”, no existiendo controversia acerca de que la beneficiada se encontraba alcanzada por tal acuerdo y que su contratación mediante locación de servicios es anterior al año 2002, con lo cual la fecha límite era la consignada más arriba y no se respetó. En consecuencia, el cómputo de la antigüedad a los fines del pago del adicional en cuestión debe ser a partir del día siguiente a tal fecha límite, es decir, a partir del 01.01.2012.

Finalmente, relacionado con esto, la actora plantea la aplicación de otro Acuerdo paritario de fecha 22.05.2014, en cuanto exceptúa “por única vez” de tener que ingresar por la clase de revista más baja de la categoría escalafonaria correspondiente, lo que resulta impertinente dado que por la fecha del acuerdo, posterior a su pase a planta, resulta notorio que no se encontraba alcanzada por el mismo, siendo que su situación era la contemplada en el acuerdo arriba mencionado, correspondiente al año 2011.

B) Período de licencia ordinaria anual.

Relacionado con lo anterior, la actora reclama se le reconozca un plazo mayor de licencia ordinaria anual, como consecuencia de computar la antigüedad según ella pretende. Al respecto, y tal como recordé más arriba acerca del reconocimiento de las consecuencias jurídicas de la antigüedad en la prestación de servicios, al margen de lo específicamente analizado en relación al Adicional por antigüedad, lo cierto es que conforme a la prueba producida en esta causa (v. fs. 237), a la actora se le venía reconociendo su permanencia en el mismo ámbito en que continúa prestando servicios, a los fines del goce de la licencia ordinaria anual, por lo cual no obstante que mutó el régimen bajo el cual ahora allí continúa trabajando, lo cierto es que las disposiciones aplicadas (v. fs. 294/295), eran de similar tenor a las aplicables actualmente (art. 37 y ss. de la Ley n° 5811), con lo cual en tal aspecto no existe razón alguna para denegarle tal beneficio previsto en la mencionada normativa, según se le venía reconociendo y aplicando efectivamente, por lo que correspondía hacer lugar a su reclamo en este aspecto.

C) Aportes previsionales, diferencias salariales y carga horaria.

La actora reclamó en sede administrativa y se le rechazó, el pago de aportes previsionales respecto del período anterior a su pase a planta permanente, con invocación por la peticionante de lo resuelto por este Tribunal en el caso “Abagianos” (L.S. 464-133).

En tal fallo, en que voté en minoría, se había planteado la prescripción de la acción y en su relación entendí que correspondía hacer lugar a tal defensa, por entender que se había cumplido el plazo previsto a tal efecto en la normativa local en relación a reclamos derivados de las relaciones en el empleo público (art. 38 bis del Decr.-Ley n° 560/73).

En el caso aquí en estudio no ha sido opuesta la prescripción, por lo cual se hace necesario ingresar al fondo del asunto planteado. En relación a ello, advierto que si bien existen puntos coincidentes con el caso estudiado en “Abagianos”, atento a que allí la accionante también había convenido con la demandada la realización de sus propios aportes, en ese caso mientras duró su contratación, existía una norma de designación temporaria de la actora con asignación del cargo de mediadora en el Poder Judicial, que la interesada obtuvo luego de haber concursado el mismo.

Asimismo y al margen de tales diferencias, en sentido opuesto a lo que entendieron mis colegas en el voto mayoritario allí expresado, entiendo que si la interesada, como en este caso, prestó servicios en forma autónoma -más allá de que fueron realizados a favor de la Administración Pública-, corresponde que los aportes sean efectuados por la propia interesada (art. 2, inc. B.2, de la Ley n° 24.241, sin perjuicio de lo previsto en la Ley n° 7361).

Finalmente, ello también conduce en alguna medida a explicar, el hecho de que durante la contratación el canon abonado por la demandada fuera más alto que el que percibe un trabajador de planta en similar situación, al no habérsele realizado aquellos descuentos referidos a la seguridad social y previsional, que se encontraban a cargo de la actora cuando prestaba servicios como contratada según lo arriba mencionado.

Vinculado a lo anterior, la actora refiere que por poseer derecho a la intangilidad de sus remuneraciones no correspondía mutar los montos que percibía anteriormente como contratada, cuando en realidad no existen derechos absolutos (Fallos 283:98; 253:133; 308:1631; L.S. 428-38, entre otros) y las diferencias apuntadas obedecen a la mutación de régimen al que la propia interesada se acogió voluntariamente, tal como lo ha expresado en su demanda, por lo cual debe soportar tales consecuencias (Fallos 149-137; 157:352; 175:262; 184:361; 187:444; 255:216; 275:239; 275:256; 285:329; 293:221; 294:220; 299:276; 305:826 y 1402; 307:358; 310:884; 311:1880; entre otros) que, por otra parte, a la luz de la pericial contable introducida en la causa no se avizoran que alcancen un nivel tal que resulten por sí confiscatorias, máxime cuando se observa una disminución progresiva de tales diferencias a lo largo del tiempo (v. fs. 265).

De igual forma que en el anterior párrafo debe concluirse, en cuanto a la pretensión de que condene a la demandada a que reduzca su jornada diaria en media hora, por el solo hecho de que anteriormente poseía una menor carga horaria, lo cual es sin dudas consecuencia de la mutación del régimen en que revista que incluye, conforme ella misma afirma (v. fs. 168vta.), el pago del Adicional por mayor dedicación que implica una mayor carga horaria.

Por lo expresado anteriormente, estas pretensiones debe ser desestimadas.

En conclusión, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda conforme lo analizado más arriba.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el DR. NANCLARES, adhiere por sus fundamentos, al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. GÓMEZ, -EN DISIDENCIA PARCIAL-, DIJO:

Disiento parcialmente con la solución propuesta por mi colega preopinante, específicamente, en relación al punto desarrollado más arriba en III.2. A) Adicional por antigüedad. Al respecto, entiendo que la norma de aplicación prevé la situación que aquí se plantea y no se la ha aplicado como correspondía. En efecto, la Ley n° 5126, en su artículo 53 establece:

“A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista.

La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.” (Texto según Ley 5973 Art. 40 -V.A. L. 5198).

En razón de tal criterio, la norma transcripta es clara en cuanto posee dos párrafos, el primero de los cuales recepta y regula el Adicional por antigüedad, en relación al cual determina que corresponde su pago al personal de la Administración Pública, con lo cual resulta lógico que no se abonara el mismo a la actora sino a partir de su pase a planta, que en este caso fue a la permanente, aunque de haber sido a la temporaria también hubiera correspondido su abono.

Ahora bien, en su segundo párrafo la norma también es clara y estipula cómo debe computarse la antigüedad a los efectos del pago del adicional referido en el anterior párrafo, y al respecto no formula distinción alguna sobre si los servicios prestados a la Administración Pública nacional, provincial o municipal, fueron realizados bajo alguna modalidad flexible de contratación o alguna otra específica del derecho administrativo, por lo cual no le cabe al intérprete formular distinciones allí no contempladas. La única limitación prevista se refiere a que la determinación de la antigüedad total de cada agente se hace computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en organismos públicos.

En razón de lo anterior, la demandada debió hacer lugar al reclamo de la actora en este punto sin más y computar su antigüedad desde el primer servicio en adelante que prestó a la Administración Pública y que fuera abonado por ésta. Ello máxime, cuando su reclamo no consistió en que se le abonara el adicional en cuestión en forma retroactiva desde aquel momento, sino que expresamente solicitaba el reconocimiento de aquellos servicios a los fines de su cómputo actual.

Coincido con el voto emitido en minoría por el Dr. Palermo en el fallo “Zaffaroni” (L.S. 460-237), (que el distinguido colega preopinante recuerda en su fundada opinión) en cuanto se sostiene con acierto que no existe ligadura entre estabilidad del empleado público y derecho a una retribución justa que conlleva la interpretación formulada en el voto preopinante. En efecto, tal como allí se destacó, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán” diferenció con toda claridad los presupuestos y alcances del derecho a la «estabilidad del empleado público» del otro consistente en «la protección contra el despido arbitrario»; por lo cual, aquí y ahora, este Tribunal no debe confundir los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público de los otros derechos, distintos pero con igual rango constitucional, como ser: el derecho a una «retribución justa» y el derecho a «igual remuneración por igual tarea» (Fallos 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, «a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (C.S.J.N., in re “Cerigliano”, Fallos 334:398).

Por ello, asimismo, entiendo que el hecho de no haber convenio colectivo referido al específico reconocimiento pretendido por la actora en este punto, no permite afirmar que el régimen jurídico nada dice al respecto o que no haya disposición legal que funde el reclamo de la accionante, ya que tal como se ha visto existe una norma local que expresamente prevé el aspecto analizado y lo hace de forma tal que correspondía hacer lugar a lo peticionado por la interesada en sede administrativa y luego en esta causa. Esto es así en razón del principio de legalidad conforme la norma del art. 53 de la Ley 5126 citada. Tal solución es la que corresponde conforme esa regla de aplicación.

Finalmente, en cuanto al punto referido a la pretensión de la actora, consistente en que se condene a la demandada a abonar los aportes previsionales correspondientes al período durante el cual estuvo contratada mediante locación de servicios por la demandada, coincido con el voto preopinante en que no corresponde aquí hacer lugar a tal reclamo. Ello así, en razón del fundamento específico relativo a las diferencias que se presentan respecto del caso planteado en “Abagianos” (L.S. 464-133), que fueron descriptas por el ministro preopinante, que no permiten condenar a la demandada en este punto y al mismo tiempo eximir a la actora de su carga de realizar tales aportes durante el período en que prestó servicios en forma autónoma para la primera.

Por lo demás, adhiero a los restantes argumentos y conclusiones a las que arribó mi colega preopinante.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la demandada a que: a) Le abone a la actora el Adicional por antigüedad computada ésta última desde el 01.01.2012 en adelante, y b) Le reconozca a la actora su derecho a gozar de licencia ordinaria con el alcance que ya se le había reconocido en sede administrativa, es decir, computando su antigüedad a tal efecto, desde que comenzó a prestar servicios a la Administración mediante contrato de locación de servicios (octubre de 1998). Respecto de esto último y considerando el impedimento legal de su compensación en dinero, la demandada deberá tener en cuenta las licencias no gozadas por la actora desde su pase a planta, a los fines de su oportuno goce conforme a la normativa de aplicación (art. 38 y ccs. Ley n° 5811).

Asimismo, se condena a la demandada a que practique liquidación de las diferencias salariales que debe abonarle a la actora en concepto de Adicional por antigüedad, por la diferencia de cómputo en la antigüedad que se estableció en el anterior párrafo. A tales diferencias de capital deberá adicionársele intereses calculados a tasa nominal activa, conforme lo resuelto en el Plenario Aguirre (L.S. 401-211), desde que se generó mensualmente cada una de ellas, desde el 01.01.2012 hasta el momento de su efectivo pago a la actora.

La demandada deberá cumplir las obligaciones aquí impuestas dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley n° 3918 y bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 del mismo cuerpo normativo, sin perjuicio de que el pago de las acreencias pueda realizarse conforme al mecanismo previsto en el art. 54 de la Ley n° 8706.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. NANCLARES y GÓMEZ adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, en que se hace lugar parcialmente a la demanda, se considera la existencia de vencimientos recíprocos y equivalentes, por lo cual corresponde la imposición de costas en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

La regulación correspondiente a los profesionales del derecho y al perito contador interviniente, se diferirá para el momento en que obren en la causa elementos de cuatificación pertinentes y suficientes a tal efecto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 31 de julio de 2.017.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada, a fs. 165/187, por la señora Raquel A. Perelman y, en consecuencia, condenar a la demandada a dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en la Segunda Cuestión.

2°) Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a la Caja Forense y a la A.T.M., a sus efectos.

6°) Oportunamente, ARCHÍVESE.

Notifíquese.