foja: 864

CUIJ: 13-03670743-1()

DE LA ROZA BUSTOS, ELCIRA GEORGINA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA (PODER JUDICIAL) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103696715*

En Mendoza, a los veintitres días del mes de agosto del año dos mil diecisiete, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° CUIJ: 13-03670743-1 caratulada: “DE LA ROZA BUSTOS, ELCIRA GEORGINA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA (PODER JUDICIAL) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 863 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero, Dr. OMAR ALEJANDRO PALERMO; segundo Dr. MARIO DANIEL ADARO y tercero Dr. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.

ANTECEDENTES:

A fs. 5/29 la Sra. De la Rosa Bustos mediante representante, incoa Acción Procesal Administrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, solicitando se deje sin efecto la Resolución de fecha 9 de marzo de 2015, dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, obrante a fs. 775/776 de los autos DDP N° 2725 caratulados “De la Rosa Bustos, Elcira Georgina p/ Rec. Antigüedad” a través de la cual se denegó el pedido de adicional por antigüedad, y en su lugar, pretende que este Tribunal resuelva hacer lugar al mismo con más la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina.

A fs. 41 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa, ordenándose correr traslado al Sr. Gobernador de la Provincia y a Fiscalía de Estado. Igualmente se dispuso notificar la existencia del proceso al Sr. Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

A fs. 44/50 comparece el Gobierno de Mendoza por medio de representante, solicitando el rechazo de la demanda con costas. Funda en derecho su contestación, ofrece pruebas y hace reserva del caso federal.

Fiscalía de Estado contesta a fs. 53/57 pidiendo, por las razones que expresa, el rechazo de la demanda con costas. 

A fs. 60 la actora responde el traslado de las contestaciones a la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 835/858 los de la parte actora y a fs. 834 los de la parte demandada.

Se incorpora a fs. 859/860 y vta. el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone aconseja  hacer lugar a la demanda.

A fs. 862 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 863 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero DR. OMAR A. PALERMO; segundo: DR. MARIO D. ADARO y tercero DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, DIJO:

I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

a).- Posición de la parte actora 

Solicita se deje sin efecto la Resolución de fecha 9 de marzo de 2015, dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, obrante a fs. 775/776 de los autos DDP N° 2725 caratulados “De la Rosa Bustos, Elcira Georgina p/ Rec. Antigüedad” a través de la cual se denegó el pedido de adicional por antigüedad, y en su lugar, pretende que este Tribunal resuelva hacer lugar al mismo con más la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina.

            Expresa que la resolución atacada no ha considerado que su parte, a más de acreditar 5 años y 10 meses de servicios prestados en la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, reconocidos en la misma, también solicitó el reconocimiento de su antigüedad como trabajadora del Instituto Provincial de la Vivienda (en adelante I.P.V.) durante 4 años, 2 meses y 13 días, lo que hace un total de 10 años, 2 meses y 13 días, que debe acumularse a la que le corresponde desde que asumió como Jueza y a la que se le reconoció por sus cargos docentes. Asimismo, pide que le sean abonadas sus remuneraciones con más la antigüedad acreditada en autos, desde el día que asumió como magistrada, de la que ha sido privada en sus ingresos con fundamento en un acto administrativo arbitrario e ilegítimo.

            Argumenta que la resolución atacada ha mencionado que sería de aplicación al caso su propia doctrina del Tribunal “fijada en forma reiterada y que aún mantiene”, en cuanto niega el reconocimiento “respecto del tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de locación de servicios” ya que “es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad no a los contratados…”. Entiende que esa consideración es errónea porque la ley 5126 en su art. 53 habla de “servicios” mientras que la resolución impugnada refiere al “contrato de locación de servicios”. En otras palabras, sostiene que el referido texto legal no distingue entre servicios dependientes o no. Asimismo, en base a jurisprudencia que cita, sostiene que no es verdad que esa doctrina sea reiterada y aún mantenida por este Tribunal.

Por otra parte, expresa que la administración no ha advertido que la actora, al momento de formular su petición en sede administrativa e incluso actualmente, es personal estable, por lo que, adquirido el status de empleado público, obtiene todos los derechos inherentes a esa categoría, específicamente, el reconocimiento de la antigüedad mientras cumplió servicios no simultáneos para la Administración Pública, como lo requiere la ley.

            Afirma que hace más de 20 años que la Administración no ha llamado a concurso para cubrir ningún cargo de Asesor Legal del Ministerio de Obras Públicas, concretamente, en la Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano perteneciente a la actual Secretaría de Ambiente donde la accionante dice haber desarrollado funciones, como así tampoco el I.P.V. que por aquel entonces tenía dependencia funcional con ese Ministerio, donde también asevera haber trabajado.

            Arguye que ha sido el estado Provincial quien ha incumplido los procedimientos legales para el ingreso, puesto que no convocó a concurso e hizo abuso de la modalidad de contratación, contando la actora –según entiende- con tiempo de servicio y capacidad acreditada por los concursos aprobados como aspirante a la magistratura que actualmente se encuentra ejerciendo.

            Cuestiona la legitimidad de los actos jurídicos de la administración pública provincial por los que, según expone, se hizo abuso de las sucesivas contrataciones temporarias aparentes, ficticias, que negaron y desconocieron los derechos amparados por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional.

            Finalmente, sobre la base de doctrina, jurisprudencia y principios de derecho público que cita y entiende aplicables al caso, sostiene que el acto atacado se encuentra viciado en su objeto, voluntad previa a su emisión y forma, lo que trae como consecuencia su nulidad e inexistencia.   

            Funda en derecho su reclamo, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

b).- Posición de la Administración demandada

El representante del Gobierno de Mendoza solicita el rechazo de la acción, sobre la base de considerar que no existe un derecho subjetivo en cabeza de la actora para el reconocimiento de la antigüedad pretendida, durante el período de tiempo que no era empleada pública. Remarca a su vez, la contradictoria actitud de la actora que se agravia de un régimen de locación de servicios que ha consentido y del que se ha beneficiado. 

Luego de formular una negativa general y particular, expresa su versión de los hechos y afirma que la actora, en sede administrativa jamás cuestionó la legitimidad de los contratos de locación de servicios a los que estuvo sujeta, como tampoco que haya mediado desviación de poder en su instrumentación.

Sostiene que durante más de diez años la actora percibió honorarios del estado Provincial en total conformidad con el régimen que hoy censura, sin reparos, reserva alguna o reclamos administrativos de ningún tenor. Por consiguiente, asevera que ha existido un evidente y voluntario sometimiento al régimen normativo cuya nulidad hoy reclama.

Finalmente, plantea defensa de prescripción respecto del reclamo de pago de remuneraciones con más la antigüedad acreditada en autos, desde el día que asumió como Juez de la Primera Cámara del Trabajo. Fundamenta este planteo en virtud de lo dispuesto por la Ley 6.502 que incorporó el art. 38 bis al Decreto Ley 560/73 estableciendo el plazo de dos años de prescripción relativos a créditos provenientes de las relaciones de empleo público.

Cita jurisprudencia, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y funda en derecho su contestación.

c).- Fiscalía de Estado

El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, contesta demanda y luego de realizar una síntesis del planteo formulado por la actora, expresa que si bien el art. 53 de la Ley 5126 habla de personal, debe agregarse a la letra de la ley, la interpretación hecha por la SCJM a través de la Secretaría Legal y Técnica (la antigüedad) “es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados…”. Explica que esta interpretación ya fue realizada por la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado, en análisis de casos de agentes que reunían años de antigüedad en organismos nacionales, pero no en carácter de contratados, ya que para los contratados, la regla aplicable es la enunciada ut supra.

En base a lo expuesto, asevera que la demanda debe ser rechazada por su improcedencia manifiesta, desde que gozan de plena legalidad y razonabilidad los actos administrativos cuestionados.

Ofrece prueba, cita jurisprudencia y funda en derecho su responde.

d).- Procuración General

El Señor Procurador General del Tribunal expresa que tuvo oportunidad de expedirse en un planteo similar al de autos en el precedente “Abagianos”, en el cual propuso que se rechace la demanda con fundamento en la autocontradicción en que incurre la actora con su reclamo, en consideración a que durante todo el período en que ahora se considera en relación de dependencia, suscribió sistemáticamente contratos de locación de servicios en que se fijaban pautas de desempeño, por el cual acordó recibir una contraprestación mensual en concepto de honorarios y mantenía el libre ejercicio de su profesión de abogada, situación ésta que se modificó cuando ingresó a la planta permanente del personal, fecha a partir de la cual mutó sustancialmente el régimen aplicable, correspondiendo la realización de aportes patronales como la vigencia de la incompatibilidad profesional reglamentaria.

No obstante ello, refiere que este Tribunal consideró que correspondía hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenó al Estado Provincial a efectuar los aportes previsionales que la actora generó con la contraprestación de sus servicios mientras estuvo contratada como mediadora.

En atención a esto último, el Ministerio Público estima que si esta Corte entiende aplicables a la especie las pauta fijadas en caso señalado, corresponde que se haga lugar a la demanda.  

II. PRUEBA RENDIDA

a) Instrumental:

1.- Se incorporó prueba instrumental a fs. 1/ 4;

2.- Actuaciones administrativas registradas en el Tribunal como: AEV N° 95481/19 (Foja de Servicio n° 4795 correspondiente a la actora); AEV  N° 90203 (Expte. n° DDP 2725 caratulado “De la Roza Bustos Elcira Georgina p/ reconocimiento de Antigüedad”).    

b) Informativa:

Informe del I.P.V. (fs. 95/816) consistente en: a) legajo personal de la actora; b) expediente n° 7279-I-2007; c) planillas de control horarios y constancias de marcación horaria.

            c) Testimonial:

Se tomaron las siguientes declaraciones testimoniales: Carlos Diego Pincolini (fs. 76/77 y vta.); Oscar Francisco Mazza (fs. 78 y vta.); Guillermo Javier Bianchi (fs. 80/81); Daniel Oscar Videla (fs. 81/82). 

III. SOLUCIÓN DEL CASO

            El aspecto medular sobre el que convergen las disímiles posiciones de las partes en la presente causa, radica en determinar si los servicios prestados por la actora bajo el régimen de contratos de locación de servicios cumplidos con anterioridad a su incorporación a la planta permanente del Estado como magistrada, deben ser tenidos en cuenta al efecto del cómputo del adicional por antigüedad que la misma percibe desde entonces.

            a).- Circunstancias fácticas relevantes que resultan probadas

            Con el fin de encontrar una solución adecuada al conflicto objeto de análisis, entiendo que resulta pertinente tomar en consideración las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas que surgen de los presentes obrados y de las actuaciones administrativas, conforme paso a detallar:

            1.- La Sra. De la Rosa Bustos ha prestado servicios mediante sucesivos e ininterrumpidos contratos de locación de servicios en el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, desde el 1 de marzo del año 1998 hasta el 31 de diciembre de 2003, realizando tareas de asesoramiento legal en el Programa de Arraigo de Puesteros en Tierras no Irrigadas en la Provincia de Mendoza y la aplicación de la Ley 6086 y su Decreto reglamentario (ver fs. 745, 760/761, 775/776 y demás documentación obrante en el expediente registrado como AEV n° 90203).

            Asimismo, la actora prestó servicios en el Instituto Provincial de la Vivienda bajo la modalidad de locaciones de servicios renovadas periódica e ininterrumpidamente, desde el 19 de enero del año 2004 hasta el 1 de junio del año 2008, fecha en la cual fue aceptada su renuncia por Resolución n° 408/2008 (ver fs. 394 y demás documentación obrante en el expediente registrado como AEV n° 90203, así como el legajo que rola a fs. 95/816 del expediente principal).    

            2.- El 30 de abril del año 2008, la actora fue designada Jueza de la Primera Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial y prestó juramento de ley el día 3 de junio del mismo año, momento a partir del cual comenzó a percibir adicional por antigüedad (ver fs. 301 y 313 del expediente registrado como AEV n° 90203 y fs. 1/3 del expediente registrado como AEV N° 95481/19).

            3.- El reclamo administrativo previo al presente proceso, fue iniciado el día 5 de noviembre del año 2010, en virtud del cual la actora solicitó que sean computados en el adicional por antigüedad, los servicios prestados en  forma ininterrumpida para el Gobierno de la Provincia de Mendoza desde el 1° de marzo del año 1998 hasta el 1° de junio del año 2008 (ver fs. 303/306 del expediente registrado como AEV n° 90203).

            La Sala Administrativa de esta Suprema Corte de Justicia, por Resolución de fecha 9 de marzo de 2015, rechazó la referida solicitud, por los motivos que allí se expresan (ver fs. 775/776 del expediente registrado como AEV n° 90203).

            b).- Mi opinión

Las actuaciones administrativas tenidas a la vista y analizadas, los hechos que involucran las mismas, el derecho aplicable y demás probanzas de la causa me llevan al  convencimiento de que la demanda debe ser admitida parcialmente. Explicaré los motivos que me llevan a esta solución.

En un caso sustancialmente análogo al presente (Expte. N° 105.785, caratulado: “ZAFFARONI, OSCAR Y OTS.  C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A." expresé, en disidencia, que la regulación genérica de los derechos, deberes y prohibiciones propios de los empleados públicos surgen del Decreto-Ley 560/73. Sostuve particularmente que el art. 15 de este cuerpo normativo general distingue de manera clara entre el conjunto de derechos a la «estabilidad», por un lado, del derecho a la «retribución justa» por el otro.

En esta línea, entendí que algunos derechos se derivan del primero -como el de «igualdad de oportunidad en la carrera», a los «traslados y permutas» o el «reingreso»-, pero nunca que derechos fundamentales como el de ser retribuido por el trabajo prestado alcancen solamente al personal de la planta permanente, pues ello es contrario hasta con el texto expreso de la misma norma jurídica (art. 15, 2º párr.).

Por tanto, expuse en el citado voto, así como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán” diferenció con toda claridad los presupuestos y alcances del derecho a la «estabilidad del empleado público» del otro consistente en «la protección contra el despido arbitrario»; aquí y ahora, este Tribunal no debe confundir los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público de los otros derechos, distintos pero con igual rango constitucional, como ser: el derecho a una «retribución justa» y el derecho a «igual remuneración por igual tarea» (Fallos 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, «a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (C.S.J.N., in re “Cerigliano”, Fallos 334:398).

De esta manera, al igual que en el citado caso, aquí también son precisamente estos derechos -y no tanto la estabilidad- los que han sido alegados por la actora y cuyo alcance corresponde determinar en autos. 

Por añadidura, resulta valioso recordar que el derecho a una retribución justa tiene expreso reconocimiento en el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al establecer que la «remuneración» debe proporcionar al trabajador «un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie». Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que toda persona que trabaja tiene derecho, «sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual» (Art. 23, inc. 2), como así también «a una remuneración equitativa y satisfactoria» que le asegure a él y a su familia una existencia digna (inc. 3). De un modo similar lo dispone el art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Del mismo modo, el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 100 (1951) sobre igualdad de remuneración, expresa que las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan deben resultar de evaluaciones objetivas de los trabajos que han de efectuarse. De lo contrario tales diferencias pueden constituirse en discriminatorias y, por ende, contrarias al principio de igualdad. A tales efectos el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, establece que el término «discriminación» comprende no solamente a la «distinción, exclusión o preferencia» basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, sino también a «cualquier otra que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación» (inc. b).

Particular relevancia reviste, en la especie, determinar si los «servicios» prestados por la actora bajo el régimen de locación civil predispuesto por la Administración, previo a su incorporación a la planta permanente, encuadran o no en la hipótesis prevista en el artículo 9º de la Ley 4322 -norma considero aplicable en el caso y no la Ley 5126 referida en la demanda- toda vez que su texto expresa: “A partir del 1 de enero de cada año este personal percibirá en concepto de Adicional por Antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos con sesenta centésimos por ciento (2,60%) de la asignación del cargo correspondiente a su situación de revista. La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales. Para los Magistrados este adicional se calculara sobre el importe equivalente a la suma de la asignación del cargo más el adicional por Magistratura Constitucional correspondientes a su situación de revista” (Texto según Ley Nº 5973, Art. 42, B.O.:. 31/03/1993).

            La única limitación prevista por la normativa citada, consiste en que la determinación de la antigüedad total de cada agente se hace computando “los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.” A su vez, se colige de ello que la norma no distingue entre trabajadores con estabilidad o contratados, de manera que no puede hacerse semejante distinción donde la ley no lo ha hecho, máxime cuando la misma resultaría en perjuicio de los derechos del trabajador.

            Sobre la cuestión se ha señalado que el personal «contratado» se encuentra en una situación compleja, en el sentido que no es de planta o de carrera y está vinculado por un contrato que se define expresamente como de naturaleza temporal (GORDILLO, Agustín. “Tratado de derecho administrativo”. 10ª edición. Ed. F.D.A. Buenos Aires. 2009.  Pág. XIII-7).

            Dicha complejidad deriva no sólo de posibles desviaciones que la Administración pudiera cometer en la aplicación del régimen para el personal transitorio -cuya contratación autoriza el art. 8 del Decreto-Ley 560/73- sino, especialmente, porque tal personal contratado puede serlo también bajo un régimen de Derecho privado, lo cual conduce a la difícil cuestión de resolver en la práctica si tal contratación, bajo el nomen iuris del contrato de locación de servicios (o de obra), en realidad cubre una verdadera relación de trabajo dependiente.

            Esta situación ha llevado a concluir que corresponde desplazar la noción de «contrato de empleo público», para dar paso a una más amplia, la de «relaciones de empleo público»; en la cual el término «público» no se vincula con el régimen aplicable, sino con el carácter de las actividades que llevan a cabo los agentes y por el sujeto empleador (IVANEGA, Miriam. “Las relaciones de empleo público”. 1ª edición. Ed. La Ley. Buenos Aires. 2009. Pág. 101).

            Tal como lo expresé en “Zaffaroni” puede observarse que el planteo de la actora no es exclusivo del ámbito mendocino sino que, también, ha sido objeto de debate en otras provincias y en el ámbito federal. Respecto a este último llama la atención la ausencia de precedentes jurisprudenciales en las publicaciones especializadas. Esto puede obedecer a dos posibles respuestas: una, que tanto los «contratados» como sus representantes gremiales han renunciado a que se les reconozcan a los efectos de la antigüedad los servicios prestados bajo un régimen de locación previo a su incorporación a la planta permanente de personal de la Administración; o, la otra, que la Administración ha terminado por reconocer el carácter laboral de la mayoría de tales «locaciones» que luego continuaron en relaciones de empleo público permanente. La experiencia, sumado a lo írrito de admitir una renuncia general y anticipada de derechos, me inclinan por dar validez a la segunda respuesta por sobre la primera.

            Específicamente –expuse en la causa supra citada- en el campo del Derecho Público Provincial comparado, ha sido difundida la resolución adoptada por la Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa “Fernández Trillo, Luz María y ot. c. I.O.M.A. s. pretensión anulatoria”, resuelta por el Juzgado en lo contencioso administrativo n° 1 de La Plata (Expte. N° 8.184, sentencia del 6-12-2007, RAP, N° 57/58, pág. 138) y que fue confirmada por la Cámara de Apelación en lo contencioso administrativo del mismo departamento judicial acuerdo ordinario del 4-3-2010). El tema central radicaba en determinar si el periodo durante el cual las actoras se habían desempeñado en el ámbito estatal provincial -Instituto de Obra Médico Asistencial- bajo la condición de practicantes rentadas, era útil una vez designadas como agentes públicas de dicha repartición comprendidas en el régimen estatutario -Ley 10.430- a los fines del cómputo de la antigüedad para el cálculo del consecuente adicional y la licencias anual.

            En el caso de la provincia de Buenos Aires, el art. 25, inc. b) del Decreto 4.161/96, reglamentario del art. 8 de la Ley 10.430 –en el que se regula lo relacionado al adicional por antigüedad-, con un criterio más restrictivo que la legislación mendocina antes citada, establece que se computan “todos los servicios prestados en relación de dependencia…”.

            La justicia bonaerense hizo lugar al pedido de las actoras puesto que, según se dijo, «debe acreditarse una relación de dependencia en los servicios prestados en la administración pública, para el cálculo de la antigüedad, mas no resulta indispensable que se trate, en rigor, de una relación de empleo público».

            Dicho esto, así como lo sostuve en el referido precedente, específicamente en el ámbito provincial mendocino y en lo que me parece definitorio para la resolución del caso, lo real y cierto es que la controversia acerca del carácter laboral dependiente de los servicios prestados por la actora -previo a su pase a la planta permanente conforme el régimen propio del empleo público- ya está resuelta.

            En efecto, ha quedado acreditado en autos y está fuera de discusión que la actora prestó servicios bajo la modalidad de “locaciones de servicios” renovadas periódica e ininterrumpidamente, para el Gobierno de la Provincia de Mendoza, desde el 1° de marzo del año 1998 hasta el 1° de junio del año 2008, pasando a formar parte de la planta permanente del personal, luego de haber sido designada por concurso Jueza de la Primera Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, cumpliendo tales funciones desde el día 3 de junio del año 2008.

            Así entonces, acreditadas tales circunstancias, a los efectos de la remuneración, no cabe discriminar si los servicios o labores fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que tal inteligencia no surge de la ley ni cabe que sea realizada por el intérprete en respeto a los tratados internacionales que vedan efectuar discriminaciones que atenten contra el derecho a una remuneración justa y al principio de igual salario por igual tarea.

            En conclusión, reconocido el carácter laboral de las locaciones, de ello no puede menos que seguirse la consiguiente consideración de lo ya «trabajado» como antigüedad en el empleo, para todos los efectos, tanto para determinar una indemnización, como para acreditar experiencia previa en la función e idoneidad a los efectos de un concurso de ascenso, y también, del mismo modo, al objeto del cálculo de la remuneración.

            Finalmente, resta mencionar que en lo referido al cuestionamiento formulado por la actora, respecto a la legitimidad de los actos jurídicos por los cuales, la administración pública provincial llevó a cabo sucesivas contrataciones, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto y considerando el modo por el que se resuelve la controversia suscitada, entiendo que se ha tornado inoficioso su tratamiento.

            Defensa de prescripción

            La demandada ha planteado defensa de prescripción, sobre la base de lo dispuesto por el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73, respecto del reclamo de pago de remuneraciones con más la antigüedad desde el día que asumió como Jueza de la Primera Cámara del Trabajo.

            Entiendo que le asiste parcialmente razón en este punto a la Administración, toda vez que la actora asumió como magistrada el día 3 de junio del año 2008 e inició el reclamo administrativo el día 5 de noviembre del año 2010. De allí que, en virtud de lo dispuesto por la citada norma legal, no corresponde hacer lugar a las diferencias salariales resultantes del cómputo de su antigüedad desde el día que la actora asumió como magistrada, tal como ella lo ha solicitado, sino que las mismas prosperan retroactivamente hasta el día 5 de noviembre del año 2008, encontrándose prescripto el período comprendido entre el 3 de junio y el 4 de noviembre del año 2008.

            Por ello, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda.

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión el Dr. ADARO adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

            SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EN VOTO AMPLIATORIO EL DR. PÉREZ HUALDE DIJO:

            Adhiero al voto de mi colega preopinante, no obstante lo cual debo aclarar que si bien la solución aquí  propiciada resulta diversa a la que propuse con mi voto en el fallo citado más arriba, in re “Zaffaroni” (L.S. 460-237), como también la que expresé recientemente en “Perelman” (sent. del 31.07.2017 en expte. n° 13-02859528-4), ello se debe al criterio restrictivo que entiendo debe aplicarse respecto del asunto aquí controvertido, cuando el modo de ingreso del agente a la planta de la Administración Pública se produce como consecuencia de acuerdos paritarios, situación diversa a la traída a estudio del Tribunal en esta causa, en que se trata de una agente pública que ingresó a la Magistratura luego de someterse al trámite constitucional previsto a tal efecto, lo que implica -en lo que aquí interesa- haber rendido los exámenes correspondientes al concurso respectivo para acceder al cargo, razón por la cual no debe aplicarse tal restricción vinculada a acuerdos colectivos que no previeron la generación del derecho al cómputo de la antigüedad por servicios prestados durante la locación de servicios del ingresante, sino que en este caso debe aplicarse lisa y llanamente las previsiones contenidas en el artículo 9 de la Ley n° 4322 (según su texto dado por el art. 42 de la Ley n° 5973), conforme se interpreta en el voto al que aquí adhiero -con la salvedad mencionada no aplicable en este caso-.

            Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PALERMO, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa deducida a fs. 5/29 por la Sra. De la Rosa Bustos, Elcira Georgina y en consecuencia, anular la Resolución dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, de fecha 9 de marzo de 2015, obrante en autos DDP N° 2725. De allí que resulta procedente ordenar a la Administración que dicte el acto administrativo por el cual reconozca, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para el Gobierno de la Provincia de Mendoza desde el 1° de marzo del año 1998 hasta el 1° de junio del año 2008.

Asimismo corresponde hacer lugar al pago de diferencias salariales resultantes entre el sueldo que ha percibido efectivamente la actora y el que debió percibir de acuerdo a las consideraciones realizadas supra, desde el día 5 de noviembre del año 2008, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Decreto Ley 560/73. Debido a que la privación de diferencias salariales no tuvo lugar de una sola vez sino periódicamente, serán calculados los intereses correspondientes para cada período mensual desde el vencimiento de cada diferencia no percibida hasta su efectivo pago.

En relación a la liquidación definitiva a efectuar respecto de los intereses pertinentes, y en aras de resguardar la seguridad jurídica frente a soluciones contrapuestas en menoscabo de derechos constitucionales, corresponde diferir pronunciamiento hasta tanto recaiga sentencia en el expediente N° 13-00845768-3/1 caratulado: “CITIBANK N.A EN J: "28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO" P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN” convocado a Tribunal Plenario a fin de mantener o modificar la doctrina sobre los intereses fijada por esta Corte en el Plenario “Aguirre”.

Atento a lo referido precedentemente se supedita el cumplimiento de la ejecución de la sentencia hasta que se integre la presente de oficio con el pronunciamiento sobre intereses.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ADARO y PÉREZ HUALDE adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, dijo:

Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ADARO y PÉREZ HUALDE adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:  

Mendoza, 23 de agosto de 2016.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, 

            R E S U E L V E:

           1°).- Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa deducida a fs. 5/29 por la Sra. De la Rosa Bustos, Elcira Georgina y en consecuencia, anular la Resolución dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, de fecha 9 de marzo de 2015, obrante en autos DDP N° 2725.

2°).- Ordenar a la Administración que dicte el acto administrativo por el cual reconozca, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para el Gobierno de la Provincia de Mendoza desde el 1° de marzo del año 1998 hasta el 1° de junio del año 2008.

3°).- Condenar a la demandada a practicar liquidación y realizar el pago a la actora de las diferencias salariales resultantes entre el sueldo que ha percibido efectivamente y el que debió percibir desde el día 5 de noviembre del año 2008 hasta su efectivo pago, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Decreto Ley 560/73. Debido a que la privación de diferencias salariales no tuvo lugar de una sola vez sino periódicamente, serán calculados los intereses correspondientes para cada período mensual desde el vencimiento de cada diferencia no percibida hasta su efectivo pago, todo ello, conforme a las pautas contenidas en la Segunda Cuestión.

           4°).- Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).

           5°).- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

           6°).- Remitir las actuaciones administrativas a origen.

           7°).- Dése a conocer a la Caja Forense y a Administración Tributaria Mendoza, a los efectos  previsionales y fiscales pertinentes.

           8°).- Para el cumplimiento de lo resuelto la demandada cuenta con el plazo del art. 68 de la ley 3918.

  Notifíquese.

GWC