foja: 94

CUIJ: 13-03799203-2()

MUÑOZ ALBA EDITH C/ DIRECCION NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA (DINAF) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103838600*

En Mendoza, a los cinco días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-03799203-2, caratulada: “MUÑOZ ALBA EDITH C/ DIRECCIÓN NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA (DINAF) S/ A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 93 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. OMAR A. PALERMO; segundo: Dr. JOSE V. VALERIO; tercero: Dr. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES:

A fs. 1/10 y vta. se presenta, a través de su representante legal, la señora Alba Edith Muñoz, invocando denegatoria tácita, y solicita se condene a la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (Di.N.A.F.) a que proceda al correcto encuadramiento de su función, en su calidad de Jefa del Programa CDIYF, en el cargo “Jefe de Departamento 2° Nivel”, Clase 15, Agrupamiento 7, Tramo 2–Personal de Supervisión–Subtramo 05, con el adicional por Mayor Dedicación. Asimismo solicita se abonen las diferencias salariales y adicionales que corresponden al cargo cuyas funciones desempeña a partir de su designación en fecha 11 de diciembre de 2006 desde los dos años anteriores a la fecha de inicio del reclamo y hasta el efectivo pago con más los intereses legales calculados conforme la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

A fs. 13 se emplaza a la demandada a que remita las actuaciones administrativas referidas, las que son agregadas a fs. 23, registradas en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20.

A fs. 24 se resuelve separar del conocimiento de la presente al Dr. Mario Daniel Adaro e integrar la Sala con el Dr. Jorge H. J. Nanclares.

A fs. 29 y vta. se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria.

A fs. 34/36 y vta. contesta la DiNAF solicitando el rechazo de la acción con costas.

A fs. 38 se da vista de la presente a Fiscalía de Estado, obrando su contestación a fs. 39/41.

A fs. 44/45 la actora responde el traslado conferido a fs. 43.

Admitidas y producidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes a fs. 82/87, dictamina el Sr. Procurador General a fs. 89/90.

A fs. 92 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 93 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A.- Posición de la accionante.

A fs. 1/10 y vta. se presenta, a través de su representante legal, la señora Alba Edith Muñoz, invocando denegatoria tácita, y solicita se condene a la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (Di.N.A.F.) a que proceda al correcto encuadramiento de su función, en su calidad de Jefa del Programa CDIyF, en el cargo “Jefe de Departamento 2° Nivel”, Clase 15, Agrupamiento 7, Tramo 2–Personal de Supervisión–Subtramo 05, con el adicional por Mayor Dedicación. Asimismo solicita se abonen las diferencias salariales y adicionales que corresponden al cargo cuyas funciones desempeña a partir de su designación en fecha 11 de diciembre de 2006 desde los dos años anteriores a la fecha de inicio del reclamo –12/07/2007– y hasta el efectivo pago con más los intereses legales calculados conforme la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

Explica que comenzó a prestar servicios como Jefe del Programa Centros de Desarrollo Infantil y Familia (CDIYF) a partir del 11 de diciembre de 2006, designada por Resolución N° 002989 del 29 de diciembre de 2006.

Agrega que en fecha 12/07/2007 inició reclamo a los efectos de que se proceda a su jerarquización y se cancelen las diferencias salariales correspondientes, el que tramitó por Expediente N° 3148-M-08-77730 “MUÑOZ ALBA / SOL. JERARQUIZACIÓN”.

Manifiesta que en las mencionadas actuaciones administrativas la Directora General de la Di.N.A.F. solicitó su jerarquización y que, asimismo, obran dictámenes favorables a su pretensión por parte de Asesoría Letrada de la entidad y Fiscalía de Estado. No obstante, no obteniendo respuesta favorable, cinco años después de iniciado el reclamo reiteró su solicitud y que la deuda contenga los intereses respectivos desde que asumió sus funciones. Detalla que ante la denegatoria tácita del mismo, con fecha 23/10/2013 presentó recurso de alzada ante el Gobernador –el que diera origen a las actuaciones N° 14401-M-2013-00020–, el que tampoco fue resuelto, dando motivo a la presente acción.

Por último, plantea la inconstitucionalidad de la Ley N° 7.198.

Cita jurisprudencia, ofrece pruebas, funda en derecho y formula reserva del caso federal.

Al contestar la vista del art. 46, informa que desde que fue designada el 01/12/2012, se encuentra percibiendo la función jerárquica, la clase 0015, como Jefa de Departamento, de 2° nivel del Programa C.D.I.yF.

B.- Posición de la demandada.

La Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia, por intermedio de su apoderado, contesta la demanda solicitando el rechazo de la acción, con costas.

Detalla actuaciones específicas del procedimiento administrativo dado en el marco de los expedientes 3148-M-2007-77730 y 14401-M-2013-00020, exponiendo que, en virtud de su actuación, la Di.N.A.F. tuvo voluntad de reconocer al agente el reclamo de clase conforme las funciones asignadas y sus derechos constitucionales a igual remuneración por igual tarea, derecho a la propiedad y a la retribución justa, pero que ello no pudo efectivizarse por cuestiones presupuestarias, decretos gubernamentales y decisiones de la Administración Central.

Estima que la interesada debería haber atacado la normativa que suspendió la efectivización de su derecho subjetivo toda vez que la administración no puede apartarse de la misma por imperio del principio de legalidad.

Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal.

C- Posición de Fiscalía de Estado.

En su contestación, sostiene que su intervención se limitará a controlar la actividad probatoria y, eventualmente, si resultara necesario, asumirá la representación del interés fiscal a los efectos de probar las circunstancias que favorezcan al mismo. Adhiere a la prueba ofrecida por la accionada. Hace reserva del Caso Federal.

D- Dictamen del Procurador General.

El Procurador General del Tribunal dictamina que, atento las circunstancias analizadas, corresponde hacer lugar a la demanda a efectos de disponer el encasillamiento pretendido y el pago de las diferencias salariales adeudadas desde la fecha fijada en la Resolución de asignación de funciones. Funda su opinión en que a la actora se le asignaron en forma expresa las funciones que desempeña, que la accionada ha reconocido su derecho y que las limitaciones presupuestarias invocadas por ésta no pueden serle válidamente opuestas a aquella de conformidad con la Jurisprudencia de este Tribunal.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental:

            1) Expedientes N° 3148-M-2007 y N° 1440-M-2013, registrados en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20.  

B) Informativa:

A fs. 63/64 obra oficio informado por la demandada (Departamento de Personal de DiNAF). Informa la situación que revista la actora: personal de planta permanente de la Repartición desde el 03/07/1988, en el Régimen 15- Agrupamiento 7- Asistencia a la Ancianidad, Minoridad y Discapacidad- Tramo 01- Sub tramo 02- preceptor- clase 0010; y que percibe Función Jerárquica en el régimen 15- Agrupamiento 1- Administrativo y Técnico- Tramo 03- Sub tramo 08- Jefe Departamento 2° Nivel- Clase 15 (fs. 64). Agrega que por Resolución N° 002989 de fecha 29/12/2006 (copia fiel a fs. 63) se le asignaron funciones de Jefa del Programa Centro de Desarrollo Infantil y Familia, a partir del 11/12/06, y que en el organigrama vigente sigue existiendo el cargo y la dependencia.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

Atento a como ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto denegó tácitamente a la actora el pago de diferencias salariales por el reencasillamiento jerárquico solicitado durante el período 11/12/2006 - 30/11/2012.

a.      Marco de situación.

Previo al análisis de las pretensiones de las partes, corresponde verificar las circunstancias no controvertidas, conforme la prueba rendida en la presente. Así, en el marco de situación dado en el procedimiento administrativo resulta acreditado:

* Que la Sra. Muñoz reclamó en numerosas oportunidades la efectivización de su reclamo de jerarquización y pago de diferencias salariales (conf. fs. 01, 94, 110, 135/140, 143/145 y 148 del Expediente N° 3148-M-2007 y fs. 155/160 del Expediente N° 14401-M-2013, registrados ambos en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

            Así, el 12/07/2007 la actora reclamó a la Gerencia de Niñez y Adolescencia de la D.I.N.A.A.D.yF. la recategorización correspondiente a la función jerárquica que cumplía como Jefa del Programa C.D.I.yF. Posteriormente, presentó pedidos de “pronto despacho” en fechas 15/06/11 y 08/05/2011. A raíz de las reiteradas postergaciones de inclusión de su pedido en las normas presupuestarias, el 23/10/2012 interpuso reclamo administrativo ante la Directora de la entidad. Conforme los movimientos de la pieza administrativa en el sistema MeSAS, el 01/12/2012 comenzó a percibir la Función Jerárquica pretendida y el ítem “Mayor Dedicación”.

            No obstante ello, interpuso recurso de alzada ante el Gobernador de la Provincia a efectos de que se revoque por contrario imperio la denegación tácita de su anterior reclamo y se dé íntegro cumplimiento al mismo, con más intereses legales.

* Que diversas autoridades de la Di.N.A.F. se expidieron en forma favorable a su reclamo en varias ocasiones (conf. fs. 01 vta., 08, 15/16, 20/30, 54 y 127 del Expediente N° 3148-M-2007, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

            Por caso, con fecha 13/07/2007, la Lic. Ana C. Rosich, Gerente del área de Niñez y Adolescencia, solicitó a Secretaría Técnica que considerase la situación planteada por la actora, expresando que “[…] considera muy importante la concreción del pedido presentado, ya que en la actualidad realiza una tarea de alto nivel de compromiso y responsabilidad […]”.

            El 11/07/2008, el Jefe del Departamento de Personal de la entidad solicitó a la Sección Liquidaciones la realización del cálculo anualizado con respecto a lo reclamado.

            El 02/09/2008, el Director-Presidente de la accionada solicitó a la Dirección General de Gestión Económica Administrativa y Financiera del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad la jerarquización de la Sra. Alba Muñoz, acompañando planilla de “Visto Bueno”.

            Luego de la ratificación de costos y la planilla de autorización realizada por la Sección de Liquidaciones, con fecha 09/11/2009 la Directora General de la Di.N.A.F. solicitó a la Dirección de Administración y Recursos Humanos del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad la excepción al Decreto-Acuerdo 2101 debido al tiempo de desempeño como Jefa del Programa C.D.I.yF. de la Sra. Muñoz y a la época de inicio del expediente.

            En fecha 26/02/2010, la Directora General y el Secretario Administrativo de la entidad demandada solicitaron nuevamente la jerarquización de la actora a la Dirección de Administración del Ministerio de Desarrollo Social, incluyendo planilla de “Visto Bueno”.

* Que los cuerpos asesores de la demandada directa y del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad (MDHFyC)  aconsejaron la procedencia del pedido de la actora (conf. fs. 70, 76 y 91, 101 del Expediente N° 3148-M-2007, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

            En este sentido, el 21/04/2010 la Dirección de Asuntos Legales (MDHFyC) recomendó, dado el tiempo transcurrido desde la presentación inicial, darle “carácter de preferente despacho” e imprimirle el trámite del art. 25 de la Ley N° 8.154 (de Presupuesto).

            Con fecha 29/11/2010, la Asesora Letrada de la Di.N.A.F., Dra. Laura Pons, entendió procedente el reclamo de la actora, “en virtud de las funciones que efectivamente desempeña en el cargo que cumple” y dadas las constancias de las actuaciones administrativas.

            Nuevamente la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio referido dictaminó con fecha 11/04/2011 sobre la procedencia legal del reclamo, considerando de aplicación al caso el art. 27 de la ley n° 8265 y recomendando “efectuar todos los actos útiles necesarios a fin de continuar el curso favorable que ya posee el expediente” y otorgarle “carácter de URGENTE DESPACHO”.

* Que Fiscalía de Estado se expidió a favor del reescalafonamiento y pago de diferencias salariales correspondientes a la actora, aconsejando el dictado del acto administrativo respectivo “sin más trámite” (conf. fs. 92 del Expediente N° 3148-M-2007, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

* Que, a pesar de haber informado la Directora General de Administración y Recursos Humanos (MDHFyC) que a la fecha 14/10/2008 se contaba con la partida necesaria para afrontar el trámite solicitado, y ante la existencia de cargos vacantes, se postergó la concreción del reclamo de la actora en base al “argumento presupuestario” (conf. fs. 11, 13, 14, 17, 26, 31, 40/53, 89/90, 98, 101/102 del Expediente N° 3148-M-2007, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

            Así, conforme Resolución n° 001149 del 14/07/2008, estando vacante el cargo de la agente Francisca Marta Alvaro, se remitió imputación preventiva de cargos al Contador General de la Provincia.

            No obstante, la referida Dirección informó sobre la vigencia del Decreto n° 2101/09 y del Memorando n° 7 de la Contaduría General de la Provincia y sugirió que, salvo mejor criterio, se reactive el trámite para el ejercicio 2010 “si las condiciones legales y presupuestarias lo permiten”.

            Atento el transcurso del tiempo y la postergada inclusión en partidas presupuestarias del derecho de la Sra. Muñoz, el Jefe del Departamento de Personal de la D.I.N.A.F. requirió a Liquidaciones en fecha 18/02/2010 se realicen los cálculos del cargo que le corresponde a la actora, así como una nueva valoración de las vacantes producidas.

            Por Subdirección de Presupuesto del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad se actualizó el cálculo de la deuda al año 2011 y se encuadró el trámite en el art. 27 de la Ley N° 8.265, expidiendo Servicios Administrativos de la demandada el sub-volante de imputación preventiva con fecha 09/03/2011 (conf. fs. 89/90 del Expediente N° 3148-M-2007, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

            La Contadora a cargo de la Dirección General de Administración manifestó que, si bien el trámite de la agente fue incorporado en el presupuesto del año 2011, los incrementos salariales en liquidación “han variado las proyecciones de las partidas, entre ellas la de Personal” y que, habiendo solicitado refuerzos en las partidas pertinentes por los acuerdos paritarios celebrados a la época y no siendo recibidos los mismos, las proyecciones de partida no alcanzarían para dar curso al reclamo. Asimismo, recordó la vigencia del art. 46 de la Ley de Responsabilidad Fiscal N° 7.314.

            Posteriormente, en nuevo dictamen, Asesoría Letrada se expresó sobre el reconocimiento del reclamo de la Sra. Muñoz, encuadrándolo en la norma presupuestaria del año 2011 y aclarando que, de no encontrarse presupuestado el gasto para atenderlo podría ser aplicable el art. 46 de la Ley N° 7.314. Teniendo en vista ello, la Dirección General de Administración informó que a la fecha –07/11/2011– “no es posible continuar con la tramitación del reclamo”.

* Que, luego de interponer reclamo administrativo, recién a partir del 01/12/2012 la actora comenzó a percibir el ítem “función jerárquica” en el cargo de Jefe de Departamento de 2° Nivel, clase 15, así como el ítem Mayor Dedicación (conf. fs. 64 de autos y fs. 106/109, 113/120, 123/126, 135/140, 143/148 y 149/150 del Expediente N° 3148-M-2007, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

Habiendo incoado nuevo remedio en fecha 23/10/2012, el Jefe del Departamento de la Personal de la Di.N.A.F. solicitó la incorporación del cálculo correspondiente a su reclamo al ejercicio 2012. Así, se realizaron y agregaron nuevos cálculos sobre la jerarquización de la agente, incluyendo intereses conforme dictamen de Asesoría Letrada de la demandada, y se hizo nueva imputación preventiva de cargos, planilla de transformación de cargos y planilla de autorización.

En el curso del reclamo mencionado, el Departamento de Personal de la Repartición demandada puso en conocimiento de Asesoría Letrada que la agente “actualmente está percibiendo la Función Jerárquica en el cargo de Jefe de Departamento de 2° Nivel clase 15 con funciones de jefa del Programa C.D.I.yF. desde el 01/12/12 […] además […]  está percibiendo el ítem de Mayor Dedicación”.

 Al dictaminar la Asesora Letrada de la D.I.N.A.F., consideró que debía tenerse en cuenta la Resolución Ministerial N° 1018 de noviembre de 2012, “por la cual se paga a partir de diciembre de la función Jerárquica solicitada” y el adicional mayor dedicación, y que en razón de ello el reclamo debe reconocerse por la deuda generada hasta diciembre de 2012. En relación a la tasa activa reclamada, entendió que su aplicación debe ser rechazada.

* Que la actora insistió en su petición respecto del pago de las diferencias salariales correspondientes con más intereses tasa activa BNA, ante la denegatoria tácita de su reclamo de fs. 135/140. En virtud de ello, con fecha 23/10/2013 interpuso recurso de alzada ante el Gobernador de la Provincia (conf. fs. 155/160, 169 y 171/178 del Expediente N° 14401-M-2013, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

La Asesoría Letrada del Ministerio de Desarrollo Social y Derechos Humanos aconsejó el rechazo formal del recurso interpuesto (marzo de 2014).

A su oportunidad (29/04/2014), Asesoría de Gobierno entendió que el recurso debía ser admitido formalmente y resolverse aplicando las disposiciones del art. 12 de la ley n° 7557. Asimismo, advirtió que la jerarquización solicitada, con más el adicional por mayor dedicación le ha sido concedida y se le está liquidando desde el 01/12/12, por lo que “el reclamo a tratar debe circunscribirse al período que va desde su designación (29/12/2006) hasta el 30 de noviembre de 2012” y que “deben liquidarse los intereses conforme a lo dispuesto en el plenario Aguirre”. En cuanto al fondo del reclamo, remitió su análisis al dictamen n° 139/2010, en que refirió que “debe estarse a la letra y espíritu de la Ley N° 7557, por tanto no corresponde reconocer las diferencias salariales peticionadas”.

* Que, pasados más de siete años del reclamo originario, nuevamente se actualizaron los cálculos de la diferencia salarial por jerarquización de la Sra. Muñoz entre el ítem 15-7-01-02 – Preceptor- clase 0010 y el ítem 15-7-02-05- Jefe de Departamento 2° Nivel- clase 0015, en el período del 11/12/2006 hasta el 30/11/12, solicitados en fecha 14/11/14 por el Jefe del Departamento de Personal. No obstante haber solicitado con fecha 14/05/2015 el Sr. Ministro de Desarrollo Social y Derechos Humanos el Visto Bueno del Gobernador de la Provincia, como excepción al art. 1° del Decreto 285/15 –prohibitivo de incrementos en la partida de personal– a fin de dar curso al reclamo de la actora, el Director de Recursos Humanos de dicho Ministerio informó sobre la imposibilidad de inclusión en el Ejercicio 2015 y la vigencia del art. 46 de la Ley N° 7.314 (conf. fs. 182/198 del Expediente N° 14401-M-2013, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 93.081/20).

b. Las pretensiones de las partes: la compatibilidad entre el derecho al reescalafonamiento y el argumento presupuestario.

La actora ha incoado acción procesal administrativa a efectos de que se ordene su jerarquización y se le abonen las diferencias salariales y adicionales correspondientes al cargo cuyas funciones desempeña desde el 11/12/2006 en virtud de la asignación de funciones resuelta por Resolución N° 002989 del 29/12/2006. No obstante, del procedimiento administrativo anterior resulta, como fuera expuesto en el apartado precedente, que el encasillamiento jerárquico solicitado tuvo lugar a partir del 01/12/2012 con el dictado de la Resolución Ministerial N° 1018 de noviembre de 2012, por la cual se liquida mensualmente (y desde dicha fecha) la función jerárquica solicitada en el cargo de Jefe de Departamento de 2° Nivel, clase 15, así como el ítem Mayor Dedicación.

En aparente resistencia, la demandada solicitó el rechazo de la presente acción, mas no negó, ni siquiera en forma categórica, los hechos y derechos vertidos por la accionante, sino que hizo una revisión del procedimiento administrativo y manifestó específicamente su voluntad –expuesta en dictámenes favorables y remisiones al Ministerio respectivo a fin de que se incluya presupuestariamente el reclamo– de reconocer a aquélla sus derechos constitucionales a igual remuneración por igual tarea, a la propiedad y a una retribución justa de acuerdo al cargo y función que ejerce.

Es dable considerar que la demora en el reencasillamiento y consecuente pago de la función jerárquica y demás adicionales no puede serle imputable a la accionante, toda vez que impulsó su reclamo de manera reiterada y agotó la vía administrativa sosteniendo sus pretensiones. Pues es el Estado quien encabeza el deber de encauzar las respuestas concretas que da a los reclamos que formula la ciudadanía, y no al revés. Así, viene al caso la idea de tutela efectiva, que no se construye sobre la inactividad de quien formaliza una reclamación en sede administrativa –o ulteriormente, en sede judicial– sino sobre las respuestas que por la regla competencial debe dar, de manera fundada, la autoridad administrativa. Ello debe entenderse en el marco de los principios y normas rectores que surgen de los instrumentos internacionales constitucionalizados a partir de 1994, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema (conf. Arts. 8° y 25.2.a, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 14.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que sustentan el principio de tutela efectiva en el Estado Constitucional y Convencional de Derecho.

Por ello, la obstaculización, negación y/o postergación de la Administración en la inclusión de reclamos de particulares –máxime, reconocidos– en ejercicios presupuestarios no resultan óbice para la justiciabilidad de derechos sociales, económicos y culturales, como los que en la especie pretende la actora.

Se sostiene con habitualidad que tales derechos tienen como contrapartida la prestación de bienes y servicios. Es más, se suele denominar a éstos “derechos-prestación”, mas la prestación no agota la entidad de estos derechos. Esta discusión involucra, como forma de distinción por oposición, a los derechos civiles y políticos, que han sido llamados “derechos-libertades” o “derechos de autonomía”. Así, la diferenciación a la que se apela es que los derechos-prestación establecen obligaciones positivas, de modo que su cumplimiento depende de la disponibilidad de recursos cuya administración es atribución de las autoridades políticas, y no de los tribunales. En cambio, los derechos-libertades implican la imposición de límites al monopolio de la coacción estatal, es decir que resguardan la autonomía individual frente a las arbitrariedades del poder estatal, imponiendo obligaciones negativas o de no-hacer.

Esta dicotomía es falsa, por cuanto todos los derechos tienen un costo y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles no se agotan en obligaciones de abstención por parte del Estado: exigen conductas positivas, tales como la reglamentación –destinada a definir el alcance y las restricciones de los derechos–, la actividad administrativa de regulación, el ejercicio del poder de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas por parte del Poder Judicial en caso de vulneración, la promoción del acceso al bien que constituye el objeto del derecho. Baste repasar mentalmente la gran cantidad de recursos que destina el Estado a la protección del derecho de propiedad: a ello se destina gran parte de la actividad de la justicia civil y penal, gran parte de la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble, automotor y otros registros especiales (ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Gargarella, R. (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, T. II, Derechos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 973-974).

Se ha señalado que “[...] el presupuesto debe ajustarse a la satisfacción prioritaria e incondicional de los derechos constitucionales, y no a la inversa”, pues en este último caso “[...] lo que –constitucionalmente– quedaría en problemas sería la validez misma del presupuesto” (GARGARELLA, R., “Como no debería pensarse el derecho a la igualdad. Un análisis de las opiniones disidentes en el fallo Reyes Aguilera”, Jurisprudencia Argentina, IV (2007), pp. 733-734). En la misma inteligencia, se ha cuestionado el argumento presupuestario en el sentido de que, de admitirse una mutación en la jerarquía de nuestro orden jurídico, al depender la efectividad de los derechos declarados por la Constitución de qué decida la ley de presupuesto, caducaría la supremacía jurídica en tanto, en los hechos, la norma presupuestaria tendría una jerarquía mayor. Y se ha planteado el siguiente interrogante: “[…] ¿es legítimo que el respeto de los derechos constitucionales básicos no sea irrestricto, al depender su efectividad de las decisiones públicas presupuestarias?”, afirmándose luego: “[…] los derechos reconocidos se encuentran protegidos sí y sólo sí hay recursos suficientes para ello. Es decir: las obligaciones públicas no son irrestrictas, sino que dependen de la cantidad de recursos disponibles” (CORTI, H., “Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución”, LA LEY 1997- F, 1033).

En virtud de lo expuesto, el argumento presupuestario de la demandada no puede serle opuesto a la accionante como limitación o retardo en la efectivización de los derechos que reclama en la presente, por lo que debe rechazarse. Máxime si se tiene en cuenta las constantes solicitudes de reconocimiento de su petición –formuladas por la demandada y por otros funcionarios del Poder Administrador y de Fiscalía de Estado–, la existencia de cargos vacantes y los cálculos reiterados de las liquidaciones correspondientes a medida que transcurrían los períodos presupuestarios sin que fuera incluido el reclamo de la actora en los mismos.

c. El derecho a una retribución justa y la jerarquización pretendida por la actora.

La Sala Primera de este Tribunal tiene dicho que, en el régimen del empleo público provincial, dentro de lo que genéricamente se denomina “derecho a la carrera”, se debe diferenciar entre el derecho a estar correctamente encasillado, por un lado, del derecho al ascenso o a la promoción, por el otro (ver L.S.: 452-27, 465-1).

El primer aspecto se relaciona con el derecho que tiene todo trabajador a “igual remuneración por igual tarea” (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado “conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo”, de modo que “a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe” (art. 20, Decreto Ley 560/73).

Como ya expresara en otra oportunidad, “[…] el derecho a una «retribución justa» tiene expreso reconocimiento y jerarquía constitucional. El art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que la «remuneración» debe proporcionar al trabajador «un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie». Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que toda persona que trabaja tiene derecho, «sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual» (Art. 23, inc. 2), como así también «a una remuneración equitativa y satisfactoria» que le asegure a él y a su familia una existencia digna (inc. 3). De un modo similar lo dispone el art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”. Además, el plexo normativo descripto “[…] se completa con el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 100 (1951) sobre igualdad de remuneración, el cual manda que las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan deben resultar de evaluaciones objetivas de los trabajos que han de efectuarse. De lo contrario tales diferencias pueden constituirse en discriminatorias y, por ende, contrarias al principio de igualdad. A tales efectos el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, establece que el término «discriminación» comprende no solamente a la «distinción, exclusión o preferencia» basada en “motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, sino también a «cualquier otra” “que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación» (inc. b)” (conf. mi voto en disidencia en autos N° 105.785, “ZAFFARONI, OSCAR Y OTS. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.", sentencia del 21/11/2013).

Por su lado, “[…] la faceta referida “a la promoción o ascenso” (como lo menciona el art. 30 C.Prov.), si bien constituye otra derivación del derecho a la igualdad, ya que el personal tiene derecho a la “igualdad de oportunidades en la carrera” –es decir, a postular para “cubrir cada uno de los niveles y jerarquías previstos en los respectivos escalafones” (conf. arts. 16 y 41, Decreto Ley 560/73)–, lo es en relación con “la estabilidad del empleado público” (reconocida en el art. 14 bis de la C.N. y en el mismo art. 30 de la C.Prov.), ya que ésta implica no sólo el derecho a conservar el empleo sino también “la jerarquía y nivel alcanzados –entendiéndose por tales la ubicación en el respectivo régimen escalafonario–, los atributos inherentes a los mismos” (pero no es extensivo a las funciones asignadas si éstas no han sido acompañadas del respectivo decreto escalafonario; ver L.S.: 153-132; 196-200; 242-205; 283-463)” (conf. sentencia del 21/08/2014, autos Nº 110.421 caratulados “GUIÑAZÚ, LAURA C/ DIR. DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA S/ A.P.A.”).

d. Conclusión.

Siendo que, conforme las circunstancias acreditadas descriptas: 1) la actora venía cumpliendo las funciones de Jefa del “Programa Centros de Desarrollo Infantil y Familia” (C.D.I.yF.) desde el 11/12/2006 y que el 29/12/2006 el Director – Presidente de la entonces DI.N.A.A.D.YF. le asignó dichas tareas desde aquella fecha por norma legal N° 002989; 2) por Resolución Ministerial N° 1018 de noviembre de 2012 (que no obra en autos) se jerarquizó a la agente desde el 01/12/2012 y se le liquida y abona desde tal momento la función jerárquica solicitada y el ítem Mayor dedicación; 3) existían cargos vacantes; y que 4) a la fecha 14/10/2008 se contaba con la partida necesaria para afrontar el trámite solicitado; considero justo el reconocimiento de dicha jerarquización a partir del momento en que fueron asignadas sus funciones de Jefa, así como de las diferencias salariales reclamadas por todo el período en que tales no fueron percibidas.

Por lo tanto, concluyo que la actora tiene adquirido el derecho a ser recategorizada en la Clase 15, dentro del Agrupamiento 1 - Administrativo y Técnico – Tramo 03 – Subtramo 08 – Jefe Departamento 2° Nivel a partir del 11/12/2006.

En tanto se encuentra probado que percibe tal función jerárquica y el ítem Mayor Dedicación desde el 01/12/2012, corresponde que se le liquiden y abonen las diferencias salariales desde el 11/12/2006 y hasta el 30/11/2012. Ello debido a que la propia Administración reconoció y solicitó, conforme se ha expuesto en las circunstancias acreditadas durante el procedimiento administrativo, que la agente Muñoz tenía derecho al reencasillamiento de su función y a la percepción de las diferencias salariales en su consecuencia.

Los obstáculos presupuestarios alegados por la demandada no constituyen óbices para la solución propuesta, atento al análisis efectuado de los mismos en apartados anteriores.

            Así, y si mis distinguidos colegas de Sala adhieren a los fundamentos antes expresados, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa, debiendo reconocer las diferencias salariales que surgen de la re-liquidación de los haberes devengados a partir del reconocimiento del derecho de la actora.     

            ASÍ VOTO.

            Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSE V. VALERIO, DIJO:

Sobre la primera cuestión, comparto la solución propiciada por mi colega de Sala dejando debidamente aclarado en relación al tratamiento dado en el punto “c.- El derecho a una retribución justa y la jerarquización pretendida por la actora”, que coincido con los fundamentos esgrimidos respecto al derecho a una retribución justa plasmado en los numerosos pactos y convenciones internacionales allí citados pero no adhiero a la disidencia plasmada en el precedente dictado en los autos n° 105.785, caratulados: “Zaffaroni y Ots. C/Gob. de la Prov. de Medoza s/A.P.A.”.

ASI VOTO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

            Atento al resultado en mayoría al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, condenar a la demandada a que dicte el acto administrativo por el que se le reconozca a la accionante el derecho a ser reescalafonada desde el 11/12/2006 y hasta el 30/11/2012; y a que practique liquidación y pague a la actora el retroactivo acumulado de las diferencias salariales generadas entre lo que efectivamente se le abonó y lo que debió percibir –conforme a las clases salariales indicadas en el informe de fs. 64–, correspondientes en la Clase 15 del dentro del Agrupamiento 1 - Administrativo y Técnico – Tramo 03 – Subtramo 08 – Jefe Departamento 2° Nivel, con más el ítem Mayor Dedicación; por el período que va desde el 11/12/2006 hasta el 30/11/2012.

            La demandada deberá practicar liquidación del saldo insoluto adeudado a la actora conforme a las pautas aquí expresadas, y deberá acompañarla a esta causa dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley. Ello, sin perjuicio de que el pago de las acreencias deba realizarse conforme al mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley N° 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal artículo.

            Sin embargo, con relación a la liquidación definitiva de los intereses reclamados y a los efectos de resguardar la seguridad jurídica frente a decisiones contrapuestas susceptibles de frustrar derechos constitucionales, corresponde diferir el pronunciamiento sobre este punto hasta tanto recaiga sentencia plenaria en los autos Nº 13-00845768-3/1 (010404-28144), caratulados “Citibank NA. EN Jº Lencinas Mariano c/ Citibank NA. p/ Rec. Ext. de Inc. Cas.”, donde se convoca a este Tribunal a fin de mantener o modificar la doctrina sobre intereses fijada en el plenario “Aguirre”. Atento lo referido, se supedita el cumplimiento de la ejecución de la sentencia hasta que se integre la presente, de oficio, con el pronunciamiento sobre intereses.

            ASÍ VOTO.

            Sobre la misma cuestión los Dres. VALERIO y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

Atento al voto en mayoría que resulta de las cuestiones anteriores, en un todo de acuerdo con lo previsto en el art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A., las costas se imponen a la demandada vencida.

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa elementos suficientes para su realización.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión los VALERIO y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 05 de octubre de 2.017.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa entablada a fs. 1/10 vta. por la señora Alba Edith Muñoz.

En consecuencia, condenar a la demandada a que dicte el acto administrativo por el que se le reconozca a la accionante el derecho a ser reescalafonada desde el 11/12/2006 y hasta el 30/11/2012 en la Clase 15 del dentro del Agrupamiento 1 - Administrativo y Técnico – Tramo 03 – Subtramo 08 – Jefe Departamento 2° Nivel, con más el ítem Mayor Dedicación; y a que liquide y le abone las diferencias salariales pertinentes a dicha situación escalafonaria, en un todo de acuerdo a lo expresado en la Segunda Cuestión.

2°) Supeditar el cumplimiento de la ejecución de la sentencia hasta que se integre la presente, de oficio, con el pronunciamiento sobre intereses, conforme lo expuesto en la Segunda Cuestión.

3°) Imponer las costas del proceso a la demanda vencida, conforme los fundamentos expresados en la Tercera Cuestión (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

5°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

6°) Dese intervención a la A.T.M., a los efectos pertinentes.

            Notifíquese. Ofíciese.

GWC