foja: 410

CUIJ: 13-03839163-6()

FERNANDEZ NELIDA DELIA C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA (IPV) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103881713*

En Mendoza, a los dieciocho días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-03839163-6, caratulada: “FERNÁNDEZ NÉLIDA DELIA C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA (IPV) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 409 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOSE V. VALERIO; segundo: DR. MARIO D. ADARO y tercero: DR. OMAR A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 05/16 la Sra. Nélida D. Fernández con patrocinio letrado interpone acción procesal administrativa contra el Decreto N° 1831/15 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia que dispuso rechazar el recurso de alzada interpuesto y, confirmar en todos sus términos, la Resolución N° 201/15 dictada por el Directorio del Instituto Provincial de la Vivienda -en adelante I.P.V.- que dispuso rechazar el reclamo interpuesto por la actora respecto del reconocimiento de la antigüedad desde su ingreso como contratada hasta el día 01/10/11 fecha en la que se ordenó su designación en planta permanente como agente de dicho organismo. (Cfr. fs. 07 actuaciones administrativas N° 5347-F-2013)

A fs. 27 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Sr. Presidente del IPV y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 30/36 vta. el apoderado del IPV contesta solicitando el rechazo de la demanda, ofrece prueba y a fs. 40/43 y vta. contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado quien también solicita el rechazo de la demanda, plantea la prescripción del crédito reclamado, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 49/52 la parte actora evacúa el traslado de las contestaciones a su demanda.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas a fs. 60 y vta., se ponen los autos para alegar a fs. 374 obrando a fs. 383/395 el de la actora y a fs. 397/403 el de la demandada.

A fs. 405/406 obra dictamen del Sr. Procurador General quien estima conforme la profusa jurisprudencia de este Tribunal, correspondería ordenar el rechazo de la demanda.

Y a fs. 408 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con 1o establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSE V. VALERIO, dijo:

I. RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A) Posición de la parte actora.

La Sra. Nélida Delia Fernández presentándose con patrocinio letrado pretende el reconocimiento del derecho que alega al cómputo para el cálculo del adicional por antigüedad, del periodo que va desde el inicio de la relación como locadora de servicios -02/2003- hasta su incorporación a planta permanente -01/10/2011- en el ámbito del Instituto Provincial de la Vivienda, en adelante IPV. En consecuencia, solicita que se condene al Gobierno provincial al reconocimiento y posterior pago del ítem antigüedad y las diferencias salariales correspondientes durante dicho período.

La actora manifiesta que ingresó primero con un contrato de locación de servicios el día 14/02/03 el que luego de sucesivas renovaciones tuviera como consecuencia que para el día 01/10/11 el IPV la designara en planta permanente del personal, tal como surge del Decreto N° 2341 de fecha 20/09/11 que dispuso ratificar en todos sus términos la Resolución N° 464/11 dictada por el IPV que ordenó designar en planta permantente.

Aduce que la demandada en las distinas resoluciones en sede administrativa por aplicación de la Teoría de los Actos Propios dispuso rechazar el reclamo de reconocimiento a pesar de existir un precedente análogo a la cuestión de autos, el que se re resolvió favorablemente.

Sostiene que el Estado debe actuar en sus relaciones con los administrados y en particular con los empleados publicos en un marco ético de ejemplaridad, que lo obliga a ajustar su conducta a los valores esenciales de nuestra cultura y por consiguiente está imposibilitado de invocar circunstancias o condiciones que le benefician por encima de tales principios, por lo que indudablemente una persona que durante un largo período de tiempo se desempeñó como “empleado” de la Administración en el IPV con continuidad, sujeto al cumplimiento de horarios, aportando a la obra social de empleados públicos, pero particularmente sujeto al “imperium” de esa Administración es un agente y tan es así que la Ley le reconoce expresamente el desempeño en las tareas administrativas como modo de consolidar una relación laboral.

Cita precedentes de la CSJN -in re Madorrán; Ramos; Cerigliano-y de este Superior Tribunal -in re Valdez; Gonzalez; Zaffaroni- que versan sobre las siguientes cuestiones: estabilidad impropia; personal interino; despido arbitrario y antigüedad concluyendo que por aplicación de las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiiles y Políticos; Convenio de la OIT N° 100 la demanda debería prosperar.

Manifiesta que existe un enriquecimiento sin causa por parte del IPV y una alteración del principio de igualdad de la actora ya que no puede existir diferencias entre dos trabajadores que realizan la misma tarea y que comenzaron el mismo día -uno contratado y el otro efectivo- ya que nuestra legislación establece la intangibilidad de las remuneraciones en los empleos (Arts. 14 bis C.N y 29 de la C.Prov.).

Concluye la actora sosteniendo que por aplicación de la teoría de los actos propios el IPV ha resuelto favorablemente un caso exactamente igual al de autos en un reclamo interpuesto por el Agente Agnello consistente en el reconocimiento de la antigüedad desde el 01/02/99 fecha de la primera contratación hasta el 31/05/05, fecha en la que se designa al misma en planta permanente, por lo que concluye la actora que el IPV ha utilizado figuras jurídias autorizadas legalmente para casos excepciones con una evidente desviación de poder, encubriendo una designación permanente, bajo la apariencia de un contrato de plazo determinado.

Al alegar ratifica su postura, analiza la contestación de la demandada desde la óptica de la LCT ratificando todos y cada uno de los agravios veritidos en su escrito de demanda.

B)Posición de la parte demandada:

El IPV por intermedio de su apoderado contesta la presente acción negando en forma genérica y específica los agravios vertidos en el escrito de demanda.

Manifiesta que la actora fue contratada inicialmente por su mandante el día 17/02/03 hasta marzo del 2003 como gestora de cobranza mediante contrato de locación de obra y que el objeto del mismo era el de explicar a los adjudicatarios los beneficios de pagar las cuotas de la vivienda y los planes de pago para los morosos. Dicho contrato se renovaba mensualmente; luego en el año 2007 cada dos meses y a partir del año 2008 se comenzó a renovar en forma mensual nuevamente.

Luego se implementa una continuidad automática hasta que para fecha 01/10/11, la actora ingresa en planta permanente como consecuencia del acuerdo paritario celebrado en aquella época entre el Ministerio del Área y la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE).

Sostiene que el hecho de que el contrato celebrado inicialmente por la actora como contratada que contiene algunas cláusulas similares al del personal permanente pero que sin lugar a dudas son situaciones jurídicas diferentes; que dichos contratos si bien en algunos casos son indefinidos, en el caso de autos la actora pasó a planta permanente sin previo concurso de antecedentes lo que resulta una práctica ilegítima en la forma de ingreso de la misma donde destaca que la dirigencia política de turno contrata bajo la modalidad de locación de servicios o de obra a los amigos, parientes y militantes partidarios y dicha situación se consuma cuando pactan los gremios el ingreso de todos los contratados a planta permanente dentro de cualquier repartición del Estado.

Aduce que la actora se esfuerza en sostener que ambos regímenes son iguales -personal de planta y contratado- desconociendo la jurisprudencia de este Tribunal entre las que destaca la falta de establidad del personal contratado y donde siguiendo la opinión de Asesoría de Gobierno el personal contratado no puede acumular antigüedad en ningún escalafón de la Administración Pública Provincial. Cita jurisprudencia al respecto.

En relación al supuesto derecho adquirido por la actora a percibir el ítem reclamado -antigüedad- destaca que la Sra. Fernández no reúne todos los presupuestos exigidos por la norma para la adquisición del derecho que pretende, ya que comete el error de asimilar al agente temporario con el de planta permanente citando precedentes de este Tribunal para afianzar su postura.

Respecto de la supuesta violación de los derechos establecidos en el Art. 14 bis de nuestra Carta Magna ; del derecho de propiedad; igual remuneración por igual tarea se refieren tal como lo ha sostenido la actora en su escrito de demanda en forma errónea ya que la misma menciona en varios de sus fundamentos el adicional por “subrogancia” cuando la traba de la litis se refiere al reconocimiento de la “antigüedad” de la actora por el período en la que cumplió funciones como personal contratado, rechazando de plano que el IPV se haya enriquecido sin causa ya que los sucesivos contratos celebrados previo al ingreso a planta permante tuvieron su propia regulación normativa.

Aduce que no se ha vulnerado el principio de igualdad ya que reitera que la situación de la actora en el periodo reclamado no era la misma que la del personal de planta permanente y que el Art. 16 de la C.N consagra que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, que como en el caso de autos ello no ocurre.

En relación al adicional reclamado cita el precedente in re “Ibarzábal” donde este Tribunal ya se ha expedido respecto a que el adicional “antigüedad” tiene justificación razonable en aquellos cargos que suponen estabilidad y, por lo tanto, quedan excluidos aquellos que ejercen funciones periódicas.

Cita en forma expresa los argumentos vertidos en los remedios legales correspondientes donde en forma expresa el IPV sostuvo que a partir de la designación en planta permanente nace una nueva relación jurídica que obliga a determinar grado de revista, categoría, agrupamiento, tramo, modalidad, sueldo, etc por ello se requiere un acto de la Administración que instrumente el traspado y ese nuevo status es el punto de partida para computar la antigüedad.

En relación con los precedentes jurisprudenciales citados por la actora para fundar el derecho invocado, sostiene que los mismos no se ajustan a la cuestión a resolver, donde destaca que en el escrito se peticiona solamente el reconocimiento de la “antigüedad” anterior a la fecha de ingreso como personal de planta permanente y los fallos se refieren a cuestiones que nada tienen que ver con la cuestión a resolver tales como despido arbitrario; pago por subrogancia; estabilidad impropia, etc.

En su alegato reitera los argumentos esgrimidos en la contestación sosteniendo que no existen derechos adquiridos en favor del personal contratado respecto a la cuestión a resolver; que la actora confunde los términos “antigüedad” y “subrogancia” y que por la precariedad de la relación laboral inicial no ha existido enriquecimiento sin causa por parte de su mandante ya que las obligaciones asumidas por el IPV se cumplieron en su totalidad de principio a fin abonándole a la actora todos los rubros que formaban parte de dicho contrato, destacando que la actora no realizó reserva de ningún tipo, destacando que el adicional reclamado solamente se reconoce al personal que detenta estabilidad y por lo tanto la actora confunde las disposiciones normativas que rigen las relaciones de empleo público con las del derecho laboral.

Concluye sosteniendo que la jurisprudencia citada por la actora nada tiene que ver con la traba de la litis y rechaza, en consecuencia, que el IPV haya transgredido disposiciones contenidas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales.

C)Posición de Fiscalía de Estado:

Al contestar solicita el rechazo de la demanda teniendo presente que conforme lo dispuesto por el Estatuto del Empleado Público (Dec. Ley N° 560/73) no corresponde reconocer la antigüedad reclamada ya que la modalidad de contratación realizada inicialmente fue mediante un contrato de locación de servicios.

Siguiendo la línea de pensamiento expuesta considera que el personal vinculado a la administración bajo la forma de locación de servicios o de obra al no revistir en planta de personal permanente carece del derecho a percibir el adicional peticionado por la actora ya que el nacimiento de la relación contractual de la actora no emana de un acto administrativo dictado por Autoridad competente que dispuso su incorporación en planta permanente ya que el mismo se configura bajo un contrato de locación por lo que las demás pretensiones esgrimidas por la parte actora (pago de las contribuciones y aportes correspondientes al sistema previsional y de seguridad social pero el mismo perído y las diferencias salariales o tomando como base para su cómputo la antigüedad no registrada por los años anteriores a la fecha del reclamo administrativo también deben ser desestimadas en tanto no tienen sustento jurídico al caer el presupuesto fáctico inicial, objeto de la demanda, a los contratados no comprendidos en el Dec. Ley N° 560/73. Cita jurisprudencia en apoyo de sus fundamentos.

Solicita la aplicación del plenario “Cañas” que sostuvo la legitimidad de las sucesivas leyes de presupuesto que dispusieron la suspensión y congelamiento de la antigüedad.

Plantea la prescripción de los créditos reclamados de conformidad con la fecha del reclamo inicial -04/09/2013- en Sede Administrativa por haber excedido la casi totalidad del plazo establecido en el Art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público.

D) Dictamen del Procurador General del Tribunal.

Propicia el rechazo de la demanda en virtud que el Tribunal ha sentado en causas análogas a la presente los siguientes criteriores: a) el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable a cada estamento administrativo; b) su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo (conf. expte. n° 94.083, caratulado: “Coria, Celia”, L.S.: 418-163; y n° 94.079, caratulado: “Zabala, Margarita Nancy”, L.S.: 418-168 y Zaffaroni, L.S. 460-237).

II.-Pruebas rendidas:

i)Instrumental

Copia de la Resolución N° 1240 de fecha 31/12/08 que dispuso aprobar el contrato de locación de obra de la actora; Decreto N° 3224/09; Decreto N° 460/10; Resolución N° 428 de fecha 13/05/10; Decreto N° 3091/11.

A fs. 25 se recibieron en el Tribunal las actuaciones administrativas N° 5347-F/2013, caratuladas: “FERNANDEZ, NELIDAD DELIA Y OTS. S/ RECONOCIMIENTO DE ANTIGUEDAD”.

Legajo personal de la actora y actuaciones administrativas N° 692-I-2011, caratuladas: “IPV S/ DESIGNACION EN PLANTA PERMANENTE FERENANDEZ NELIDA DELIA”.

III.-Legislación aplicable

El IPV conforme lo dispuesto por el Art. 1 de la Ley N° 4203 (B.O. 21/07/93) es un ente autárquico con personería jurídica y capacidad para actuar de acuerdo a las Leyes Generales de la Nación y la Provincia las especiales que reglen su desenvolvimiento.

La citada normativa establece la facultad al Presidente del Directorio del IPV de proponer las designaciones a realizar al Directorio correspondientes tal como surge del Art. 7 que expresamente dispone: “El Presidente del Directorio es el jefe de la repartición y sin perjuicio de las demás facultades y obligaciones que se establezcan por otras disposiciones de esta ley son sus deberes y atribuciones: a)....b) proponer al directorio el nombramiento, remoción y ascenso del personal de planta permanente del Instituto, de acuerdo con las disposiciones vigentes”.

La Ley n° 5126, en su artículo 53 expresamente dispone: “A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista. La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.” (Texto según Ley 5973 Art. 40 -V.A. L. 5198).

El Art. 3° y 4° del Dec. Ley N° 560/73 establece la clasificación el personal en permanente y no permanente incluyendo al personal Temporario, destacando que el legislador en el Art. 4° expresamente distinguió en forma expresa los derechos que le corresponden a uno y otro personal sosteniendo lo siguiente: “Todo nombramiento de carácter permanente origina la incorporación del agente a la carrera, la cual está dada por el progreso del mismo dentro de los niveles escalafonarios”.

III.- Cuestión preliminar. Prescripcion de la acción.

Atento a que la acción se dirige contra el Estado Provincial en virtud de una relación de empleo público conforme el planteo esgrimido por Fiscalía de Estado en su contestación (punto E) entiendo aplicable al caso el plazo de dos (2) años previsto en el artículo 38 bis del Estatuto del Empleado Público (Decreto Ley n° 560/73, modif. por Ley n° 6502).

Es de destacar que el reclamo administrativo interrumpe el plazo de prescripción inter dura todo el trámte previo para dejar expedita la vía jurisdiccional pertinente, en este caso, la acción procesal administrativa (L.S. 409-104; 393-138; 388-105, entre otros). La interposición de un reclamo administrativo interrumpe en forma permanente el curso de la prescripción, ello así, en tanto que el criterio opuesto favorece las argucias administrativas o contables, autos y pases que permanentemente perturban el desarrollo del proceso administrativo, máxime cuando la Administración tiene en sus manos todo el arsenal procesal para responder prontamente al reclamo y no acumular créditos, si es que estos son debidos.

El reclamo inicial de la actora en sede administrativa para que la demandada reconociera la antigüedad en su relación como “contratada” se inició el día 04 de setiembre de 2013 y la demanda se interpuso en noviembre de 2015 (autos N° 5347-F-2013, “FERNANDEZ, NELIDA DELIA Y OTS. S/ RECONOCIMIENTO DE ANTIGÜEDAD”).

Teniendo presente que la fecha del inicio del reclamo en sede administrativa data del 04/09/13 correspondería por aplicación del Art. 38 bis del Dec. Ley N° 560/73, declarar prescripto el período reclamado desde la designación de la actora como “contratada” -17/02/03- hasta el día 04/09/11.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente a la defensa de prescripción interpuesta.

IV. La solución del caso:

Conforme ha sido trabada la controversia y teniendo presente lo resuelto en la cuestión preliminar, la cuestión a decidir es si corresponde reconocer a la actora el adicional “antigüedad” por el periodo laborado desde el 05/09/11 hasta el 31/09/11 al efecto del cómputo del adicional por antigüedad, teniendo presente que la actora desde el ingreso en planta permanente -01/10/11- en el IPV percibe el adicional reclamado. En consecuencia, solicita que se condene al Gobierno provincial al reconocimiento y posterior pago del ítem antigüedad y las diferencias salariales correspondientes durante dicho período.

1.- Circunstancias de la causa.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende que:

a.- La actora prestó servicios como personal contratado en el IPV desde el día 17/02/03 a través de sucesivas contrataciones hasta el 30/09/11.

            b.- Durante el 2003 hasta el 2005 las contrataciones fueron realizadas en forma mensual. Desde el 2005 la renovación fue anual; a partir del año 2006 la contratación fue nuevamente mensual y luego en el 2007 las contrataciones fueron cada dos meses y luego en el año 2008 volvieron a realizarse de manera anual donde luego se implementó la renovación en forma autormática hasta que para fecha 01/10/11 se produjo el ingreso en planta permanente como consecuencia del acuerdo paritario celebrado entre el Ministerio del área y la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE).

El reclamo administrativo fue interpuesto recién el día 04/09/13 y resuelto por el IPV mediante el dictado de la Resolución N° 1482 de fecha 08/09/14; luego en la instancia del recurso de revocatoria la entidad demandada rechazó el remedio legal mediante el dictado de la resolución N° 201 de fecha 18/02/15 y luego por el Sr. Gobernador de la Provincia en el trámite del recurso de alzada mediante el dictado del Decreto N° 1831 de fecha 29/10/15.

2.-En numerosos precedentes ambas Salas de este Tribunal han señalado los distintos aspectos que se presentan en el régimen de los contratados (cfr. LS 256-433; 272-18; 283-326; 297-39; 370-55: 403-115, entre otros), asimismo se valoró el efecto que producen…“las convenciones colectivas del trabajo que ponen en evidencia la “laboralización” del empleo público en la medida que produce la introducción de figuras propias del derecho laboral en la relación de carácter público que caracteriza a ese contrato administrativo; pero esta circunstancia ha sido ponderada y considerada constitucional, en la medida en que el marco normativo ha preservado la estabilidad del empleo, la prohibición de negociar el principio de idoneidad como base del ingreso y la formación de la carrera administrativa. Se trata de limitaciones expresas que la normativa ha contemplado y que indican de modo indubitable la diferencia que existe entre las convenciones colectivas propias del régimen laboral en general y las del sector público en especial”. (LS. 377-198)

            Tal como lo sostuvo la Sala I en el precedente in re “Molina s/ APA”, entiendo que la situación del personal contratado dentro del Derecho Público Provincial merece ser analizada con prudencia destacando que en dicho fallo expresamente se dijo: “...Asimismo, y analizando las previsiones legales que disponen la incorporación de los contratados a la Planta Permanente, como el Estatuto Municipal -Ley 5892-, se ha dicho que tal norma … “mira con total disfavor la figura del contratado; podría decirse, casi, que le declara “la guerra”. Las razones del legislador… no han sido  diversas a las que motivaron la desconfianza de la doctrina en este tipo de relación de empleo público…. En suma, sea porque los contratados son “amigos del poder” o porque son el instrumento para eludir la aplicación de disposiciones constitucionales o legales referidas a la estabilidad, se propicia que la figura de estos “supernumerarios”  tienda   a    desaparecer afirmándose que la Administración debe estar dotada, en sus cuadros permanentes, del personal necesario y suficientemente capacitado para llevar adelante su cometido (Siseles, Osvaldo, Empleo público y personal contratado, TSS 1978-168)..…." ( L.S. 296-121)

            Para así resolver se recordó que conforme lo resuelto en el precedente “Brondo”, que las “convenciones colectivas del trabajo ponen en evidencia la “laboralización” del empleo público, en la medida que introducen figuras propias del derecho laboral en la relación de carácter público que caracteriza a ese contrato administrativo. No obstante, esta circunstancia ha sido ponderada y considerada constitucional en la medida que el marco normativo ha preservado la estabilidad del empleo, la prohibición de negociar el principio de idoneidad como base del ingreso y la formación de la carrera administrativa. Se trata de limitaciones expresas que la normativa ha contemplado y que indican de modo indubitable la diferencia que existe entre las convenciones colectivas propias del régimen laboral en general y las del sector público en especial (LS. 377-198).

En relación a la cuestión a resolver entiendo que el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, lo cual surge de la normativa legal aplicable a dicho personal teniendo presente el lugar donde cumplan las labores cotidianas de esa administración ya que su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo. No resulta un dato menor que todas las designaciones previas al pase en planta permanente de la actora no se hayan realizado mediante el dictado de actos administrativos, prueba que refuerza aún mas el criterio que postulo.

En el caso a resolver se buscó a través de negociaciones colectivas la regularización de la situación del personal vinculado a la Administración por contratos de locación de servicio, pero las previsiones no incluyeron el reconocimiento que aquí se requiere, tal como surge de la prueba documental agregada en autos donde de la compulsa del Acta Acuerdo nada dice al respecto.

Asimismo, cabe agregar que los efectos de la incorporación a planta permanente, el ingreso y el ascenso en la carrera administrativa, sin la realización previa de los procedimientos que la ley predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para la función deben ser leídos con prudencia (Art. 16 C.N. y el art. 30 de la Constitución Provincial), destacando que las partes de una relación de empleo público -Agentes y Administración- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra la retribución que los primeros perciben por la prestación del servicio, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva en respeto al marco jurídico internacional de protección del trabajo adoptado por el país y la Provincia (Convenio n° 151 de la O.I.T. ratificado por Ley 23.328/86; Convenio n° 154 de la O.I.T. ratif. por Ley 23.544/88; y Ley 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley 6656), sin perjuicio de resaltar que el ámbito natural para hacerlo es en ante la H. Legislatura de la Provincia (Arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución de la Provincia).

La C.S.J.N expresamente ha dicho que no debe olvidarse que tanto en materia de contratos públicos, como en los demás ámbitos en que se desarrolla su actividad, la Administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal (Fallos 316:3157).

En relación con el precedente citado por la actora donde menciona que la Administración demandada en un caso análogo al de autos ordenó reconocer la antigüedad -Agnello- corresponde señalar que dicho precedente no es aplicable al caso a resolver ya que en dicha causa la reclamente se desempeñaba no solamente en la entidad demandada sino también en la Universidad Nacional de Cuyo como docente por lo que por tal motivo se acordó el reconocimiento y posterior abono de la antigüedad reclamada.

Sobre el derecho a igual remuneración por igual tarea frente al adicional por antigüedad, corresponde mencionar que no existen derechos absolutos en la Constitución Nacional (Fallos 304:319 y 1293; 312:318), como así también que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los derechos que aquélla establece (Fallos 304:1525).

De este modo, la legislación local sobre el empleo público contiene diversas disposiciones relativas a este adicional, que forman parte de la remuneración del agente junto a otros suplementos, adicionales y a la asignación de clase, destacando que la antigüedad en el cargo comenzó a abonarse a partir del ingreso de la actora en planta permanente por lo que entiendo y conforme los demás argumentos vertidos es la solución correcta, más aún cuando el Art. 30 de la Constitución de la Provincial establece la admisión del criterio que postulo respecto de la “idoneidad” como requisito esencial junto con la buena conducta como requisitos de admisibilidad en el “empleo público”, destacando que tal como surge de las pruebas acompañadas en la causa el ítem reclamado se abona desde el ingreso en planta permanente de la actora.

Como hemos visto, la cuestión ha sido materia de negociación colectiva de la que surge que no fue acordado por las partes el reconocimiento del ítem reclamado -ello así en virtud de lo establecido por el Art. 99 inc. 9 de la Constitución de la Provincia-, teniendo presente que la misma carecía de estabilidad durante el lapso de tiempo reclamado -régimen de locación de servicios o de obra- y donde surge que desde el pase a planta permanente -Arts. 3 y 4 Dec. Ley N° 560/73- la administración demandada comenzó a reconocer y abonarel adicional por antigüedad, por lo que no corresponde reconocer una extensión al derecho salarial peticionado por la actora al período como contratada ya que no solamente no surge de lo convenido en la negociación colectiva, sino que se desliga yendo más allá de ella; y que tampoco se infiere razonablemente de la intención del legislador tal como surge de la interpretación de todo el plexo normativo aquí analizado.

Asimismo, no puedo dejar de mencionar que la cuestión a resolver tiene relación directa con facultades que le corresponden en forma taxativa a otro poder del Estado como lo es la H. Legislatura de Mendoza que conforme la manda constitucional es la encargada de dictar la Ley General de Sueldos (Arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución de la Provincia).

Al igual que lo sostuvo el colega preopinante, Dr. Alejandro Pérez Hualde, en el precedente in re “Zaffaroni” (L.S. 460-237), la situación planteada en este caso es análoga a la resuelta en ese fallo donde en relación a las facultades que tiene el Legislador, ampliando este concepto en forma expresa dijo: “...Pero no solamente compete al legislador fijar la ley de sueldos, sino que también le incumbe a este Poder del Estado el “crear y suprimir empleos”, esto es: crear el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica; actividad que –generalmente- también se ejerce anualmente por vía de la ley de presupuesto....Así entonces, avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la constitucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial; conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribución del empleo público....”.

CONCLUSIÓN:

Conforme los fundamentos expuestos y en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador General del Tribunal, propicio por la desestimación de la acción procesal administrativa deducida por la actora.

ASI VOTO.

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, EN DISIDENCIA , DIJO:

Por diversas razones no comparto el voto expuesto por mi distinguido colega preopinante.

En efecto, recientemente esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso sustancialmente análogo al presente, en el cual se analizó si los servicios prestados bajo la modalidad de contratos de locación de servicios cumplidos con anterioridad a la incorporación a la planta permanente del Estado, deben ser tenidos en cuenta al efecto del cómputo del adicional por antigüedad (causa N° CUIJ: 13-03670743-1 caratulada “DE LA ROSA BUSTOS, ELCIRA GEORGINA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA (PODER JUDICIAL) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” de fecha 23 de agosto de año 2017).

En la especie, las circunstancias de la causa han sido correctamente desarrolladas por mi colega preopinante (punto IV.- 1.). Ahora bien, las actuaciones administrativas tenidas a la vista y analizadas, los hechos que involucran las mismas, el derecho aplicable y demás probanzas de la causa me llevan al convencimiento de que la demanda debe ser admitida. Explicaré los motivos que me llevan a esta solución.

En el citado precedente, el Ministro preopinante expresó, tal como lo había hecho en la causa “Zaffaroni”, que la regulación genérica de los derechos, deberes y prohibiciones propios de los empleados públicos surgen del Decreto-Ley 560/73. Sostuvo particularmente que el art. 15 de este cuerpo normativo general distingue de manera clara entre el conjunto de derechos a la «estabilidad», por un lado, del derecho a la «retribución justa» por el otro.

En esta línea, se razonó que algunos derechos se derivan del primero -como el de «igualdad de oportunidad en la carrera», a los «traslados y permutas» o el «reingreso»-, pero nunca que derechos fundamentales como el de ser retribuido por el trabajo prestado alcancen solamente al personal de la planta permanente, pues ello es contrario hasta con el texto expreso de la misma norma jurídica (art. 15, 2º párr.).

Por tanto en ese precedente se dijo que, así como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán” diferenció con toda claridad los presupuestos y alcances del derecho a la «estabilidad del empleado público» del otro consistente en «la protección contra el despido arbitrario»; aquí y ahora, este Tribunal no debe confundir los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público de los otros derechos, distintos pero con igual rango constitucional, como ser: el derecho a una «retribución justa» y el derecho a «igual remuneración por igual tarea» (Fallos 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, «a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (C.S.J.N., in re “Cerigliano”, Fallos 334:398).

De esta manera, al igual que en el citado caso, aquí también son precisamente estos derechos -y no tanto la estabilidad- los que han sido alegados por la actora y cuyo alcance corresponde determinar en autos. 

A este respecto, resulta valioso tener presente que el derecho a una retribución justa tiene expreso reconocimiento en el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al establecer que la «remuneración» debe proporcionar al trabajador «un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie». Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que toda persona que trabaja tiene derecho, «sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual» (Art. 23, inc. 2), como así también «a una remuneración equitativa y satisfactoria» que le asegure a él y a su familia una existencia digna (inc. 3). De un modo similar lo dispone el art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Del mismo modo, el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 100 (1951) sobre igualdad de remuneración, expresa que las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan deben resultar de evaluaciones objetivas de los trabajos que han de efectuarse. De lo contrario tales diferencias pueden constituirse en discriminatorias y, por ende, contrarias al principio de igualdad. A tales efectos el art. 3 del Convenio de la O.I.T. n° 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, establece que el término «discriminación» comprende no solamente a la «distinción, exclusión o preferencia» basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, sino también a «cualquier otra que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación» (inc. b).

En este orden de cosas, corresponde determinar si los «servicios» prestados por la actora bajo el régimen de locación predispuesto por la Administración, previo a su incorporación a la planta permanente, encuadran o no en el supuesto prescripto por el artículo 53 de la Ley n° 5126 que expresamente señala: “A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista. La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales (Texto según Ley 5973 Art. 40 -V.A. L. 5198).

            De la letra de la norma y sin esfuerzo interpretativo se desprende, al igual que en el precedente “De la Rosa” supra citado, que la única limitación prevista consiste en que la determinación de la antigüedad total de cada agente se hace computando “los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.” A su vez, se colige de ello que la norma no distingue entre trabajadores con estabilidad o contratados, de manera que no puede hacerse semejante distinción donde la ley no lo ha hecho, máxime cuando la misma resultaría en perjuicio de los derechos del trabajador.

            En este entendimiento, acertadamente se ha destacado que el personal «contratado» se encuentra en una situación compleja, en el sentido que no es de planta o de carrera y está vinculado por un contrato que se define expresamente como de naturaleza temporal (GORDILLO, Agustín. “Tratado de derecho administrativo”. 10ª edición. Ed. F.D.A. Buenos Aires. 2009.  Pág. XIII-7).

            Dicha complejidad deriva no sólo de posibles desviaciones que la Administración pudiera cometer en la aplicación del régimen para el personal transitorio -cuya contratación autoriza el art. 8 del Decreto-Ley 560/73- sino, especialmente, porque tal personal contratado puede serlo también bajo un régimen de Derecho privado, lo cual conduce a la difícil cuestión de resolver en la práctica si tal contratación, bajo el nomen iuris del contrato de locación de servicios (o de obra), en realidad encubre una verdadera relación de trabajo dependiente (in re “De la Rosa”).

            Este escenario ha llevado a concluir que corresponde desplazar la noción de «contrato de empleo público», para dar paso a una más amplia, la de «relaciones de empleo público»; en la cual el término «público» no se vincula con el régimen aplicable, sino con el carácter de las actividades que llevan a cabo los agentes y por el sujeto empleador (IVANEGA, Miriam. “Las relaciones de empleo público”. 1ª edición. Ed. La Ley. Buenos Aires. 2009. Pág. 101).

            A su vez, puede observarse que el planteo de la actora no es exclusivo del ámbito mendocino sino que, también, ha sido objeto de debate en otras provincias y en el ámbito federal.

            Desde la órbita del Derecho Público Provincial Comparado, la justicia bonaerense ha señalado que “debe acreditarse una relación de dependencia en los servicios prestados en la administración pública, para el cálculo de la antigüedad, mas no resulta indispensable que se trate, en rigor, de una relación de empleo público” (causa “Fernández Trillo, Luz María y ot. c. I.O.M.A. s. pretensión anulatoria”, resuelta por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata -Expte. N° 8.184, sentencia del 6-12-2007, RAP, N° 57/58, pág. 138- confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del mismo departamento judicial, acuerdo ordinario del 4-3-2010).

            Ahora bien, particularmente en el caso analizado, ha quedado acreditado y está fuera de discusión que la actora prestó servicios bajo el nomen iuris de “contratos de locación de obra”, renovados periódica e ininterrumpidamente, encubriendo en realidad una verdadera relación de trabajo dependiente para el Instituto Provincial de la Vivienda, desde el 17 de febrero del año 2003 hasta el 1° de octubre del año 2011, fecha en la cual pasó a formar parte de la planta permanente del personal. 

            Así entonces, acreditadas tales circunstancias, tal como se razonó en el precedente “De la Rosa”, no cabe discriminar a los efectos de la remuneración si los servicios o labores fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que tal inteligencia no surge de la ley ni cabe que sea realizada por el intérprete en respeto a los tratados internacionales que vedan efectuar discriminaciones que atenten contra el derecho a una remuneración justa y al principio de igual salario por igual tarea. En conclusión, reconocido el carácter laboral de las locaciones, de ello no puede menos que seguirse la consiguiente consideración de lo ya «trabajado» como antigüedad en el empleo, para todos los efectos, tanto para determinar una indemnización, como para acreditar experiencia previa en la función e idoneidad a los efectos de un concurso de ascenso, y también, del mismo modo, al objeto del cálculo de la remuneración.

            Defensa de prescripción

            Por último, corresponde emitir pronunciamiento sobre la defensa de prescripción interpuesta por Fiscalía de Estado, por cuanto entiende que el reclamo de la actora estaría excediendo el plazo de dos años a contar desde el reclamo administrativo y habida cuenta que el adicional por antigüedad se reestableció a partir del mes de setiembre del año 2003.

            Al respecto, de una atenta lectura de la pretensión esgrimida por la actora, surge que el reclamo de las diferencias salariales, resultantes del cómputo de antigüedad que se pide como cuestión principal, ha sido limitado expresamente “hasta dos años antes del reclamo administrativo y desde allí a la fecha del reconocimiento y pago ordenado en la sentencia, con más los intereses correspondientes” (sic).

            Por consiguiente, sobre la base de lo dispuesto por el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73, entiendo que corresponde rechazar el planteo de prescripción en análisis, toda vez que la actora ha acotado su reclamo a lo dispuesto por la citada norma legal, sin pretender el pago de adicionales retroactivos resultantes del cómputo de su antigüedad más allá de lo expresamente normado.

            Dicho de otro modo, la norma supra citada, establece que prescriben a los dos (2) años los reclamos y acciones relativos a créditos provenientes de las relaciones de empleo público. En la especie, el crédito demandado no es más que las diferencias salariales resultantes del adecuado cómputo de la antigüedad de la actora, y resulta procedente retroactivamente, hasta dos años antes del reclamo administrativo.

Sin perjuicio de lo expuesto, a los efectos de diferenciar claramente el tratamiento abordado, por un lado, en torno al reclamo relativo al crédito o diferencias salariales, conforme a lo dicho supra, y por otra parte, respecto a la pretensión referida al cómputo del adicional por antigüedad, debo destacar que esta última no constituye en sí misma un crédito. En cambio, constituye el derecho a su correcto cálculo, es decir, teniendo en cuenta la totalidad de los servicios prestados que implicaron, más allá del nomen iuris utilizado, una verdadera relación de trabajo dependiente.

Por consiguiente, teniendo presente que dicho cálculo se realiza a partir del 1 de enero de cada año, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre el personal al 31 de diciembre inmediato anterior, y se abona en cada período mensual, resulta inadecuado aplicar las previsiones del art. 38 bis del Dec. Ley N° 560/73 a esta segunda pretensión, toda vez que las circunstancias analizadas no encuentran correlación con lo normado por esta última. 

 Por los referidos fundamentos, considero que corresponde hacer lugar a la demanda.

            ASI VOTO.

            Sobre la misma cuestión el Dr. PALERMO adhiere al voto del Dr. ADARO.

            SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSE V. VALERIO, DIJO:

Atento el resultado del voto mayoritario al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 5/16 por la Sra. Nélida Fernández y en consecuencia, anular el Decreto N° 1831/15 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia, así como las resoluciones que éste confirma, es decir, la Resolución N° 201/15 dictada por el Directorio del Instituto Provincial de la Vivienda y sus precursoras. 

De allí que resulta procedente ordenar a la Administración que dicte el acto administrativo por el cual reconozca, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para el Instituto Provincial de la Vivienda, desde el 17 de febrero del año 2003 hasta el 1° de octubre del año 2011, fecha en la cual pasó a formar parte de la planta permanente del personal. 

Asimismo corresponde hacer lugar al pago de diferencias salariales resultantes entre el sueldo que ha percibido efectivamente la actora y el que debió percibir de acuerdo a las consideraciones realizadas supra, desde el día 4 de septiembre del año 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Decreto Ley 560/73. Debido a que la privación de diferencias salariales no tuvo lugar de una sola vez sino periódicamente, serán calculados los intereses correspondientes para cada período mensual desde el vencimiento de cada diferencia no percibida hasta su efectivo pago.

En relación a la liquidación definitiva a efectuar respecto de los intereses pertinentes, y en aras de resguardar la seguridad jurídica frente a soluciones contrapuestas en menoscabo de derechos constitucionales, corresponde diferir pronunciamiento hasta tanto recaiga sentencia en el expediente N° 13-00845768-3/1 caratulado: “CITIBANK N.A EN J: "28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO" P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN” convocado a Tribunal Plenario a fin de mantener o modificar la doctrina sobre los intereses fijada por esta Corte en el Plenario “Aguirre”.

Atento a lo referido precedentemente se supedita el cumplimiento de la ejecución de la sentencia hasta que se integre la presente de oficio con el pronunciamiento sobre intereses.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. ADARO y PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSE V. VALERIO, dijo:

Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. ADARO y PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:  

Mendoza, 18 de octubre de 2017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, por mayoría, 

R E S U E L V E:

1°).- Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 5/16 por la Sra. Nélida Fernández y en consecuencia, anular el Decreto N° 1831/15 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia, así como las resoluciones que éste confirma, es decir, la Resolución N° 201/15 dictada por el Directorio del Instituto Provincial de la Vivienda y sus precursoras. 

2°).- Ordenar a la Administración que dicte el acto administrativo por el cual reconozca, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para el Instituto Provincial de la Vivienda, desde el 17 de febrero del año 2003 hasta el 1° de octubre del año 2011.

3°).- Condenar a la demandada a practicar liquidación y realizar el pago de las diferencias salariales resultantes entre el sueldo que ha percibido efectivamente la actora y el que debió percibir, desde el día 4 de septiembre del año 2011 hasta su efectivo pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Decreto Ley 560/73. Debido a que la privación de diferencias salariales no tuvo lugar de una sola vez sino periódicamente, serán calculados los intereses correspondientes para cada período mensual desde el vencimiento de cada diferencia no percibida hasta su efectivo pago.

4°) Supeditar el cumplimiento de la ejecución de la sentencia hasta que se integre la presente de oficio con el pronunciamiento sobre intereses.

            5°).- Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).

            6°).- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

            7°).- Remitir las actuaciones administrativas a origen.

            8°).- Dése a conocer a la Caja Forense a los efectos  previsionales pertinentes.

            9°).- Para el cumplimiento de lo resuelto la demandada cuenta con el plazo del art. 68 de la ley 3918.

             Notifíquese. Ofíciese.

GWC