foja: 270

CUIJ: 13-01978857-6/4((010405-13933))

ASOCIART ART SA EN J°N° 13.933:"FORNES, MARIA ROSA C/ MUNICIPALIDAD DE LAVALLE S/ ACCIDENTE" P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN

*103872996*

En Mendoza, al 07 de noviembre de 2017, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-01978857-6/4, caratulada: “ASOCIART A.R.T. S.A. EN J° N° 13.933:"FORNES, MARIA ROSA C/ MUNICIPALIDAD DE LAVALLE S/ ACCIDENTE" P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO DANIEL ADARO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO; tercero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 41/45 se presenta Asociart A.R.T. S.A. por medio de representante legal e, interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia definitiva dictada a fs. 205 y sgtes., de los autos N° 13.933, caratulados: "Fornes, María Rosa c/ Municipalidad de Lavalle p/ accidente" y sus acumulados, expediente N° 13.250 caratulados “Barrera Carmen Lilia por sí y por sus hijos menores c/ Asociart y ots. p/ indemnización muerte” y expediente 13.932 caratulados “Díaz, Angélica Beatriz por sí y por su hijo menor c/ Asociart A.R.T. S.A. y ots. p/ accidente”; originarios de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza

A fs. 61 toma intervención la Cuarta Asesoría de Menores e incapaces.

A fs. 67 se acumulan los autos N° 13-01978857-6/3 caratulados “Barrera, Carmen Lilia por sí y por sus hijos menores y ots. En J° “Fornes María Rosa c/ Municipalidad de Lavalle s/ accidente” s/Rec. Ext. de Inconstit.-Casación”.

A fs. 102/116 se presenta la Sra. Carmen Lila Barrera, por sí y por sus hijos menores, María Elizabeth Peralta, Miguel Ángel Peralta, Yésica Lourdes Peralta y, Martín Oscar Barrera Peralta, Juan Pablo Barrera Peralta e interponen recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia ya referenciada.

A fs. 127 se acumulan los autos N° 13-01978857-6/1 caratulados “Municipalidad de Lavalle en J° 13.933 “Fornes, María Rosa c/ Municipalidad de Lavalle s/ accidente” s/Rec. Ext. de Inconstit.-Casación”.

A fs. 167/184 se presenta la Municipalidad de Lavalle, a través de su representante legal, e interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra idéntica sentencia.

A fs. 193 se admiten los recursos de inconstitucionalidad y casación presentados a fs. 40/57 de autos N°13-01978857-6/1, se dispone la suspensión del procedimiento principal y se ordena correr traslado a las partes contrarias quienes contestan a fs. 197/198 y 201/202.

A fs. 209 se hace parte y contesta Fiscalía de Estado, por intermedio de su representante legal.

A fs. 212 y 215 se ordena la acumulación a los presentes autos, de los expedientes Nros.:13-01978857-6/3 y 13-01978857-6/1. Asimismo, se admiten formalmente los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos a fs. 41/45 y fs. 102/116.

A fs. 222 contesta recurso la parte recurrida Carmen Lila Barrera por sí y por sus hijos menores y solicita el rechazo con costas.

A fs. 255/257 obra adjunto dictamen del Procurador General quien, por las razones que expuso entiende que, se debe rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Asociart A.R.T. S.A., hacer lugar al recurso interpuesto por Carmen Lila Barrera y sus hijos María Elizabeth, Miguel Angel, Yésica Lourdes, Juan Pablo y Martín Oscar Peralta Barrera; y hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la Municipalidad de Lavalle solamente en lo relativo a la impugnación del resolutivo primero de la sentencia.

A fs. 260 se presenta la Cuarta Asesoría de menores e incapaces y adhieren al dictamen del Procurador General.

A fs. 269 se llama al acuerdo y se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARIO ADARO, dijo:

1. La sentencia de Cámara resolvió que:

1. La existencia del accidente laboral de fecha 19 de marzo de 2005 que causó la muerte del Sr. Oscar Miguel Ángel Peralta resultó acreditada conforme a las pruebas incorporadas. El trabajador fue destinado a colaborar en el evento del Festival del Cosechador y así, cuando se encontraba colocando reflectores que iluminaban el predio, subió el balde ubicado al extremo de una pluma tirada por el tractor de la Municipalidad y se encontró a pocos metros de los cables de media tensión que causaron el incendio y explosión fatal.

2. La Municipalidad de Lavalle omitió las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y no otorgó elementos de seguridad; todo lo cual encuadra en una conducta de dolo eventual. Además, no se observó conducta negligente ni culposa del actor, ya que se encontraba en el lugar de trabajo habiéndose designado a colaborar con el cambio de posición de los reflectores.

3. Condenó a la Municipalidad de Lavalle a abonar a la Sra. María Rosa Fornés la suma de $360.000 en concepto de daño patrimonial y moral derivado de la muerte de su hijo, con más intereses legales.

4. Admitió la pretensión incoada por la esposa e hijos, Sra. Carmen Lila Barrera, María Elizabeth Peralta Barrera, Miguel Angel Peralta Barrera, Yésica Lourdes Peralta Barrera, Martín Oscar Peralta Barrera, Juan Pablo Peralta Barrera; y la concubina y su hijo, Sra. Angélica Beatriz Díaz y Oscar Miguel Angel Peralta Díaz contra Asociart A.R.T. S.A. por la suma de $300.000, en concepto de indemnización por muerte (art. 18 LRT) y conforme a la división allí establecida.

5. Condenó a la Municipalidad de Lavalle a abonar a la Sra. Carmen Lila Barrera, María Elizabeth Peralta Barrera, Miguel Angel Peralta Barrera, Yésica Lourdes Peralta Barrera, Martín Oscar Peralta Barrera, Juan Pablo Peralta Barrera, la suma de $60.000 en concepto de responsabilidad extrasistémica distribuida en partes iguales.

6. Estimó procedente la demanda incoada por Angélica Beatriz Díaz contra Asociart A.R.T. S.A. y Municipalidad de Lavalle por reparación extrasistémica, ordenando abonar la suma de pesos $100.000 en concepto de daño patrimonial y a su hijo menor Oscar Miguel Angel Peralta la suma de pesos $260.000 en concepto de daño patrimonial y moral.

7. Rechazó el rubro de daño moral solicitado por la concubina, Sra. Angélica Beatriz Díaz contra Asociart A.R.T. S.A. y la Municipalidad de Lavalle.

II. Contra dicha decisión, Asociart A.R.T. S.A. presenta recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación.

1) Recurso de inconstitucionalidad.

a. Funda el recurso en lo dispuesto por el inc. 3 del art. 150 del C.P.C., denuncia arbitrariedad en la sentencia por cuanto el fallo condena a su parte en forma solidaria, por responsabilidad civil como consecuencia de un accidente de trabajo.

b. Considera que en el caso de autos, si bien se han demostrado los incumplimientos en las medidas de higiene y seguridad, no hay relación de causalidad por cuanto la víctima no cumplía con sus tareas habituales y se le indicó y/o permitió que realizara tareas que nunca cumplió. No puede fundamentarse la responsabilidad civil de Asociart A.R.T. S.A. en la falta del deber de previsión, cuando no era de su competencia la realización de la tareas que le produjo la muerte.

c. Sostiene que la falta de capacitación en el hecho dañoso fue relevante, pero a la ART era imposible brindarle capacitación ya que no cumplía su función.

2) Recurso de Casación.

Funda el mismo en los inc. 1 del art. 159 del C.P.C., por cuanto el Tribunal ha interpretado erróneamente la resolución 414/99 SRT en cuanto corresponde los intereses legales allí determinados a partir de la vigencia del decreto 1694/09 y no desde la fecha del accidente.

3. A su turno, la Sra. Barrera Carmen Lila, por sí y por sus hijos menores María Elizabeth Peralta Barrera, Miguel Angel Peralta Barrera, Yésica Lourdes Peralta Barrera, Martín Oscar Peralta Barrera, Juan Pablo Peralta Barrera; presentan recurso extraordinario de inconstitucionalidad y casación.

1. Recurso de inconstitucionalidad. Funda su queja en el art. 150 inc. 3 CPC y, considera que la sentencia ha violado su derecho de defensa.

a. Entiende que la sentencia ha fallado en violación de los arts. 16, 17, 18, 33 CN al realizar una distribución arbitraria del monto de indemnización establecido, creando privilegios sobre un hijo del causante en perjuicio de los demás hijos y sobre la conviviente en perjuicio del cónyuge.

b. Manifiesta que la sentencia divide la indemnización sistémica conforme al art. 53 de la ley 24.241, con el 50% a cada familia lo que genera una desigualdad entre hermanos y también entre la concubina y la esposa. Denuncia errónea interpretación y aplicación del artículo citado.

Así, algunos integrantes de la familia percibieron $75.000 mientras que otros, $25.000 lo que vulnera el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN).

2. Recurso de casación. Funda su recurso en lo dispuesto por los inc. 1 y 2 del art. 159 CPC.

a. Sostiene que, al aplicar el art. 53 de la ley 24.241 no establece un criterio igualitario para distribuir la indemnización entre los derechohabientes.

b. Denuncia errónea aplicación del art. 53 de la ley 24241 y arts. 11, 12, 15, 18 LRT y decreto 1278/00.

Formula reserva de caso Federal. Cita jurisprudencia.

4. Finalmente, la Municipalidad de Lavalle, por intermedio de representante legal, interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación.

1. Recurso de inconstitucionalidad. Expresa que conforme a lo dispuesto por los incs. 3 y 4 del CPC, el resolutivo de la sentencia en los puntos 3 y 4 vulneran su derecho de defensa.

a. Refiere que, el fallo lesiona su derecho de defensa por ser arbitrario e infundado ya que, el monto de condena es excesivamente abultado.

(i) Explica que la sentencia condena a abonar la suma de $360.000 a la Sra. Fornés -madre del trabajador fallecido- sin fundamentación alguna. No hay pautas razonables que permitan justificar el monto indemnizatorio.

2. Considera que, al momento del fallecimiento, el trabajador no sólo convivía con su madre sino también con su concubina por ello, no se entiende como el Tribunal ha distribuido los mondos de condena.

3. Entiende que se confunden los conceptos de daño moral y patrimonial, ya que alude a la remuneración que percibía el hijo y también refiere a la insustituible presencia del hijo.

4. Aclara que no se tuvo en cuenta la sobrevida de la actora que luego de la muerte de su hijo vivió prácticamente 8 años. No se explica cómo el Tribunal fijó la suma de $300.000 en concepto de daño patrimonial cuando, simultáneamente, fijó una condena por $100.000 a su concubina.

b. Denuncia violación a su derecho de defensa al condenar a su parte a pagar la suma de $60.000 por responsabilidad extrasistémica a la Sra. Carmen Lila Barrera y sus hijos sin considerar las defensas opuestas por su parte en ocasión de la citación de fs. 102/106.

Oportunamente, se manifestó que no correspondía traer a la Comuna al proceso como parte demandada en tanto la litis ya se encontraba trabada. En consecuencia, la citación fue extemporánea.

2. Recurso de casación. El remedio encuentra fundamento en el art. 159 inc. 1) CPC ya que, no se aplicó el art. 90 inc. 7 CPC. Al momento de estimar el monto de condena, no se fijó prudencialmente el crédito.

Formula reserva de caso Federal. Cita jurisprudencia.

III. Analizaré en primer término el recurso extraordinario de inconstitucionalidad presentado por Asociart A.R.T. S.A..

1. La inconstitucionalidad vinculada a la violación del derecho de defensa, debe quedar limitada a las situaciones excepcionales de clara denegación del mentado derecho, o bien, cuando cabe asimilar la omisión arbitraria del examen de prueba fundamental, a la denegación de ofrecer y producir en el proceso una prueba decisiva y procedente, o por último, cuando la prueba es interpretada de tal modo que decide el contenido mismo de una disposición legal. (LS 145-473, 146-231, 147-37, 152-175)

Es necesario que se trate de vicios de tal gravedad y consecuencia, que hagan imprescindible por razones de orden público, su reparación por la vía de ese recurso (LS 131-299, 157-24).

a. En efecto, el recurrente acusa la arbitrariedad del dictum impugnado, dirigiendo su embate a la falta de relación de causalidad en tanto, la víctima no cumplía con sus tareas habituales. Que la aseguradora, más allá de las deficiencias en higiene y seguridad, no puede responder por un daño causado a un trabajador al cual no estaba obligado a prestarle deber de previsión.

b. La sentencia en crisis observó en la compañía aseguradora una omisión culpable de una conducta preventiva, prudente y diligente en la prevención de los riesgos del trabajo, ya que Asociart A.R.T. S.A. no cumplió ni acreditó visitas al establecimiento, ni demostró haber dado cursos de capacitación, ni supervisó en ningún momento las labores que se desempeñaban en la Municipalidad de Lavalle.

100. Atento a lo expuesto, el objeto central de la queja reside en que en autos no se acreditó el nexo causal para imputar responsabilidad por omisión a la ART.

1. Sobre el tema en análisis, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dispuesto que, las ART pueden ser condenadas civilmente siempre que se demuestre que existió un nexo de causalidad adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o cumplimiento deficiente por parte de la ART a sus deberes legales […] éstas deben desarrollar un auténtico rol preventivo o de control de las normas de higiene y seguridad, como así también capacitar al personal (Fallos: 332:709).

(ii) En tal sentido, corresponde determinar si el accidente fatal de fecha 19 de marzo de 2005, que causó la muerte del Sr. Oscar Miguel Angel Peralta pudo haberse originado por la inobservancia de algunas de las cargas que el sistema le impone a la aseguradora y la vinculación que aquélla tuvo.

A tenor de los requisitos de la responsabilidad civil podemos analizar en cada uno de ellos que:

- El factor de atribución fue determinado por la omisión culposa ante la ausencia de visitas periódicas previas al accidente (fs. 166/230), falta de cursos de capacitación, falta de elementos de seguridad y por sobre todo, la supervisión respecto al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, ya que una detección temprana de la situación hubiera aconsejado tomar las medidas pertinentes. La empleadora ni siquiera contaba con área específica de higiene y seguridad con persona a su cargo (pericia higiene y seguridad expediente N° 13.933) en consecuencia, el cumplimiento de la ley 19.587 no encontraba respaldo alguno ni por parte de la empleadora ni tampoco lo exigió la compañía aseguradora quien, de haber advertido la situación, podría haber prevenido el fatal infortunio.

Al no contar con la capacitación adecuada, los trabajadores de la Municipalidad de Lavalle que intervinieron en las tareas de instalación eléctrica el día 19 de marzo de 2005 -entre los que se encontraba el Sr. Nicolás Celestino Marchan y el trabajador fallecido (fs. 30 del expediente penal)- lógicamente no conocían la forma de actuar, los riesgos de la actividad, los elementos de protección personal que deben utilizarse para estas tareas y, los cuidados a tener en cuenta. Por ello es que, sin perjuicio de que esa no era la actividad habitual del Sr. Peralta (ya que no era electricista), ninguno de los demás trabajadores pudo advertir el riesgo de la actividad ante la ausencia de conocimientos adecuados.

• Conforme a lo expuesto, el nexo causal entre el daño y la conducta omisiva resulta acreditado atento a que la recurrente no probó haber dado cumplimiento con la obligación de prevención que le impone la ley de riesgos del trabajo (arts. 4.1, 4.2 y 31.1.a de la ley 24.557 y decreto 170/96), y, como bien afirma el a quo, la omisión de controles periódicos significó inobservancia negligente de la accionada en cuanto al deber legal que le imponía la normativa específica, siendo ese en definitiva un hecho antijurídico.

• Finalmente, el daño quedó acreditado por el fallecimiento del trabajador.

En definitiva, era la aseguradora la que se encontraban en mejor situación material y procesal a fin de acreditar que había tomado las medidas legales y reglamentarias a su cargo. Ésta tiene los medios técnicos apropiados para arrimar a la causa los elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento de los hechos y la determinación y deslindando las responsabilidades (carga dinámica de las pruebas).

d. Entiendo oportuno, atento las características de la causa y la posición que asume la quejosa transcribir y hacer mío lo expresado también en el considerando 8° de la causa “Torrillo” en cuanto no se encuentran razones para eximir de la responsabilidad civil a las A.R.T por “…no se trata para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse [...] no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas” (Fallos: 332:709).

e. Es dable destacar que, la reforma constitucional de 1994 posibilitó en forma explícita, la apertura del ordenamiento jurídico nacional hacia el derecho internacional de los derechos humanos.

En ese marco, y respecto a las condiciones de seguridad e higiene en ámbitos laborales, el artículo 7 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce el derecho a condiciones dignas y satisfactorias en el trabajo, en especial, la seguridad e higiene en el trabajo (Art. 7 inc. h).

Asimismo, los Estados partes del PIDESC se comprometen a adoptar medidas, que logren progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto.

El 18 de junio de 2008 fue aprobado el proyecto de Protocolo Facultativo del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por Resolución 8/2 del Consejo de Derechos Humanos y finalmente, aprobado por la Asamblea General de la ONU el día 10 de diciembre de 2008 coincidiendo con el 60 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y quedando abierto a la firma de los Estados.

El 5 de mayo de 2013, tres meses después de la fecha de depósito del décimo instrumento de ratificación o de adhesión (Uruguay), el Protocolo PIDESC entró en vigor (art. 8.1), y del cual Argentina es parte. Al decir de Sofía Sagües, este suceso permite que los derechos económicos, sociales y culturales pasen a ser operativos. “La adopción del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al margen de sus limitaciones, constituye un verdadero y mayúsculo hito en la historia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por su intermedio, la comunidad internacional repara el agravio serio y continuado que infirió a los derechos económicos, sociales y culturales durante más de medio siglo, y retoma el norte del principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, con el que se había comprometido solemnemente, para 1948, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y del que había perjurado.” (GIALDINO, Rolando E., 2016, Reconocimiento internacional de la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Tomo La Ley 2016-E, Año LXXX, n°180. (22/9/2016), p. 9.)

En consecuencia, el derecho de toda persona al goce de condiciones que le aseguren la seguridad e higiene en el trabajo es un derecho humano fundamental, el que encuentra plena eficacia en el marco normativo del sistema internacional de derechos humanos con jerarquía constitucional, y operativo a partir de la vigencia del Protocolo del PIDESC.

f. En otro orden de ideas, las directrices actuales del derecho de daños se encuentran orientadas a apuntalar la prevención, sustento de la ley 24.557, atento que el legislador resalta como objetivo de la misma el de reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados de trabajo, luego si la ART no cumple las obligaciones que legalmente están impuestas en el campo de la prevención debe reparar en forma integral y con ajuste al derecho común. Su rol no se agota en el resarcimiento sino que abarca también y fundamentalmente la prevención…”en tanto la Aseguradora tiene a su cargo el mayor deber de previsión y cuidado en el ejercicio de su función "cuasi estatal" in vigilando como sujeto obligado en materia de prevención de riesgo del trabajo" la regla nacida del art. 902 del Código Civil….habilita a exigir de estas entidades profesionales un más estricto cumplimiento de sus deberes profesionales y técnicos en materia de prevención y seguridad que a los otros dos sujetos mencionados en el art. 4 LRT". (in re “Torrillo”).

g. Ha quedado acreditado que hubo una conducta omisiva por parte de la ART a sus deberes de control e información, demostrando total pasividad antes y durante el hecho acaecido, circunstancias suficientes para atribuirle responsabilidad en el caso que nos ocupa, ya que la quejosa no ha arrimado a esta causa, elementos que prueben que existió por su parte una conducta diligente.

h. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad de Asociart A.R.T. S.A.

2. Distinta suerte corre el recurso de casación interpuesto por Asociart A.R.T. S.A. el que, se declara procedente.

a. La sentencia admitió la pretensión sistémica (arts. 18, 15 y 11 de la ley 24.557) contra la compañía aseguradora y así, calculó la indemnización conforme al piso mínimo establecido por el decreto 1694/09 con más intereses legales según tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del accidente.

b. En este aspecto, esta Suprema Corte ya se ha expedido en los autos N° 100.645, "La Segunda A.R.T. en J° Pizarro Dengra (LS 429-38, LS 432-215, LS 434-181, entre otros) y, en consecuencia los intereses deben correr -en el sub-lite- desde que aparece el incremento cuya aplicación se hace y no desde la fecha del accidente; toda vez que, los nuevos importes que se condenan datan de noviembre del año 2009, por lo tanto los intereses deberían haberse fijado desde dicha fecha.

En consecuencia, se admite el recurso de casación interpuesto por Asociart A.R.T. S.A.

4. Corresponde ahora analizar los recursos interpuestos por la Sra. Carmen Lila Barrera y sus hijos que, adelanto, los mismos prosperan.

1. En el caso, corresponde el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos, lo que se encuentra justificado por la identidad y conexidad que guardan entre sí (LS 320-217, 349-39, 347-193, 347-209, 345-154, 347-197, 401-75, 407-98 entre otros.

Manifiesta el recurrente que la sentencia divide la indemnización sistémica conforme al art. 53 de la ley 24.241, con el 50% a cada familia lo que genera una desigualdad entre hermanos y también entre la concubina y la esposa.

2. El Tribunal de grado dividió la prestación de $300.000, según lo normado por el art. 18 inc. 2 LRT y art. 53 ley 24.241, en un 50% a cada una de las familias que había formado el fallecido, distribuidos de la siguiente manera: $25.000 a Carmen Lila Barrera, $25.000 a María Elizabeth Peralta, $25.000 a Miguel Angel Peralta, $25.000 a Yésica Lourdes Peralta, $25.000 a Martín Oscar Peralta y $25.000 a Juan Pablo Peralta; luego, $75.000 a Angélica Beatriz Díaz y $75.000 a Oscar Miguel Angel Díaz.

3. En vista de la división formulada, se evidencia una clara situación inequidad entre los hijos del trabajador fallecido.

En tal sentido, y si bien la norma establece la posibilidad de otorgar al conyuge supérstite y a la concubina partes iguales de la indemnización cuando aquélla no fue culpable de la separación personal o del divorcio, y el causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o cuando el causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio; ello no habilita a diferenciar los montos entre los descendientes del causante.

En consecuencia, corresponde condenar a Asociart A.R.T. S.A. abonar la suma de pesos $300.000 (art. 18 LRT) distribuidos de la siguiente forma: $37.500 a Carmen Lila Barrera, $37.500 a María Elizabeth Peralta, $37.500 a Miguel Angel Peralta, $37.500 a Yésica Lourdes Peralta, $37.500 a Martín Oscar Peralta y $37.500 a Juan Pablo Peralta; luego, $37.500 a Angélica Beatriz Díaz y $37.500 a Oscar Miguel Angel Díaz.

A tenor de las consideraciones expuestas, se admiten los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por Carmen Lila Barrera y sus hijos.

5. A su turno, la Municipalidad de Lavalle presenta recursos de inconstitucionalidad y casación.

1. Corresponde aquí también el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos, lo que se encuentra justificado por la identidad y conexidad que guardan entre sí (LS 320-217, 349-39, 347-193, 347-209, 345-154, 347-197, 401-75, 407-98 entre otros).

2. En primer lugar, sostiene el recurrente que, la sentencia condenó a abonar la suma de $360.000 a la Sra. Fornés -madre del trabajador fallecido- sin fundamentación alguna. No hay pautas razonables que permitan justificar el monto indemnizatorio.

a. Sin embargo, de la lectura de la queja, surge que en ningún momento el impugnante acredita la inobservancia por parte del Tribunal, de alguno de los supuestos de indefensión consagrados en la ley de rito, evidenciando a la postre, un simple disenso con la solución a la que arribara el a quo.

b. Sobre ello el Tribunal entendió que, respecto al daño patrimonial la madre se encuentra legitimada y, atento al fallecimiento intempestivo, la forma de su producción, la fría dinámica del hecho y la insustituible presencia del hijo determinó la suma de pesos $300.000.

A ello, agregó la suma de pesos $60.000 en concepto de daño moral habiéndose acreditado las afecciones sufridas por la Sra. Fornes conforme a las pruebas pericial psicológica y las testimoniales producidas en la causa. La pericia psicológica (fs.120 expte. 13.933) en concreto determinó que, como consecuencia de la muerte de su hijo, la actora padece duelo patológico, síntomas depresivos, humor deprimido, pérdida de satisfacción e interés por las cosas, tristeza, pérdida de seguridad, temores respecto a su futuro y de su otro hijo discapacitado; se evidencia un cuadro depresivo mayor según el DSM IV.

100. Quedó acreditado en la causa que la empleadora obró con total desaprensión en el modo en que el actor prestaba su trabajo y ninguna medida adoptó en términos de higiene y seguridad en el trabajo para mitigar o evitar el daño que provocó.

En función de estos parámetros, y cierto es que en materia resarcitoria la fijación del monto de la indemnización es una labor sujeta a la libre discrecionalidad del juzgador, respetando la sana crítica racional, considero que el recurrente no logra demostrar con sus agravios que la estimación del monto realizada por la instancia de grado resulte irrazonable o arbitraria, ni que la misma haya cercenado su derecho de defensa en juicio.

d. En virtud de todo lo expuesto, considero que este agravio debe ser rechazado.

3. Denuncia el recurrente además, violación a su derecho de defensa al condenar a su parte a pagar la suma de pesos $60.000 por responsabilidad extrasistémica a la Sra. Carmen Lila Barrera y sus hijos, sin considerar las defensas opuestas por su parte en ocasión de la citación de fs. 102/106.

a. Oportunamente, la Municipalidad de Lavalle rechazó la citación a juicio, ya que la accionante se fundó en el art. 28 CPL, pero sostiene que, en el caso, no se daban los presupuestos porque no es la oportunidad procesal para ejercer tal facultad (fs. 102/106 expte. 13.250).

b. Conforme a lo expuesto, advierto que las censuras resultan extemporáneas. Los agravios que hoy pretende introducir el recurrente en esta instancia extraordinaria, por medio de los recursos interpuestos, debieron ser invocados en el momento procesal oportuno, habiéndosele agotado la facultad de hacerlo en virtud del principio de preclusión.

100. Incluso, no se advierte violación al derecho de defensa, siendo que el codemandado tuvo oportunidad suficiente de contestar demanda y oponer todas las defensas que, a su criterio fueran necesarias (fs. 67 expte. 13.250).

d. Tal como se ha resuelto por este Cuerpo, “La preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. Se dice que hay preclusión en el sentido de que para hacerlo queda clausurada la etapa procesal respectiva” (LS 062-368, 335-73, 341-14).

e. Por lo expuesto, se rechazan los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por la Municipalidad de Lavalle.

4. Ahora bien, sin perjuicio de los argumentos señalados, cabe resaltar además que la Municipalidad de Lavalle en su carácter de empleadora, debió -y debe- velar irrestrictamente por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad; como así también debe preservar la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis, Constitución Nacional). Es decir, el principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador y es lo que se espera de éste (arts. 62 y 63, LCT) (LS439-212).

Como consecuencia de ello, considero que corresponde recordar lo resuelto por nuestro Superior Tribunal Nacional en el fallo “Trejo” (964.XL.) de fecha 24-11-2009 en el cual se dispuso textualmente: “Por ende, habida cuenta de que las sentencias judiciales resultan una de las "medidas" o de los "medios apropiados" para la plena efectividad de las mentadas finalidades y obligaciones (v.gr., Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2, y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.1), el Tribunal juzga que, una vez firme el fallo que compruebe la producción de un daño al trabajador derivado de la inobservancia por parte del empleador de las normas de seguridad y salud en el empleo, los tribunales de la causa deberán poner dichas decisiones en conocimiento de las autoridades nacionales o locales con competencia en la materia aludida, a fin de que éstas ejerzan las funciones para las que han sido instituidas y den oportuna cuenta de ello al órgano judicial.” (La negrita me pertenece).

5. En tal sentido, en el presente caso, deberá la Municipalidad de Lavalle informar al Tribunal de origen las medidas adoptadas tendientes a velar por el estricto cumplimiento de la normativa protectora en materia de salud y seguridad laboral, en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la presente.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

5. Atento a lo resuelto en la Primera Cuestión y lo dispuesto en el art. 162 del C.P.C., corresponde revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 205 y sgtes. de los autos N° 13.933, caratulados: "Fornes, María Rosa c/ Municipalidad de Lavalle p/ accidente" y sus acumulados, expediente N° 13.250 caratulados “Barrera Carmen Lila por sí y por sus hijos menores c/ Asociart y ots. p/ indemnización muerte” y expediente 13.932 caratulados “Díaz, Angélica Beatriz por sí y por su hijo menor c/ Asociart A.R.T. S.A. y ots. p/ accidente”; originarios de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, respecto a los agravios que han sido admitidos.

1. En consecuencia, se fija la indemnización por fallecimiento (art. 18 LRT) en la suma de pesos $300.000, capital calculado a la luz del Decreto 1694/09, con más los intereses legales correspondientes desde la entrada en vigencia del citado Decreto de fecha 05/11/2009 hasta su efectivo pago.

2. Asimismo, la distribución de tal indemnización se dispone de la siguiente forma: $37.500 a Carmen Lila Barrera, $37.500 a María Elizabeth Peralta, $37.500 a Miguel Angel Peralta, $37.500 a Yésica Lourdes Peralta, $37.500 a Martín Oscar Peralta y $37.500 a Juan Pablo Peralta; luego, $37.500 a Angélica Beatriz Díaz y $37.500 a Oscar Miguel Angel Díaz.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

VI. Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad de Asociart A.R.T. S.A. al recurrente vencido (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).

Las costas por el recurso de casación de Asociart A.R.T. S.A. se disponen al recurrente y recurrido en la medida de sus vencimientos (art. 36 ap.I y 148 C.P.C.).

Las costas por los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por Carmen Lila Barrera y sus hijos corresponde imponerlas al recurrido vencido (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).

Las costas por los recursos de inconstitucionalidad y casación presentados por la Municipalidad de Lavalle se imponen al recurrente vencido.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 07 de noviembre de 2017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad incoado por Asociart A.R.T. S.A.. con costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).

2. Admitir el recurso de casación interpuesto por Asociart A.R.T. S.A., disponiéndose las costas al recurrente y recurrido en la medida de sus vencimientos (art. 36 ap.I y 148 C.P.C.).

3. Admitir los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por la Sra. Carmen Lila Barrera y sus hijos, con costas a cargo del recurrido vencido (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).

4. En consecuencia de los puntos II y III del presente resolutivo, corresponde anular parcialmente la sentencia recurrida que quedará redactada, de la siguiente forma: “...2) Hacer lugar a la demanda incoada por Carmen Lila Barrera, María Elizabeth Peralta Barrera, Miguel Angel Peralta Barrera, Yésica Lourdes Peralta Barrera, Martín Oscar Peralta Barrera y Juan Pablo Peralta Barrera contra Asociart A.R.T. S.A. y disponer que la suma de pesos $300.000 se abone de la siguiente forma: $37.500 a Carmen Lila Barrera, $37.500 a María Elizabeth Peralta, $37.500 a Miguel Angel Peralta, $37.500 a Yésica Lourdes Peralta, $37.500 a Martín Oscar Peralta y $37.500 a Juan Pablo Peralta; luego, $37.500 a Angélica Beatriz Díaz y $37.500 a Oscar Miguel Angel Díaz; en concepto de indemnización por muerte de la LRT con más los intereses legales desde la entrada en vigencia del Decreto 1694/09 (05/11/2009) hasta su efectivo pago, en el plazo de cinco días de quedar firme la presente.”

5. Rechazar los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por la Municipalidad de Lavalle, con costas a cargo del recurrente vencido.

6. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4. Dar a la suma de $942 (pesos novecientos cuarenta y dos), depositada a fs. 40, el destino previsto por el art. 47, inc. IV, del C.P.C.

5. Líbrese cheque a la orden de Asociart A.R.T. S.A. por la suma de $942 (pesos novecientos cuarenta y dos) con imputación a la boleta obrante a fs. 40.

6. Emplazar a la Municipalidad de Lavalle a fin de que informe al Tribunal de origen las medidas adoptadas tendientes a velar por el estricto cumplimiento de la normativa protectora en materia de salud y seguridad laboral, en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la presente.

NOTIFÍQUESE. OFÍCIESE.