foja: 748

CUIJ: 13-03707988-4()

GUELIZ MARIA JAZMIN, ARIAS OLGA IRENE, FRANCES LOURDES, CHACON MARSALA NOEMI MONICA, SILVA BLANCA ARACELIA, FONTANA VIVIANA C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

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En Mendoza, a los veintisiete días del mes de febrero del año dos mil dieciocho, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ n°13-03707988-4 caratulada “GUELIZ, MARÍA JAZMÍN; ARIAS, OLGA IRENE; FRANCES LOURDES; CHACON MARSALA NOEMÍ; SILVA BLANCA ARACELIA; FONTANA VIVIANA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”

Conforme lo decretado a fs. 747 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero, Dr. Omar A. Palermo; segundo, Dr. José V. Valerio y tercero Dr. Alejandro Pérez Hualde.

ANTECEDENTES:

A fs. 573/588 se presentan con patrocinio letrado, GUELIZ, MARÍA JAZMÍN; ARIAS, OLGA IRENE; FRANCES, LOURDES; CHACON MARSALA, NOEMÍ MÓNICA; SILVA, BLANCA ARACELIA y FONTANA, VIVIANA quienes incoan Acción Procesal Administrativa contra la Provincia de Mendoza. 

A fs. 599 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado.

A fs. 617/621 y vta. comparece Fiscalía de Estado y la Provincia de Mendoza quienes solicitan el rechazo de la acción.

A fs. 657/660 la actora responde el traslado de las contestaciones a la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 723/735 los de la parte actora, a fs. 736/737 los de la Provincia demandada y a fs. 739/741 los de Fiscalía de Estado.

Se incorpora a fs. 743/744 y vta. el dictamen del Procurador General del Tribunal quien aconseja la admisión de la demanda con los alcances que expresa.

A fs. 746 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 747 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, DIJO:

I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

a).- Posición de la parte actora

A fs. 573/588 se presentan las accionantes arriba mencionadas, quienes demandan a la Provincia de Mendoza, solicitando la declaración de nulidad del Decreto N° 578/15 del Gobernador de la Provincia y de las Resoluciones N° 2125/2013, 3023/13, 2131/13, 3034/13, 2129/13, 2135/13, 2894/13, 2301/12, 2321/12, 2898/12, 2329/12, 2255/12  dictadas por el Ministro de Salud de modo que este Tribunal establezca que la determinación de las remuneraciones de las licenciadas en enfermería debe realizarse por el Poder Ejecutivo conforme al régimen de los profesionales de la salud, esto es el régimen 27 y por ello aplicarse el cálculo de los salarios conforme al Decreto N° 142/90.

Refieren que se han desempeñado para la Provincia demandada en su calidad de Licenciadas en Enfermería y que a partir de la vigencia de la Ley N° 7799 debieron abonárseles sus salarios conforme a las disposiciones de esta norma, sin embargo, ello no ocurrió a pesar de las reiteradas tratativas llevadas a cabo con dicho fin, lo cual trajo aparejado una reducción de sus remuneraciones desde año 2007, por lo que solicitan su pago.

 Al evacuar el traslado de las contestaciones (fs. 657/660) señalan que las diferencias salariales han sido reclamadas desde la interposición del reclamo administrativo. Agregan que en el presente caso la Ley N° 8798 ha reconocido el derecho al reencasillamiento, pero no establece el pago retroactivo desde la fecha de creación del régimen y desde el consiguiente reclamo administrativo planteado. Afirman que recién a fines de 2010 la demandada creó unilateralmente "un nuevo código" (33), que considera ilegítimo ya que en realidad corresponde que en los bonos de sueldo se consigne que se trata del Régimen Salarial 27 y no otro. Reiteran su pretensión inicial y expresan que mantienen el interés por las diferencias salariales aún no reconocidas ni abonadas.  

Aducen violación de sus derechos constituciones y convencionales, entre ellos, de razonabilidad, a recibir una retribución justa, a estar correctamente encasillados en la carrera, a igual remuneración por igual tarea, de sindicalización y negociación colectiva.

Ofrecen pruebas, fundan en derecho su pretensión y formulan reserva del caso federal.

b).-  Posición de la Provincia demandada y Fiscalía de Estado

A fs. 617/621 y vta. la Provincia demandada junto a Fiscalía de Estado contestan demanda peticionando la improcedencia de la misma, señalando que el acta paritaria de fecha 24 de agosto de 2010 no es fuente generadora de derechos, toda vez que en la misma se hizo una transcripción de una reunión en que la parte gremial expuso su reclamo y la parte patronal recepcionó ese pedido, pero no se plasmó ninguna norma legal que permitiera producir el cambio de régimen salarial 27. Sostienen que de ello resulta que no corresponde ningún reconocimiento de diferencias salariales.

Manifiestan que la viabilidad para el cambio de régimen salarial peticionado emerge a partir de la sanción de la Ley N° 8798 (BO 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/2015, el cual a su vez homologó el Acta Acuerdo para el traspaso al régimen 27 de los Licenciados en Enfermería.

Refieren que la instrumentación de ese reconocimiento se ha materializado con el dictado de la Resolución N° 209-HyF del Ministerio de Hacienda y la Resolución N° 001516 del Ministerio de Salud, fechadas el 25 y 26 de agosto del año 2015 respectivamente. Afirman que el Anexo de esta última (vigente a partir del 1 de septiembre del año 2015) están incluidos los actores por lo cual, los mismos revistan en el régimen salarial 27.  

Consecuentemente afirman que el cambio de régimen salarial peticionado tiene eficacia y sustento normativo a partir de la vigencia de la Ley N° 8798, lo que implica a su entender, que el mismo ha devenido en abstracto al desaparecer interés jurídico que pudiera tener la accionante.    

c).- Dictamen del Procurador General

A fs. 743/744 y vta. dictamina el Procurador General, quien propicia la admisión de la acción procesal administrativa, con efectos retroactivos al 1 de abril del año 2010, en consonancia con lo resuelto por este Tribunal en el caso “Salvaneschi”.

II. PRUEBA RENDIDA.

a) Instrumental

1.- Se incorporó prueba instrumental a fs. 1/572 según se detalla en el cargo de fs. 589. También luce agregada prueba instrumental a fs. 595; 601/616 y vta.; 624/656; 674/677 y vta.; 682/683; 687/693.

2.- Expedientes Administrativos N° 14552-G-2013; 6689-G-2011; 2017-G-2013; 14441-A-2012; 5698-A-2011; 3290-D-2014; 14493-F-2012; 14248-F-2013; 5754-F-2011; 16479-Z-2013; 6714-C-2011; 2000-C-2013; 14469-S-2012; 14259-S-2013; 5791-S-2011; 5939-F-2011; 14494-F-2012; 14247-F-2013 registrados en el Tribunal como AEV N° 90531 conforme al detalle del cargo obrante a fs. 592.

III. SOLUCIÓN DEL CASO

Conforme al modo en que ha quedado trabada la litis, corresponde analizar la legitimidad del obrar administrativo, en tanto rechazó el reclamo efectuado por las accionantes con relación al cambio de régimen escalafonario y el consecuente pago de diferencias salariales peticionadas.

           1.- Circunstancias de la causa

En primer término cabe tener presente que no se encuentra controvertido en el caso el hecho de que las personas accionantes son enfermeras profesionales, es decir, Licenciadas en Enfermería, con título universitario, alcanzadas por la Ley de Carrera n° 7799 (B.O. 22.11.2007), que prestan o prestaron servicios para la Administración Pública y al momento de la demanda se desempañan en el Área Departamental de Godoy Cruz. 

Es más, a tal punto llega la coincidencia de las partes sobre esta cuestión que tanto el Gobierno de la Provincia como Fiscalía de Estado afirman que el traspaso al régimen 27 de los accionantes ya fue efectuado.

A su vez, tal como surge de las actuaciones agregadas como AEV N° 90531, las accionantes iniciaron reclamo en sede administrativa de manera previa a esta instancia jurisdiccional. En efecto, la Sra. Gueliz lo hizo el día 21 de noviembre del año 2011, mientras que las Sras. Arias y Frances hicieron lo propio el día 14 de octubre de 2011; la Sra. Chacon Marsala el 18 de noviembre de 2011; la Sra. Silva Rodriguez el 18 de octubre de 2011 y la Sra. Fontana el día 21 de octubre de 2011.  

Allí formularon la misma petición que aquí se replica, la cual fue rechazada por el Ministro de Salud a través de las Resoluciones N° 2894/12, 2125/13, 2301/12, 2131/13, 3023/13, 2321/12, 2898/12, 3034/13, 2129/13, 2255/12, 2329/12, 2135/13 confirmadas por Decreto N° 578/15 del Gobernador de la Provincia.

2.- Mi opinión           

La problemática traída a conocimiento resulta sustancialmente análoga, en determinados aspectos analíticos, como se verá, con la causa estudiada y resuelta por la Sala Primera de esta Excma. Suprema Corte de Justicia N° 13-02123080-9 caratulada “SALVANESCHI, DELIA ELSA Y OTS. C/HOSPITAL DR. CARLOS PEREYRA S/A.P.A.”. Por consiguiente, desarrollaré mi voto siguiendo algunos aspectos del esquema de razonamiento y trayendo varias consideraciones realizadas en dicha causa.

En lo concreto de este caso, la parte actora pretende los beneficios de la implementación del nuevo régimen con efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma, esto es, al mes de enero del año 2008. Por su parte, la demandada se abroquela arguyendo que la viabilidad para el cambio de régimen salarial peticionado emerge a partir de la sanción de la Ley N° 8798 (BO 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/2015, el cual a su vez homologó el Acta Acuerdo para el traspaso al régimen 27 de los Licenciados en Enfermería, reconociendo en consecuencia el reescalafonamiento peticionado, pero a partir de la fecha indicada.     

Por consiguiente, si bien actualmente la parte demandada ha reescalafonado a las accionantes dentro del régimen salarial 27, lejos de encontrarnos en un supuesto de abstracción de la materia, como se pretende, entiendo que el conflicto sigue en pie y su eje pivotea en torno al momento a partir del cual se ha tornado exigible el cumplimiento de la Ley N° 7799.

Ahora bien, a los fines de dilucidar cuál es la solución adecuada para resolver esta controversia, considero que debe completarse el esquema normativo en el cual se haya subsumido, conformado por la referida ley y otras normas igualmente aplicables que no pueden soslayarse, esto es, el Decreto n° 1640/10 (B.O. 10.08.2010) y la Ley n° 8379 (B.O. 10.01.2012).

En tal encuadre normativo, si la pretensión consiste en que se les abone a las actoras sus salarios conforme a la Ley n° 7799, desde su fecha de vigencia, debe tenerse en cuenta, como una primera aproximación, lo dispuesto por el art. 55 de dicho cuerpo, por cuanto establece: La retribución mensual del personal que resulte por aplicación del régimen de carrera previsto en la presente ley, no podrá ser inferior a la liquidada antes de la vigencia de la presente ley en igualdad de condiciones. En caso de que resulte inferior se abonará un complemento por la diferencia, el que no será absorbido por los aumentos que por cualquier concepto se produzcan u otorguen en el futuro.

La norma asegura a las agentes enfermeras profesionales continuar percibiendo igual nivel de salarios si por aplicación del nuevo régimen los mismos se vieran disminuidos, siempre que las condiciones en la prestación de servicios fuera la misma en el transcurso del tiempo, es decir, se les asegura igual nivel de ingresos por igual prestación de tareas. Se infiere claramente que esta norma garantiza un piso mínimo luego de aplicado el nuevo régimen, sin perjuicio de que si por su aplicación corresponde un sueldo mayor éste deba abonarse.

Luego, de la simple lectura de lo dispuesto por el art. 56 de la referida ley se advierte que el régimen establecido no era operativo, sino que requería de una implementación posterior para su efectiva aplicación, toda vez que allí expresamente se dispone: “Facúltese al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias necesarias a fin de establecer un régimen de transición que permita la plena y eficaz aplicación de este Régimen de Carrera, teniendo en cuenta las características particulares de la organización, de la estructura y el funcionamiento de enfermería…”.

A su vez, siguiendo esta línea de razonamiento, corresponde tener presente que en virtud del Decreto n° 1640/10 se homologó el acuerdo paritario de fecha 13/04/2010, que incluye a los Licenciados en Enfermería. La Cláusula Primera de tal acuerdo estableció: “Regularización e Implementación de los cargos correspondientes a los Licenciados en Enfermería.  A tal efecto se crearán los cargos necesarios para su implementación.  Los mismos han sido  previstos en la Ley de Presupuesto n° 8154… Su puesta en marcha estará en un término máximo de cuarenta y cinco (45) días, a partir de la fecha del presente acuerdo paritario.  Se reconoce la percepción del haber retroactivo al 1 de abril de 2010.  Se pondrá en vigencia en su totalidad la aplicación de la Ley 7799, la que tendrá efectos a partir de la fecha mencionada…”. Posteriormente, la Ley n° 8379 ratificó el Decreto 3121/10 que dispuso la continuidad de la vigencia de diversos acuerdos paritarios, entre los que menciona al que contiene la norma aquí transcripta, por lo cual sus previsiones resultan plenamente aplicables al caso en estudio.

En razón de lo anterior, se concluye en este punto relativo al goce de los haberes conforme al nuevo régimen dispuesto por la Ley n° 7799, que el mismo no tuvo operatividad inmediata desde la sanción y promulgación de tal ley, como aquí se pretende, pero sí desde el 01/04/2010, luego de su reglamentación y conforme se convino en acuerdo paritario ratificado y homologado legalmente.

Ahora bien, dicho esto, resulta oportuno formular la siguiente aclaración. Mediante Resolución N° 666-H-2010 emitida por el Ministerio de Hacienda el día 8 de noviembre de 2010, la demandada estableció los códigos de estructura, funciones y clases correspondientes a la escala jerárquica de los Profesionales Licenciados en enfermería, Ley N° 7799, creando el régimen salarial 33.

La actora, si bien reconoce que a partir de dicha resolución la administración comenzó a abonar las remuneraciones bajo el régimen 33, la considera ilegítima por haber sido impuesta unilateralmente y por cuanto no comprende los adicionales del régimen 27 al que específicamente reenvía la Ley N° 7799. No obstante estos cuestionamientos, ninguna prueba ha arrimado la actora al proceso tendiente a demostrar cuál sería la diferencia que surgiría de aplicar uno u otro régimen salarial, específicamente en el período comprendido entre el día 8 de noviembre de 2010 (fecha en que fue creado el régimen 33 por Resolución N° 666-H-2010) y la vigencia de la Ley N° 8798 -B.O. 23/06/2015- en el marco de la cual la demandada reconoce el reescalafonamiento peticionado por las accionantes al régimen 27.

Por consiguiente, el régimen salarial 33 creado por Resolución N° 666-H-2010 ha tenido vigencia desde el día 8 de noviembre de 2010 (conf. Art. 2 de la citada resolución) hasta el dictado de la Resolución N° 209-HyF del Ministerio de Hacienda (25 de agosto del año 2015) que en su artículo 2 dejó sin efecto el régimen 33 y vino a implementar, junto con el dictado de la Resolución N° 1516 del Ministerio de Salud (fechada el 26 de agosto del año 2015 y vigente a partir del 1° de septiembre del mismo año –art. 7-) la aplicación de la Ley N° 8798 (BO 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/2015, el cual a su vez homologó el Acta Acuerdo para el traspaso al régimen 27 de los Licenciados en Enfermería, reconociendo en consecuencia el reescalafonamiento peticionado, pero a partir de la vigencia de esta última norma.

Con lo cual, la demandada ha reescalafonado y consecuentemente reconocido a las accionantes sus haberes conforme a la Ley N° 7799 desde la día 8 de noviembre de 2010, bajo el régimen salarial 33 y luego, con la vigencia de la Ley N° 8798 (B.O. 23/06/2015) bajo el régimen salarial 27.

Por tanto, carece de razón la parte actora al pretender la aplicación del Régimen 27 previsto en la Ley N° 7759, desde la entrada en vigencia de la posterior Ley N° 7799, ya que ésta justamente reconoció a los licenciados en enfermería un régimen escalafonario propio y específico que se materializó en lo concreto en el Régimen Salarial N° 33, a través de la resolución del Ministerio de Hacienda arriba mencionada, y que correspondía concretizar conforme a los acuerdos paritarios, a partir de abril de 2010.

No obstante, existe un espacio temporal en el cual la administración no ha dado cumplimiento a sus obligaciones que nacen de la Ley N° 7799, esto es, desde el día 1 de abril del año 2010 (conf. “Salvaneschi”) hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33, creado por Resolución N° 666-H-2010 vigente desde el 8 de noviembre de 2010.  

Con el alcance referido en el párrafo precedente les asiste razón en este aspecto a las accionantes, por lo cual la demanda prospera parcialmente ya que las diferencias salariales reclamadas no tienen lugar desde la vigencia de la Ley n° 7799 ni en el marco del régimen 27, como se pretende, sino a partir del día 1 de abril del año 2010, fecha en la cual la referida norma se tornó plenamente operativa, hasta que comenzó a liquidarse el régimen salarial 33. A su vez, la retroactividad de las diferencias salariales proceden en el marco de este último régimen, ya que la aplicación del Régimen Salarial N° 27 (C.C.T. - Ley N° 7759) se acordó específicamente durante el año 2015, aunque venía siendo tratado paritariamente el asunto con anterioridad, sin que en esta causa se haya acreditado perjuicio alguno por la aplicación del régimen específico -y transitorio- creado por la demandada (Régimen 33), a los fines de satisfacer las exigencias normativas de la Ley N° 7799.

Por consiguiente, corresponde condenar a la demandada a practicar liquidación y pagar a las Sras. María Jazmín Gueliz; Olga Irene Arias; Lourdes Frances; Noemí Mónica  Chacón Marsala; Aracelia Silva Blanca y Viviana Fontana las diferencias salariales generadas a su favor en el período comprendido entre el día 1 de abril del año 2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33, creado por Resolución N° 666-H-2010, vigente desde el 8 de noviembre de 2010.

La conclusión arribada precedentemente torna innecesario ingresar en el análisis relativo a la controversia suscitada por las partes en lo referido al acta paritaria de fecha 24 de agosto de 2010, toda vez que del análisis explicitado supra se evidencia que la fecha desde la cual la Ley n° 7799 se ha tornado plenamente exigible es el 01/04/2010.

En virtud de lo expuesto, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Valerio adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. PÉREZ HUALDE DIJO:

Disiento con la solución propuesta por mi colega preopinante, en relación al punto desarrollado más arriba. Al respecto, entiendo que la situación planteada en este caso es análoga a la resuelta recientemente por este Tribunal en los fallos “Vargas” (causa N° 13-03705581-0) y "Salvaneschi" (causa N° 13-02123080-9). Por consiguiente, adelanto que la solución que propugno es el rechazo de la demanda. Paso a explicarlo.

En la referida causa "Salvaneschi" la actora pretendía que se le abonaran sus haberes conforme a lo dispuesto en la Ley N° 7799 (B.O. 22/11/2007), como también las diferencias salariales por el retroactivo correspondiente, generado desde la entrada en vigencia de tal ley y hasta el momento en que se comenzó a pagar de tal forma en diciembre de 2010. La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que en lo referido a las remuneraciones de los enfermeros profesionales el nuevo régimen de la Ley N° 7799, conforme a su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y conforme se convino en el Acuerdo Paritario ratificado por Ley N° 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

En el caso aquí en estudio, al igual que en la citada causa “Vargas” los accionantes pretenden la aplicación del Régimen Salarial 27 de la Ley N° 7759 (B.O. 05/10/2007), que ratificó el Decreto N° 1630/2007 que a su vez homologó el Convenio Colectivo celebrado el 08/05/2007, referido a los Profesionales de la Salud, que expresamente determina su alcance general referido a profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial (art. 1°). Sin embargo, esta norma establece su alcance subjetivo particular, en su art. 2° que reza: "Personal comprendido: Quedan comprendidos en el presente régimen: Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Obstetras, Dietistas/Nutricionistas, Farmacéuticos, Kinesiólogos, Fisioterapeutas, Psicopedagogos, Psicólogos, Fonoaudiólogos, Trabajadores Sociales y Veterinarios".

Entonces, se desprende que la norma no contempla a los enfermeros profesionales. No obstante, la posterior Ley N° 7799 (B.O. 22/11/2007) les reconoció su propio escalafón y régimen salarial. A su vez, la implementación de este último, fue concretada en virtud del dictado de la Resolución N° 666-H/2010 del Ministerio de Hacienda, de fecha 08/11/2010 y cuya operatividad corresponde computar desde el 01/04/2010 a tenor de lo dispuesto en el Acuerdo Paritario del 13/04/2010, homologado por Decreto N° 1640/10 y ratificado por Ley N° 8379 (B.O. 10/01/2012), de acuerdo a lo resuelto in re "Salvaneschi".

Si bien, tal como lo advierte Procuración General en su dictamen -en que sigue parcialmente al mencionado fallo-, tal es la fecha en que cobró operatividad el régimen particular de los Enfermeros Profesionales con título universitario, no asiste razón a la actora respecto de su pretensión consistente en que se le aplique el Régimen 27 previsto en la Ley N° 7759, desde la entrada en vigencia de la posterior Ley N° 7799, ya que ésta justamente les reconoció un régimen escalafonario propio y específico que se materializó en lo concreto en el Régimen Salarial N° 33, a través de aquella resolución del Ministerio de Hacienda, arriba mencionada, y que correspondía materializar conforme a los acuerdos paritarios, a partir de abril de 2010, según lo ya analizado por este Tribunal en "Salvaneschi". En relación a ello, la accionante no acredita perjuicio alguno en cuanto a las diversas categorías y régimen salarial aplicados, en comparación con el diverso régimen (N° 27) cuya aplicación retroactiva aquí pretende, como tampoco alega diferencias salariales por no aplicarse en tiempo y forma el Régimen Salarial N° 33, cuya aplicación justamente aquí impugna.

En esta línea de análisis, es válido recordar que el principio de igualdad no tiene carácter absoluto, siendo la razonabilidad la pauta para ponderar la medida de dicha igualdad, por lo que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes a condición de que el criterio empleado para esa discriminación sea razonable; en consecuencia las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por tales han de estimarse las que carecen de razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios (L.S. 353-104), de allí que el principio de igualdad supone también el reconocimiento de diferencias si son razonables (L.S. 410-100).

A su vez, no puede soslayarse que muy cercano temporalmente a la interposición de la demanda en que la actora peticionó la aplicación del Régimen Salarial 27 con efecto retroactivo, la Comisión Negociadora de Ley N° 7759 acordó la modificación del C.C.T. que prevé tal ley, y conforme Acta suscripta el día 07/05/2015, en el Primer Punto de acuerdo se comprometieron los representantes gremiales de la actora y la demandada a: "Establecer la inclusión de los Licenciados en Enfermería en el régimen legal establecido por el Convenio Colectivo de los Profesionales de Salud, ratificado por Ley 7759, incluyéndolos expresamente en su ámbito de aplicación establecido en el artículo 2° del mencionado convenio, el cual quedará redactado de la siguiente manera: 'Artículo 2°: Personal Comprendido: Quedan comprendidos en el presente régimen: Todos los profesionales con ley de Carrera que a continuación se enumeran: Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Obstetras, Dietistas/Nutricionistas, Farmaceúticos, Kinesiólogos, Fisioterapeutas, Psicopedagogos, Psicólogos, Fonoaudiólogos, Trabajadores Sociales, Veterinarios y Licenciados en Enfermería".

Tal convenio fue homologado por el Decreto N° 772/15, que a su vez fue ratificado por Ley N° 8798 (B.O. 23/06/2015), con lo cual la pretensión de encuadre legal y escalafonario de la parte actora se encuentra actualmente satisfecha, aunque no con el efecto retroactivo aquí pretendido. La mencionada circunstancia da cuenta de la improcedencia de esta última pretensión, ya que la aplicación de tal Régimen Salarial N° 27 (C.C.T. - Ley N° 7759) se acordó específicamente durante el año 2015, aunque venía siendo tratado paritariamente el asunto con anterioridad, sin que en esta causa se haya acreditado perjuicio alguno por la aplicación del régimen específico -y transitorio- creado por la demandada (Régimen 33), a los fines de satisfacer las exigencias normativas de la Ley N° 7799.

Finalmente, cabe agregar que el Acta Paritaria de fecha 24/08/2010 no contiene la obligación de incorporar a los Licenciados en Enfermería en el Régimen Salarial N° 27, sino que allí la demandada dejó constancia de que: "...recepcionamos el temario como la documentación entregada sin consentir lo manifestado por las entidades gremiales respecto al régimen salarial mencionado".

En razón de lo expuesto, corresponde el rechazo de la demanda.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PALERMO, DIJO:

Atento al resultado de la cuestión anterior, en virtud de como ha quedado conformada la mayoría y lo establecido en el artículo 59 de la Ley n° 3918, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la demandada a practicar liquidación y realizar el pago a las Sras. Gueliz, María Jazmín; Arias, Olga Irene; Frances, Lourdes; Chacon Marsala, Noemí Mónica; Silva, Blanca Aracelia y Fontana, Viviana, de las diferencias salariales generadas a su favor, en el período comprendido entre el día 1 de abril del año 2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33, creado por Resolución N° 666-H-2010 vigente desde el 8 de noviembre de 2010.

 A tales efectos, la demandada deberá calcular las diferencias salariales entre lo que efectivamente percibió cada uno de los accionantes mencionados en dicho período y lo que debieron percibir efectivamente de acuerdo al régimen 33 creado por Resolución N° 666-H-2010.

 A las sumas resultantes deberá adicionárseles intereses calculados desde que cada diferencia mensual es debida conforme a lo resuelto por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29 de octubre del año 2017 inclusive, asimismo, desde el día 30 de octubre del año 2017 hasta el día 1 de enero del año 2018 inclusive corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”), y desde el día 2 de enero del año 2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley N° 9041.

La demandada deberá practicar liquidación del saldo insoluto adeudado a la parte actora conforme a las pautas aquí expresadas y deberá acompañarla a esta causa dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley. 

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Valerio y Pérez Hualde adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. PALERMO, dijo:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, entiendo pertinente, excepcionalmente imponer las costas por su orden, ello en atención a las particulares circunstancias en que se desarrolló la acción y teniendo en cuenta que la accionante tenía razones valederas para litigar sustentadas, especialmente, en la cantidad y complejidad de normas que rodean el caso analizado.

Por consiguiente, las costas se imponen en el orden causado (art. 36 del C.P.C.C. y T. y 76 del C.P.A.).

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa datos concretos del monto al que ascienden las diferencias salariales a favor de los actores.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Valerio, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. PÉREZ HUALDE DIJO:

Sin perjuicio de la solución que propugno, así como el modo en que se resuelven las cuestiones anteriores, entiendo pertinente imponer las costas por su orden. Si bien tengo presente que en el citado fallo “Vargas” y otros sustancialmente análogos, mi voto sobre esta cuestión fue distinta a la aquí propuesta, un nuevo análisis del tema enfocado en las particulares circunstancias en que se desarrolló la acción, así como las razones valederas de la accionante para litigar sustentadas, especialmente, en la cantidad y complejidad de normas que rodean el caso analizado, me llevan al convencimiento de que esta es la forma más equitativa para zanjar la cuestión.

Así voto.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:  

Mendoza, 27 de febrero de 2018.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1).- Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la demandada a practicar liquidación y realizar el pago a las Sras. Gueliz, María Jazmín; Arias, Olga Irene; Frances, Lourdes; Chacon Marsala, Noemí Mónica; Silva, Blanca Aracelia y Fontana, Viviana, de las diferencias salariales generadas a su favor, en el período comprendido entre el día 1 de abril del año 2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33, creado por Resolución N° 666-H-2010 vigente desde el 8 de noviembre del año 2010. 

A tales efectos, la demandada deberá calcular las diferencias salariales entre lo que efectivamente percibió cada una de las accionantes mencionadas en dicho período y lo que debieron percibir efectivamente de acuerdo al régimen 33.

2).- A las sumas resultantes deberá adicionárseles intereses calculados desde que cada diferencia mensual es debida conforme a lo resuelto por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29 de octubre del año 2017 inclusive, asimismo, desde el día 30 de octubre del año 2017 hasta el día 1 de enero del año 2018 inclusive corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”), y desde el día 2 de enero del año 2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley N° 9041.

3).- La demandada deberá practicar liquidación del saldo insoluto adeudado a la parte actora conforme a las pautas aquí expresadas y deberá acompañarla a esta causa dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley. 

4).- Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

5).- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

6).- Remitir las actuaciones administrativas a origen.

7).- Dése intervención a Administración Tributaria Mendoza y a Caja Forense, a los efectos pertinentes.

Notifíquese.

GWC