foja: 384

CUIJ: 13-03816092-8()

DEL CAMPO GUILLERMINA EUGENIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103856656*

En Mendoza, a un día del mes de marzo de dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-03816092-8, caratulada: “DEL CAMPO, GUILLERMINA EUGENIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA s/A.P.A.”

De conformidad con lo decretado a fs. 383, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. JULIO RAMON GOMEZ.

ANTECEDENTES:

A fs. 102/123 se presenta Guillermina E. Del Campo, con patrocinio letrado, quien demanda al Estado Provincial con la pretensión de que se anule el Decreto n° 1304/15 que agotó la vía administrativa hasta llegar al originario que rechazó su reclamo de recomposición salarial en razón de la disminución de haberes que implicó su designación en planta permanente.

A fs. 133 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada por la demandada directa y por Fiscalía de Estado en forma conjunta a fs. 138/146 vta.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 369/376.

A fs. 379/380 vta. obra dictamen de la Procuración General, quien por las razones que expone, propicia que se desestime la demanda.

A fs. 382 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 383 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

A fs. 102/123 se presenta Guillermina E. Del Campo, con patrocinio letrado, quien demanda al Estado Provincial con la pretensión de que se anule el Decreto n° 1304/15 que agotó la vía administrativa hasta llegar al originario que rechazó su reclamo de recomposición salarial en razón de la disminución de haberes que implicó su designación en planta permanente.

A continuación especifica sus pretensiones sustanciales:

- Que se ordene a la demandada la recomposición de sus haberes a la escala salarial que gozaba con anterioridad a su pase a planta permanente dispuesto por la Resolución n° 493-IE-2013.

- Se condene a la demandada al pago de diferencias salariales que surjan en forma retroactiva desde julio de 2013 en adelante a causa de la disminución de sus haberes originados por el pase a planta, con más intereses legales.

- Se reconozca su antigüedad real computada desde el comienzo de la prestación de sus servicios para la demandada, a los efectos remuneratorios, previsionales y de ascenso en la carrera.

- En subsidio de lo anterior, solicita se condene a la demandada a que le abone una indemnización por los perjuicios ocasionados en relación a ello.

Asimismo, relata los antecedentes fácticos de su relación con la demandada, respecto de lo cual afirma que prestó servicios mediante contrato de locación con la Administración pública entre el 01.04.2005 y el 30.06.2013, en el Ministerio de de Ambiente y Obras Públicas, realizando tareas inherentes al ejercicio profesional de arquitecta, luego de lo cual pasó a planta permanente.

Refiere que mientras prestó servicios mediante contratos de locación renovados automática y periódicamente, lo hizo en forma continua e ininterrumpida, con cumplimiento de horarios fijos como cualquier empleado público, y que todos los meses presentó a la patronal factura por el monto de haberes depositado en su cuenta sueldo, así como el respectivo comprobante de pago del monotributo.

Aclara que durante su contratación, gozó regularmente de licencias ordinarias por descanso anual de igual forma que el resto de los empleados de planta permanente, es decir, en proporción a su antigüedad real en la Administración Pública, percibiendo sus haberes durante las mismas, llegando a gozar de 21 días de licencia dada su antigüedad superior a cinco años. Asimismo, refiere que gozó de los mismos aumentos salariales que el personal de planta permanente.

En cuanto al cumplimiento de horario en la oficina pública, refiere que siempre lo hizo bajo supervisión de su superioridad mediante la suscripción obligatoria de una planilla de ingreso y egreso. Concluye al respecto, que gozó de los mismos derechos que los agentes de planta de la Administración Pública excepto en cuanto a la realización de aportes previsionales por parte de la patronal, así como respecto de la asignación de clase de revista, percepción de aguinaldo y pago de OSEP.

Afirma que en virtud de la Resolución n° 493, del 28.06.2013, del Ministerio de Infraestructura, fue designada en su planta permanente con carácter efectivo, en cumplimiento del Acuerdo Paritario homologado por Decreto n° 2106/11 y ratificado por Ley n° 8372. En relación a ello, destaca las consecuencias negativas que trajo aparejada su designación, ya que percibe un haber en un 30% inferior al que anteriormente percibía, se le reconoce antigüedad sólo desde su pase a planta con el consiguiente impacto negativo sobre el ítem "antigüedad" y el monto de los aportes previsiones que realiza la demandada -y los dejados de realizar durante el período de su contratación-; incluso ahora sólo se le reconoce derecho al goce de 14 días de licencias ordinarias cuando se le venían otorgando 21 días por tal concepto.

Relata los antecedentes gremiales y de negociación colectiva que condujeron a la sanción de la Ley n° 8372, en razón de la cual se acordó el pase a planta del personal contratado de la Administración Pública, respecto de lo cual sostiene que el Estado ha saneado la irregularidad consistente en contratar precariamente personal para realizar tareas de índole permanente sin hacerse cargo del costo salarial que ello implica. Asimismo, invoca en su favor el principio de intangibilidad de las remuneraciones de los trabajadores aplicable a la esfera del empleo público, así como la irrenunciabilidad de sus derechos, el orden público laboral y lo resuelto por este Tribunal en el precedente "Abagianos".

Expresa que en su caso, a pesar de haberla invocado durante su reclamación, no se ha respetado el Acta Paritaria del 23.08.2012, que establece que la forma de pase a planta permanente, respecto a las categorías, remuneraciones y cualquier otro aspecto se resolvería en el ámbito de la paritaria en la Comisión de contratados y pase a planta, la que a su vez, por Acta Acuerdo de fecha 22.05.2014, estableció que cuando el pase no implicara un mayor costo presupuestario, se concretará en una categoría equivalente del Escalafón sin necesidad de ingresar por el nivel inferior.

Impugna especialmente el criterio sostenido por la demandada durante la etapa impugnativa, en cuanto a que sólo debe computarse la antigüedad y demás derechos desde su designación en planta permanente, cuando la norma en virtud de la cual ingresó a la misma, reconoce expresamente el tiempo inicial desde el que presta servicios para la Administración pública, lo que constituye una contradicción arbitraria que debe hacerse cesar.

Denuncia vicios del obrar administrativo, por ser contrario al ordenamiento jurídico de jerarquía constitucional y legal, encontrarse en discordancia con la situación fáctica, violar su derecho de defensa por arbitrariedad y por falta de motivación en relación a los fundamentos concretos que expresó en sus escritos impugnativos, entre los cuales solicitó se aplicara el criterio sentado en el mencionado fallo "Abagianos" de este Tribunal.

En subsidio de lo anterior, solicita que se condene a la demandada a abonarle una indemnización por todo lo que no percibió.

Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

Al contestar el traslado de la contestación de demanda, a fs. 149/152, aclara que no ha sido su intención cuestionar la normativa en virtud de la cual fue pasada a planta permanente ni ello resulta necesario -como sostiene la demandada en su defensa- sino que lo impugnado consiste en la denegatoria de su reclamo consistente en que cesen los efectos adversos de su pase a planta a fin de que no se afecten sus derechos laborales. Asimismo, niega que no le sean aplicables las disposiciones del Acta Acuerdo del 22.05.2014 que invocó en su favor, y que no haya reclamado la realización de aportes previsionales por parte de la demandada, tal como ésta alega en su defensa.

2.- Posición de la demandada directa y Fiscalía de Estado.

A fs. 138/146 contestan demanda en forma conjunta el apoderado del Estado Provincial y el de Fiscalía de Estado, quienes plantean la improcedencia de la demandada en razón de que la actora no cuestionó la normativa en razón de la cual se la designó en planta permanente del Ministerio de Obras Públicas, en cumpliento de acuerdos paritarios mediante los cuales se acordó tal proceder exceptuando a los beneficiarios del requisito de rendir concurso previo. Destacan el carácter excepcional del pase a planta concretado y por lo tanto de interpretación restrictiva en cuanto al reconocimiento de diversos derechos relacionados con el mismo, tal como el cómputo de la antigüedad. Asimismo, niegan específicamente que sea aplicable al caso lo resuelto en el fallo "Abagianos", en tanto el reclamo administrativo no contenía la pretensión de la realización de aportes previsionales en favor de la actora, como aquí se pretende.

En cuanto al agravio consistente en la falta de aplicación del Acta-Acuerdo de fecha 22.05.2014, afirman que ello resulta improcedente en tanto el pase a planta se concretó prácticamente un año antes, mediante Resolución Ministerial n° 493 de fecha 28.06.2013, y no se encuentra establecido el efecto retroactivo de tal normativa. Asimismo, afirman que al margen de lo anterior, las personas contratadas mediante locación de servicios como la actora no se encuentran alcanzadas por las previsiones de aquel acuerdo, ya que el mismo se refiere a personal de planta temporaria o interinos y, por lo demás, la accionante fue pasada a planta permanente conforme a las normas presupuestarias vigentes al momento de concretarse tal acto, con ingreso a la Administración pública en la clase inicial del agrupamiento correspondiente.

Concluyen que el obrar administrativo se ajusta a derecho, por lo cual solicitan el rechazo de la demanda con costas. Ofrecen prueba, fundan en derecho y formulan reserva del caso federal.

3.- Dictamen de Procuración General del Tribunal.

A fs. 379/380 vta. dictamina Procuración General, a través de su Fiscal Adjunto Civil, quien propicia el rechazo de la demanda. Funda su opinión en que la situación planteada es similar a la resuelta por este Tribunal en el fallo “Zaffaroni”, de fecha 21.11.2013, y que concuerda con lo opinado por el Ministerio Público con anterioridad, en el sentido de que la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable. Asimismo, explica que tal como se dijo en otro precedente, el acuerdo paritario en virtud del cual se dispuso el pase a planta permanente no puede constituir reconocimiento de alguna irregularidad previa en los nombramientos, ni contiene previsiones que permitan el reconocimiento que aquí se pretende. Concluye que al no mediar normativa expresa que reconozca el cómputo retroactivo de la antigüedad en el ejercicio de las funciones, la misma debe computarse desde el ingreso a la planta permanente de la Administración.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Instrumental.

* Copia de facturas emitidas por la actora en relación a sus servicios prestados a la demandada, durante el período comprendido entre julio de 2012 y mayo del 2013 (fs. 1/6).

* Copia de bono de haberes percibidos por la actora entre julio de 2013 y junio de 2014 (fs. 7/15).

* Copia de la Resolución n° 493-IE-2013, emitida por el Ministerio de Infraestructura y Energía, de fecha 28.06.2013 (fs. 16/20).

* Copia del Decreto n° 1550, de fecha 16.08.2005, emitido por el Poder Ejecutivo Provincial (fs. 21/22).

* Copia de: Resolución n° 375 de fecha 31.03.2006 (fs. 23), Resolución n° 15 de Enero de 2007 (fs. 27/33), emanadas del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas.

* Resolución n° 273-IVT del 31.03.2008, emanada del Minsterio de Infraestructura, Vivienda y Transporte (fs. 38).

* Copia de contratos de locación de servicios suscriptos entre la actora y la demandada directa (fs. 24/26, 34/36, 44/46).

* Copia de Decretos emanados del Poder Ejecutivo Provincial, n° 3623/2008, 432/2009, 2335/2009, 3224/2009, 460/2010, 2336/2010, 3091/2010, 3494/2010, 384/2011, 1174/2011, 2347/2011, 3838/2011, 429/2012, 1054/2012, 1664/2012, 803/2012, 2463/2012, 424/2013, 935/2013 (fs. 47/88).

* Copia de la Resolución n° 661, de fecha 01.10.2014, emanada del Ministerio de Infraestructura y de su cédula de notificación a la actora (fs. 89/91).

* Copia de la Resolución n° 50, de fecha 28.01.2015, emanada del Ministerio de Infraestructura y de su cédula de notificación a la actora (fs. 92/95).

* Copia del Decreto n° 1304, de fecha 07.08.2015, emanado del Poder Ejecutivo Provincial, y de su cédula de notifcación a la actora (fs. 96/101).

* Exptes. adms. n° 2486-D-2014, 3804-D-2014, 2162-D-2015, venidos a efectos probatorios conforme constancias de fs. 131.

* Copia de recibos de sueldo de la actora, correspondientes al período que va de julio de 2013 a mayo de 2016 (fs. 240/265).

* Copia de constancias de contrataciones vigentes en relación a la actora entre los años 2005 y 2013, inclusive (fs. 224/235).

* Copia de normativa en virtud de la cual se otorgaron aumentos a los contratados por locación de servicios en la Administración Central durante los años 2009 a 2016 (fs. 266/308).

2. Testimonial.

* M. Cristina Aguerre: Arquitecta compañera de trabajo de la actora desde hace algunos años, aunque no puede recordar con precisión. Afirma que la Arq. Del Campo pasó a planta permanente del Ministerio de Infraestructura en virtud del cumplimiento de acuerdos paritarios, ya que venía trabajando para tal repartición con anterioridad en calidad de contratada. Asimismo, manifiesta que la actora prestaba servicios entre las 8 y las 14:30hs y que luego del pase a planta le consta que se trató de respetar ese mismo horario. Asimismo, afirma que durante su contratación gozaba de las mismas licencias que el personal de planta y que junto a otros agentes que se encontraban en igual situación su ingreso se produjo en la Clase 9 inicial del tramo profesional, con lo cual se produjo una disminución de sus ingresos en relación a lo que se le venía abonando con anterioridad a ello. Al ser preguntada destaca que todo el personal contratado tenía un descanso anual que se le denominaba "compensación horaria" y que le consta que la actora gozó de licencia por maternidad durante su contratación (fs. 169/170).

* Silvia M. Sottano: Conoce a la actora por haber compartido oficina pública con ella en el Ministerio de Obras Públicas. Le consta que no existió solución de continuidad desde que la actora comenzó a prestar servicios mediante locación de servicios y su posterior pase a planta, atento a que tal como expresa la testigo era ella quien liquidaba los haberes de tales personas, incluida la accionante (fs. 174/175).

* Claudio A. Fortuna: Ingeniero civil contratado en la misma área de la Administración en que la actora presta servicios, motivo por la cual la conoce y le consta que la actora allí se desempeña desde el año 2005 sin solución de continuidad y realizando tareas de arquitecta proyectista, incluso luego de su pase a planta. Asimismo, le consta que la actora gozó de licencias por enfermedad y en cuanto a las licencias ordinarias, afirma que existía un acuerdo con el Subdirector de Arquitectura por el cual la cantidad de días por tal concepto se encontraba equiparada a los empleados de planta permanente, es decir, en razón de la antigüedad en la contratación. En cuanto al cumplimiento de horario en calidad de contratado, asevera que el mismo se controla a través de una planilla de asistencia que se debe suscribir al ingreso y a la salida de la oficina respectiva. Le consta que la actora ingresó a la planta permanente en la Clase 9 del Escalafón correspondiente (fs. 176/177).

* Vilma B. Díaz: Empleada administrativa del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, que se desempeña como Subdirectora de personal del Área de Infraestructura. Conoce a la actora por trabajar en la misma área de tal ministerio. No sabe qué horario cumplía la actora antes de su pase a planta y refiere que con posterioridad debe realizar el horario normal de la Administración pública, entre las 8 y las 14:30hs, aunque manifiesta dudas en relación a la última hora mencionada. Refiere cómo se procedió dentro del unidad organizativa a los fines de dar cumplimiento a la Ley n° 8372, en cuanto al pase a planta de quienes estaban contratados anteriormente. Refiere al respecto, que se comunicó al personal mediante avisos en cartelería con indicación de la documentación a presentar a tales efectos. Afirma que todos los agentes que pasaron a planta junto a la actora y que eran profesionales, lo hicieron en la Clase 9 del Escalafón, pero que con posterioridad, durante el mismo año se les ajustó la situación de revista a la Clase 10 (fs. 204/205).

3. Pericial contable.

* A fs. 206/207 presenta su informe pericial el Perito designado en este expediente, Contador Roberto J. Zapata. A consecuencia de responder los puntos periciales solicitados, determina que la actora comenzó a prestar servicios para la demandada a partir del 01.04.2005 y que su última liquidación como contratada data de junio de 2013, luego de lo cual, a partir del 01.07.2013, comenzó a percibir haberes en calidad de agente pública. Realiza los cálculos pertinentes solicitados que obran en los anexos de su informa pericial (fs. 208/213).

A fs. 216 y vta. la pericia es impugnada por la parte demandada, y a fs. 311 y vta. el Perito evacúa tales observaciones.

4. Informativa.

* A fs. 325/326 obra informe emanado del Jefe del Área de Asistencia, Sueldo y Certificaciones del Ministerio de Infraestructura, que da cuenta de la situación de revista de la actora, quien a diciembre de 2016 revista en la Clase 10 del Escalafón. Da cuenta de la normativa en virtud de la cual pasó a planta permanente de Administración pública, así como de la normativa posterior que exceptuó de ingresar por la clase más baja del Escalafón a quienes pasaron a planta con posterioridad a la actora.

* A fs. 333/338 y 343, obra nuevo informe emanado del mismo suscriptor del informe detallado más arriba, que da cuenta nuevamente de la situación actual de revista de la actora, así como de sus sucesivas contrataciones en la misma área, desde abril de 2005 a junio de 2013. Asimismo, informa el último monto que se le abonó como contratada y el monto que por tal concepto se pagó en lo sucesivo a los contratados con los aumentos acordados por paritarias durante los años 2014 y 2015.

* A fs. 344, informa la Subdirección de Presupuesto del Ministerio de Infraestructura, acerca del régimen general a que se encuentran sujetos los agentes contratados en tal Ministerio, y bajo qué condiciones se les abona sus servicios.

* A fs. 347/348 obra informe emanado del Subdirector de Proyectos del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, que da cuenta de la modalidad de trabajo de los contratados en su áerea. Asimismo, adjunta un memorándum emanado de la Directora General de Administración en relación a las licencias por “compensación horaria” al personal contratado, en razón del cual les corresponde días de descanso anual según la antigüedad en la contratación.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

Atento a como ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto rechazó el reclamo de la actora relativo al reconocimiento de la antigüedad computada desde que comenzó a prestar servicios a través de contrato de locación, a los fines de su recomposición salarial, realización de aportes y/o contribuciones previsionales, cómputo del plazo de licencia ordinaria anual y pago de diferencias salariales por tal concepto.

1. Circunstancias fácticas relevantes.

Resultan circunstancias jurídicas relevantes para resolver el caso las siguientes:

Surge de las pruebas incorporadas a esta causa que la actora:

* Comenzó a prestar servicios para el Ministerio de Ambiente y Obras públicas, mediante contratos de locación a plazo fijo renovados sucesiva e ininterrumplidamente, a partir del 01.04.2005 y hasta el 28.06.2013 en que pasó a planta permanente en razón del acuerdo paritario homologado por Decreto n° 2106/2011 y ratificado por Ley n° 8372 (fs. 206 vta. y 326).

* Mediante Resolución n° 493 de fecha 28.06.2013, emanada del Ministerio de Infraestructura y Energía, se dispuso la rescisión de su contratación arriba descripta, así como su inmediato pase a planta permanente efectiva en el mismo ámbito arriba referido, en cumplimiento del acuerdo paritario ratificado por Ley n° 8372, y en relación a los contratados mediante locación de servicios allí detallados (fs. 16/20).

* Ingresó en la Clase 9, es decir, por la más baja del Agrupamiento Profesional del Escalafón de la Ley n° 5126, y actualmente revista en la Clase 10 del Escalafón (fs. 18/19 y 325).

* En julio de 2014 inició un reclamo ante la demandada en similares términos a los expresados en la demanda aquí entablada, en que denunció la existencia de ilegitimidad en el obrar administrativo, con expresa petición de que se ordene su recomposición salarial a fin de evitar disminución de sus haberes en relación a lo que percibía anteriormente en calidad de contratada y que se le reconozca su antigüedad desde que comenzó a prestar servicios y no sólo desde su pase a planta, a todos los efectos derivados de la misma incluidos los previsionales (fs. 1/14 del expte. adm. n° 2486-D-2014).

* Su reclamo fue rechazado mediante el dictado de la Resolución n° 661-I-2014, de fecha 01.10.2014 (fs. 30/31 del expte. adm. cit.).

* Interpuso revocatoria contra la anterior resolución, que tramitó en el expediente administrativo n° 3804-D-2014, que fue rechazada en lo sustancial mediante Resolución n° 50 emanada del Ministerio de Infraestructura (fs. 1/13 y 25/27 del expediente en cuestión).

* Impugnó la última resolución mencionada mediante recurso de jerárquico ante el Poder Ejecutivo Provincial, que admitió en lo formal y rechazó en lo sustancial la articulación mediante el Decreto n° 1304, de fecha 07.08.2015, con lo cual quedó expedita esta vía jurisdiccional (fs. 1/13 y 96/100 del expediente admininistrativo n° 2162-D-2015).

2. Improcedencia parcial de lo reclamado.

En primer término cabe aclarar aquí que no se está en presencia de la llamada "denuncia de ilegitimidad", no obstante que la demandada en su responde se refiere a ello, lo cierto en su relación es que existe una cuestión terminológica en virtud de la cual se ha malinterpretado aquí la presentación inicial de la actora en sede administrativa, en donde está claro que lo presentado por ella fue un reclamo con denuncia de vicios que hacen a la ilegitimidad del obrar administrativo, por contraposición a razones de oportunidad, mérito o conveniencia -revisable en aquella sede y no en esta (art. 89 Ley n° 9003 y 3909, art. 2 de Ley n° 3918)-. Tan es así que el propio obrar administrativo admitió formalmente las impugnaciones que en tal sede realizó la actora en defensa de sus derechos subjetivos, con rechazo expreso en lo sustancial, con lo cual se agotó la vía.

Ingresando al análisis de fondo del caso, se advierte que el mismo guarda analogía con el resuelto el día 31.07.2017, por este Tribunal en la causa n° 13-02859528-4 in re “Perelman", así como en el resuelto en "Zaffaroni" (L.S. 460-237).

A) Adicional por antigüedad -cómputo-.

Conforme se expresó en el voto mayoritario del último fallo arriba mencionado, en el que se recordó la jurisprudencia según la cual el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, lo cual surge de la normativa legal aplicable en cada estamento administrativo. Su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo.

Asimismo, en similar sentido a lo allí analizado, es de destacarse que aquí también se arribó mediante negociaciones colectivas a la regularización de la situación personal de los contratados mediante locación de servicios por la Administración pública, pero las previsiones en concreto sólo previeron su pase a planta permanente pero no el reconocimiento del derecho a percibir el adicional por antigüedad en la medida que la actora solicita.

Bajo la órbita de la protección constitucional del trabajo en todas sus formas, esta Sala ha reconocido que, en principio, las partes de la relación de empleo público -agentes y Estado empleador- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra la retribución que los primeros perciben por la prestación del servicio (ver L.S. 452-37). Ello así, pues la negociación colectiva es el ámbito adecuado dentro del cual estas cuestiones deben encontrar solución a los fines de la satisfacción de los diversos intereses jurídicos en juego, en respeto al marco jurídico internacional de protección del trabajo adoptado por el país y la Provincia (Convenio n° 151 de la O.I.T. ratificado por Ley 23.328/86; Convenio n° 154 de la O.I.T. ratif. por Ley 23.544/88; y Ley 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley 6656).

Ahora bien, no debe olvidarse que tanto en materia de contratos públicos, como en los demás ámbitos en que se desarrolla su actividad, la Administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal (Fallos 316:3157).

Esto último no implica negar la forma autónoma y descentralizada de legalidad a que conlleva la negociación colectiva en el ámbito del sector público, sino simplemente afirmar que tales convenciones colectivas no pueden ser interpretadas de manera tal que se les termine por otorgar una jerarquía y extensión normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador, tanto para el desarrollo de la paritaria como para la ejecución de lo acordado.

Así entonces, avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la constitucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial; conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribución del empleo público.

En tal punto, resulta excesiva la pretensión de la accionante, incluso si se observa lo acordado por las partes el acuerdo paritario suscripto, en cuanto a que “los contratados con locación de servicio pasarán a planta permanente efectiva en el siguiente cronograma: ... 2005/2006 hasta diciembre del 2012...", no existiendo controversia acerca de que la beneficiada se encontraba alcanzada por tal acuerdo y que su contratación mediante locación de servicios comenzó durante el año 2005, con lo cual la fecha límite era la consignada más arriba y si bien no se cumplió en término, sino recién a partir del Julio de 2013, es decir con un atraso de seis meses, lo cierto es que, en cuanto al objeto controvertido en esta causa, el cómputo de la antigüedad, en virtud de lo dispuesto en los arts. 26 y 53 de la Ley n° 5126, la fracción temporal de julio a diciembre de 2013 se computa como un año de antigüedad, lo que efectivamente ocurrió (bonos de sueldo a fs. 244/245), sin que exista lesión a los derechos de la actora en este caso concreto.

Finalmente, relacionado con esto, la actora plantea la aplicación de otro Acuerdo paritario de fecha 22.05.2014, en cuanto exceptúa “por única vez” de tener que ingresar por la clase de revista más baja de la categoría escalafonaria correspondiente, lo que resulta impertinente dado que por la fecha del acuerdo, posterior a su pase a planta, resulta notorio que no se encontraba alcanzada por el mismo, siendo que su situación era la contemplada en el acuerdo arriba mencionado, correspondiente al año 2011.

B) Período de licencia ordinaria anual.

Relacionado con lo anterior, la actora reclama se le reconozca un plazo mayor de licencia ordinaria anual, como consecuencia de computar la antigüedad según ella pretende. Al respecto, y tal como recordé más arriba acerca del reconocimiento de las consecuencias jurídicas de la antigüedad en la prestación de servicios, al margen de lo específicamente analizado en relación al Adicional por antigüedad, lo cierto es que conforme a la prueba producida en esta causa (fs. 169 vta. y fs. 176 vta.), a la actora se le venía reconociendo su permanencia en el mismo ámbito en que continúa prestando servicios, a los fines del goce de la licencia ordinaria anual, por lo cual no obstante que mutó el régimen bajo el cual ahora allí continúa trabajando, lo cierto es que las disposiciones aplicadas (fs. 347), eran de similar tenor a las aplicables actualmente (art. 37 y ss. del Ley n° 5811), con lo cual en tal aspecto no existe razón alguna para denegarle tal beneficio previsto en la mencionada normativa, según se le venía reconociendo y aplicando efectivamente, por lo que corresponde hacer lugar a su reclamo en este aspecto.

C) Aportes previsionales y diferencias salariales.

La actora reclamó en sede administrativa y se le rechazó recién y de forma difusa al momento de resolverse su recurso jerárquico (Decreto n° 1304/15), su pretensión referida al cómputo de antigüedad a los fines jubilatorios como a la realización de aportes (y/o contribuciones) "por el período transcurrido en la irregularidad" (fs. 13 del expte. adm. n° 2486-D-2014). Ello así, con el fundamento erróneo consistente en que nunca había reclamado la realización de tales aportes (o contribuciones), por lo cual no correspondía proceder como se ordenó en el fallo "Abagianos" (L.S. 464-133) de este Tribunal (fs. 96/100 del expte. adm. n° 2162-D-15).

No obstante lo anterior, la pretensión planteada en esta sede resulta improcedente. Ello así, ya que advierto que si bien existen puntos coincidentes con el caso estudiado en “Abagianos”, atento a que allí la accionante también había convenido con la demandada la realización de sus propios aportes, pero en ese caso mientras duró la contratación existió una norma de designación temporaria de la actora en el cargo de Mediadora en el Poder Judicial, que la interesada obtuvo luego de haber concursado el mismo.

Asimismo y al margen de tales diferencias, en sentido opuesto a lo que entendieron mis colegas en el voto mayoritario allí expresado, entiendo que si la interesada, como en este caso, prestó servicios en forma autónoma -más allá que fueron realizados a favor de la Administración pública-, corresponde que los aportes sean efectuados por la propia interesada (art. 2, inc. B.2, de la Ley n° 24.241, sin perjuicio de lo previsto en la Ley n° 7361 correspondiente a la Caja Previsional Arquitectos y ots.).

Finalmente, ello también conduce en alguna medida a explicar, el hecho de que durante la contratación el canon abonado por la demandada fuera más alto que el que percibe un trabajador de planta en similar situación, al no habérsele realizado aquellos descuentos referidos a la seguridad social y previsional, que se encontraban a cargo de la actora cuando prestaba servicios como contratada según lo arriba mencionado. Esto así, sin perjuicio que de la prueba pericial contable surge que en determinados meses el haber de la actora ha sido mayor que el percibido por los contratados en la misma área de trabajo (fs. 208/209).

Vinculado a lo anterior, la actora refiere que por poseer derecho a la intangilidad de sus remuneraciones no correspondía mutar los montos que percibía anteriormente como contratada, cuando en realidad no existen derechos absolutos (Fallos 283:98; 253:133; 308:1631; L.S. 428-38, entre otros) y las diferencias apuntadas obedecen a la mutación de régimen al que la propia interesada se acogió voluntariamente, tal como lo ha expresado en su demanda, por lo cual debe soportar tales consecuencias (Fallos 149-137; 157:352; 175:262; 184:361; 187:444; 255:216; 275:239; 275:256; 285:329; 293:221; 294:220; 299:276; 305:826 y 1402; 307:358; 310:884; 311:1880; entre otros) que, por otra parte, a la luz de la pericial contable introducida en la causa no se avizoran que alcancen un nivel tal que resulten por sí confiscatorias, máxime cuando se observa en general una disminución progresiva de tales diferencias a lo largo del tiempo e incluso, como se advirtió más arriba, en algunos meses su sueldo ha sido mayor al que percibiría como contratada (fs. 208).

Por lo expresado anteriormente, estas pretensiones debe ser desestimadas.

Por último, la actora solicitó para el hipotético supuesto de que no prosperasen sus pretensiones, que se condene a la demandada a indemnizarle los daños y perjuicios que le ocasionó su pase a planta, sin embargo, ello resulta improcedente dado que como presupuesto de ello se requiere la declaración de ilegitimidad del obrar administrativo impugnado (cfr. CSJN, Fallo "Alcántara" del 20.08.96 en expte. A. 403. XXXI y fallo in re "Asociación" del 24.09.2013), lo que aquí sólo ocurre parcialmente, y por la parte que prospera la demanda se condenará expresamente al reconocimiento del derecho tal como se especificará en la Segunda Cuestión.

En conclusión, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda conforme lo analizado más arriba.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. PÉREZ HUALDE adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. GÓMEZ, -EN DISIDENCIA PARCIAL-, DIJO:

Tal como voté en el fallo "Perelman", arriba citado, disiento parcialmente con la solución propuesta por mi colega preopinante, específicamente, en relación al punto desarrollado más arriba en III.2. A) Adicional por antigüedad. Al respecto, entiendo que la norma de aplicación prevé la situación que aquí se plantea y no se la ha aplicado como correspondía. En efecto, la Ley n° 5126, en su artículo 53 establece:

“A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista.

La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.” (Texto según Ley 5973 Art. 40 -V.A. L. 5198).-

En razón de tal criterio, la norma transcripta es clara en cuanto posee dos párrafos, el primero de los cuales recepta y regula el Adicional por antigüedad, en relación al cual determina que corresponde su pago al personal de la Administración pública, con lo cual resulta lógico que no se abonara el mismo a la actora sino a partir de su pase a planta, que en este caso fue a la permanente, aunque de haber sido a la termporaria también hubiera correspondido su abono.

Ahora bien, en su segundo párrafo la norma también es clara y estipula cómo debe computarse la antigüedad a los efectos del pago del adicional referido en el anterior párrafo, y al respecto no formula distinción alguna sobre si los servicios prestados a la administración pública nacional, provincial o municipal, fueron realizados bajo alguna modalidad flexible de contratación o alguna otra específica del derecho administrativo, por lo cual no le cabe al intérprete formular distinciones allí no contempladas. La única limitación prevista se refiere a que la determinación de la antigüedad total de cada agente se hace computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en organismos públicos.

En razón de lo anterior, la demandada debió hacer lugar al reclamo de la actora en este punto sin más y computar su antigüedad desde el primer servicio en adelante que prestó a la Administración pública y que fuera abonado por ésta. Ello máxime, cuando su reclamo no consistió en que se le abonara el adicional en cuestión en forma retroactiva desde aquel momento, sino que expresamente solicitaba el reconocimiento de aquellos servicios a los fines de su cómputo actual.

Por tal razón, al igual que en el voto emitido en minoría en el fallo “Zaffaroni” (L.S. 460-237), estimo desacertada la ligadura entre estabilidad del empleado público y derecho a una retribución justa que conlleva la interpretación formulada en el voto preopinante. En efecto, tal como allí se destacó, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán” diferenció con toda claridad los presupuestos y alcances del derecho a la «estabilidad del empleado público» del otro consistente en «la protección contra el despido arbitrario»; por lo cual, aquí y ahora, este Tribunal no debe confundir los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público de los otros derechos, distintos pero con igual rango constitucional, como ser: el derecho a una «retribución justa» y el derecho a «igual remuneración por igual tarea» (Fallos 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no sólo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también, sin distinciones, «a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (C.S.J.N., in re “Cerigliano”, Fallos 334:398).

Por ello, asimismo, entiendo que el hecho de no haber convenio colectivo referido al específico reconocimiento pretendido por la actora en este punto, no permite afirmar que el régimen jurídico nada dice al respecto o que no haya disposición legal que funde el reclamo de la accionante, ya que tal como se ha visto existe una norma local que expresamente prevé el aspecto analizado y lo hace de forma tal que correspondía hacer lugar a lo peticionado por la interesada en sede administrativa y luego en esta causa. Esto es así no sólo en razón de una correcta técnica de interpretación jurídica, sino también en razón del principio de legalidad invocado por mi colega preopinante. Tal solución es la que corresponde conforme al mismo y de acuerdo al carácter progresivo que debe asignarse al mecanismo de la negociación colectiva en el empleo público.

Finalmente, en cuanto al punto referido a la pretensión de la actora, consistente en que se condene a la demandada a abonar los aportes previsionales correspondientes al período durante el cual estuvo contratada mediante locación de servicios por la demandada, coincido con el voto preopinante en que no corresponde aquí hacer lugar a tal reclamo. Ello así, en razón del fundamento específico relativo a las diferencias que se presentan respecto del caso planteado en “Abagianos” (L.S. 464-133), que fueron descriptas por el ministro preopinante, que no permiten condenar a la demandada en este punto y al mismo tiempo eximir a la actora de su carga de realizar tales aportes durante el período en que prestó servicios en forma autónoma para la primera.

Por lo demás, adhiero a los restantes argumentos y conclusiones a las que arribó mi colega preopinante.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la demanda a que le reconozca a la actora su derecho a gozar de licencia ordinaria anual, computando a tal efecto su antigüedad desde que comenzó a prestar servicios a la Administración mediante contrato de locación de servicios (abril de 2005). Respecto de esto último y considerando el impedimento legal de su compensación en dinero, la demandada deberá tener en cuenta las licencias no gozadas por la actora desde su pase a planta, a los fines de su oportuno goce conforme a la normativa de aplicación (art. 38 y ccs. Ley n° 5811).

La demandada deberá cumplir las obligaciones aquí impuestas dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley n° 3918 y bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 del mismo cuerpo normativo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEREZ HUALDE y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, en que se hace lugar parcialmente a la demanda y dado que en mayor medida la parte por la cual no prospera la acción ha sido en función de diversas razones a las esgrimidas por la demandada, las costas se impondrán en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

En cuanto a la regulación de honorarios, conforme lo previsto en la Ley n° 5394 sólo corresponde hacerlo a los profesionales de la parte actora. No obstante que la parte por la cual no prospera la demanda posee traducción pecuniaria, en consideración a que la proyección matemática de los montos consignados en las operaciones contables obrantes a fs. 208/213, conducirían a una regulación de escasa cuantía, corresponde aplicar los criterios de regulación contenidos en el art. 10 de la Ley n° 3641 en defensa de la dignidad del honorario profesional (L.A. 274-247; 142-95; 141-120; L.S. 336-25; 358-19; 359-119; 373-21, entre otros). Atento a lo expresado, se consideran como pautas de regulación, las siguientes circunstancias: Se aprecia la efectiva labor desarrollada por los profesionales intervinientes, las argumentaciones vertidas durante la traba del litigio y al momento de presentar alegatos (fs. 102/123, fs. 149/152 y fs. 371/376); que se incorporó prueba instrumental, testimonial, informativa y pericial contable; la duración del proceso iniciado en octubre de 2015 y la existencia de precedentes en la materia debatida entre las partes; que se discutió una cuestión relativa al empleo público y la condición de asalariada de la actora; por todo lo cual corresponde regular en forma global -por lo que prospera la demanda y por lo que no- la suma total de $ 18.000.- inclusivo de patrocinantes y mandatarios (cfr. art. 33, inc. 3 del C.P.C. -Ley 9001-).

Respecto de los honorarios del Perito Contador este Tribunal tiene dicho que deben guardar proporción con los de los profesionales del derecho (L.S. 98-200; 170-68; 171-375; 215-345; 244-114; 268-001; 316-038), tomándose en cuenta el monto, los valores en juego y la importancia del proceso para las partes.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y GÓMEZ adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 01 de marzo de 2.018.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar, parcialmente, a la demanda entablada a fs. 102/123, por la Arq. Guillermina E. Del Campo y, en consecuencia, condenar a la demandada a dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en la Segunda Cuestión.

2°) Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°) Regular honorarios del siguiente modo: Dra. Verónica Lima, en la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000); Dr. Alejandro Jofré, en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000); Dr. Ignacio ARGUMEDO, en la suma de PESOS SEIS MIL ($ 6.000) y Perito Contador Roberto J. ZAPATA, en la suma de PESOS SEIS MIL ($ 6.000)(Arts. 10, 13, 31 y ccs. de Ley n° 3641, y jurisprudencia citada en la Tercera Cuestión).

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a Caja Forense y a la A.T.M., a sus efectos.

6°) Oportunamente, ARCHÍVESE.

Notifíquese.