foja: 585

CUIJ: 13-02854044-7()

ZUÑIGA RICHARD EDUARDO C/PROVINCIA DE MENDOZA S/APA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102877353*

En Mendoza, a los 24 días del mes de mayo de dos mil dieciocho, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 13-02854044-7, caratulada: “ZÚÑIGA RICHARD EDUARDO C/ PROVINCIA DE MENDOZA S/ APA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De acuerdo a lo decretado a fojas 584, se deja constancia del orden de estudio efectuado en el expediente para el tratamiento de las cuestiones por los Sres. Ministros del Superior Tribunal: primero Dr. JOSÉ V. VALERIO, segundo Dr. MARIO D. ADARO y tercero Dr. OMAR A. PALERMO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 128/136 se presenta el Sr. Richard Eduardo Zúñiga Reynoso, a través de su representante, quien demanda al Gobierno de la Provincia, con el objeto de que se anule la Resolución Nº 247/2003 del Ministerio de Justicia y Seguridad, y se le ordene a la demandada que reintegre al actor en su anterior lugar de trabajo y que le pague los haberes cuanto los salarios adeudados desde el corte preventivo hasta la reincorporación. En subsidio, peticiona la indemnización por los salarios adeudados y el despido arbitrario. En todo caso, también reclama el daño moral y psicológico, más la incapacidad sobreviniente y los intereses que correspondan.

Corrido el respectivo traslado, contesta Asesoría de Gobierno junto con Fiscalía de Estado (fs. 149/152) y solicitan la admisión parcial de la misma.

Ofrecidas y rendidas las pruebas, se agregan los alegatos de la actora a fs. 565/576 vta. y de Asesoría de Gobierno a fs. 577.

A fs. 579/581 vta. se incorpora el dictamen del Procurador General del Ministerio Público Fiscal, quien opina que la demanda debe ser admitida parcialmente.

El acuerdo para la sentencia de esta causa es llamado a fs. 583, mientras que en la foja siguiente se deja constancia del orden de estudio efectuado para el tratamiento de las controversias por los integrantes del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

A) Posición del actor

El representante del Sr. Zúñiga deduce Acción Procesal Administrativa en procura de la anulación de la Resolución Nº 247/2003 de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Mendoza, que declaró ajena al servicio la afección sufrida por el peticionante.

Relata que es Maestro Mayor de Obras y que el día 02/02/1994 ingresó al Ministerio de Justicia y Seguridad, en el grado de Agente, previa certificación psicofísica que acreditaba su aptitud para desempeñarse en la institución. Desde el inicio fue destinado al Cuerpo de Apoyo, Escalafón Técnico, con la meta de llevar adelante tareas atinentes a su profesión. Durante ocho años se desenvolvió en la Oficina Técnica dependiente de la Dirección de Logística, con distinción en el desarrollo de las funciones asignadas.

Sin embargo, de manera intempestiva fue trasladado, en abril del año 2002, a la División de Arsenal con el objeto de realizar tareas referidas a la maniobra de armas. En tal contexto, agrega que en tanto personal administrativo, jamás recibió instrucción técnica ni se le efectuaron exámenes médicos para estar en condiciones de desempeñar labores relativas a la manipulación de armas de todo tipo.

Tal situación le provocó sentimientos de angustia y pánico ante posibles accidentes. A partir de dicho estado depresivo, concurrió el día 17/05/2002 a Sanidad Policial, donde el Dr. Velazco le indicó tratamiento y solicitó la reubicación laboral. Con posterioridad, el día 31/05/2002 concurrió nuevamente a Sanidad Policial y el profesional solicitó reubicación laboral urgente. En consonancia, el Dr. Montero emitió un certificado que diagnosticaba “depresión reactiva”. En la misma línea, la psicóloga Silvia Bravo de Navarro aludió a un “cuadro depresivo originado por un traslado”.

Pese a la sintomatología descripta, sin siquiera prestarle atención, en agosto del año 2002 lo trasladaron nuevamente, a condiciones más agravantes, esta vez a la Penitenciaría Provincial, con el cometido de controlar las tareas de los reclusos al interior de los talleres. De nuevo, sin preparación técnica ni examen psicofísico. Como correlato, se empeoraron los síntomas depresivos.

A su vez, el día 11/04/2003 se le comunicó el corte preventivo de haberes en virtud de patología ajena al servicio. Luego, el día 29/05/2003 se le notificó la Resolución Nº 247/2003 que se fundaba en el informe “arbitrario” de una “presunta” Junta Médica que no estuvo constituida por un médico psiquiatra, especialista indispensable para determinar que la patología era psiquiátrica. Aquella diagnosticó un síndrome depresivo de personalidad conflictual, desconociendo las constancias del Legajo Personal, Ficha Médica del Actor, Certificados del Dr. Montero e informe de Sanidad Policial. Tampoco participó el actor.

Ante tal situación, interpuso un Recurso de Revocatoria (06/07/2003) con el objetivo de denunciar la existencia de vicios graves y de solicitar que se declare la enfermedad en función de “acto de servicio”. Frente a la denegatoria, presentó un pedido de pronto despacho y solicitó la constitución de una nueva Junta Médica. La misma, realizada el día 09/01/2004 y sin la presencia del causante ni de un especialista, informó que la dolencia no era consecuencia del servicio.

Con posterioridad, el día 07/06/2004 le fue notificado que, dado el agotamiento del tiempo previsto en la Ley Nº 6.722 para el goce de licencias por enfermedad, se procedió al corte preventivo de haberes. A dicha Resolución la impugnó mediante un Recurso de Reconsideración.

Luego, el día 28/07/2004 se presentó en la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, formando el Expediente Nº 4319-Z-2004, y el médico de dicha entidad lo derivó al Hospital Carlos Pereyra, donde se produjo un informe que confirmó que el estado depresivo tuvo que ver con el enfrentamiento de situaciones que no podía enfrentar porque no cumplía con el perfil.

Agrega que el día 22/09/2004 se realizó la Junta Médica en la Subsecretaría de Trabajo, con la participación del Dr. Francisco Guzzo en representación de Sanidad Policial, y ratificó el dictamen efectuado por el Hospital Carlos Pereyra, donde se determinó que: no cumple con el perfil de agente penitenciario, pero puede realizar tareas para las cuales ingresó a la institución o similares.

Luego, el día 15/05/2005 se le notificó la Resolución Nº 154-J y S-2005, que dispuso no hacer lugar a los recursos y determinó la baja obligatoria, la cual fue cuestionada mediante Recurso de Revocatoria y posteriormente apelada por denegatoria tácita.

Después, el día 12/12/2006 la Junta Médica Policial elevó un informe al Jefe de la División de Sanidad Policial, en donde por vez primera se reconoció que el traslado del agente fue la causa de su afectación psiquiátrica. Con esto presente, el Dictamen Nº 2.171/2007 de Asesoría Letrada del Ministerio de Justicia y Seguridad admitió el Recurso de Revocatoria y encuadró la enfermedad en el art. 67 inc. 2, en función del art. 218 inc. 1 de la Ley Nº 6.722. En igual sentido, se pronunció Asesoría de Gobierno –mediante Dictámenes Nº 546/2007 y Nº 840/2007– y Asesoría Letrada del Ministerio –a través del Dictamen Nº 2.860/2007–.

Ulteriormente, presentó Pronto Despacho a fin de solicitar que se resuelva el Recurso Revocatoria interpuesto contra la Resolución Nº 154-J y S-2005, pero la Resolución Nº 346-11 denegó el reclamo del actor, bajo el argumento de que la vía recursiva se hallaba agotada en virtud de haber acudido ante la Suprema Corte de Justicia con una Acción Procesal Administrativa. Pese a ello, soslayó que tal actuación no había sido ratificada por el presentante. Finalmente, desde la División de Deudas le informan que al no contarse con la partida necesaria para el pago de las deudas, resultaba imposible adjuntar el pago de lo adeudado.

Entre los derechos que considera lesionados, enumera: la estabilidad laboral, debido proceso, reinserción laboral, obra social, beneficio previsional, indemnizaciones, entre otros.

B) Posición del Gobierno de Mendoza y Fiscalía de Estado

La entidad accionada, junto con Fiscalía de Estado, expresa que los reclamos introducidos en la acción resultan admisibles solo de modo parcial. A su parecer, se configura como improcedente la pretensión relativa al pago del daño moral y psicológico. Tampoco debería tener cabida el pedido de reubicación del demandante en la Institución Policial, toda vez que la baja fue ajustada a derecho, fruto de que se agotaron las licencias previstas en la Ley Nº 6.722 (art. 58 inc. 3). Incluso, tal postura es abonada por el hecho de que el agente no se encuentra apto para la prestación de servicios.

Ahora bien, apuntan que lo anterior no empece a la procedencia del pago de los salarios que el agente dejó de percibir desde que comenzó a hacer uso de licencias por enfermedad encausada por acto de servicio, hasta el agotamiento del plazo de dos años previsto en los arts. 67 inc. 2 y 218 inc. 1 de la Ley Nº 6.722.

A su vez, estiman que también corresponde el pago de la indemnización comprensiva de la pérdida del empleo y la incapacidad del agente, de acuerdo a lo establecido en los arts. 308 y 309 de la Ley Nº 6.722.

C) Dictamen del Procurador General del Ministerio Público Fiscal

Luego de realizar un análisis fáctico y normativo, el Sr. Procurador General propicia la admisión parcial de la demanda incoada. En primer término, por entender que resulta procedente el pago de los salarios correspondientes a la situación de disponibilidad desde el momento en que comenzó la licencia especial para tratamiento de salud y durante el lapso de dos años contados a partir de la licencia psiquiátrica, esto es, desde el 08/08/2002 al 08/08/2004.

Sustenta lo anterior en el hecho de que la Administración, ante las impugnaciones del actor que dieron lugar a un nuevo dictamen de la Junta Médica Policial –que modificó el encuadre jurídico de la afectación psiquiátrica que incapacitó al actor–, debió tanto revocar el acto que declaró aquella ajena al servicio, cuanto rectificar el encuadre de las licencias gozadas por tal motivo, así como la baja obligatoria por razones de salud originadas en actos de servicio.

En segundo lugar, en cuanto a la reincorporación del Sr. Zúñiga entiende que de la prueba producida se desprende que se encuentra inepto para cumplir tareas dentro de la institución. De allí que, la baja resultó ajustada a derecho, puesto que fue el corolario de enfermedad o lesión, causada o no por actos de servicio, que produjo la ineptitud para el normal ejercicio de la función policial, luego de agotadas las licencias para el tratamiento de la salud (art. 58 inc. 3 de la Ley Nº 6.722). Tal circunstancia, la encuentra avalada con la pericia psiquiátrica de fs. 221/224. Por lo tanto, considera que corresponde reconocerle la indemnización compensatoria (art. 308 inc. 2 de la Ley Nº 6.722).

II.- PRUEBA RENDIDA

A) Prueba documental que consta desde fs. 1 a 127 y de fs. 54 a 57.

B) Expediente Administrativo Nº 10017-Z-2006 y acumulados, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 93.113.

C) Copias certificadas del Expediente Nº 4319-Z-2004, a fs. 278/332.

D) Informes elaborados por:

1- La Dirección de Recursos Humanos y Desarrollo Organizacional del Ministerio de Seguridad, a fs. 237/246;

2- La Dirección de Administración del Ministerio de Seguridad, a fs. 250/252 y a fs. 546/547.

E) Pericia efectuada por la Perita Psicóloga, Liliana Gabardós, que rola a fs. 207/209.

F) Pericia realizada por el Perito Médico Psiquiatra, Juan Pablo Inmerso, que rola a fs. 221/224 vta.

G) Pericia elaborada por el Perito Ingeniero en Higiene y Seguridad en el Trabajo, Luis Alberto Silva, que rola a fs. 518/519. Con las observaciones a fs. 522/522 vta. y las respectivas contestaciones a fs. 533/533 vta.

H) Copias de recibos de sueldos del Sr. Zúñiga, presentadas por el Perito Contador, Alberto L. Abaca, a fs. 350/392 y a fs. 396/425.

I) Pericia efectuada por el Perito Contador, Alberto L. Abaca, que rola a fs. 336/348. Con las observaciones a fs. 429/429 vta. y las respectivas contestaciones a fs. 440/504.

III.- LA SOLUCIÓN DEL CASO

Atento el modo de configurarse la presente contienda, debe resolverse si resulta legítimo el obrar de la Administración, en los términos que se han de detallar a continuación.

A) Cuestiones controvertidas

De lo planteado por las partes, surge que los aspectos que tienen que dilucidarse son las siguientes pretensiones del Sr. Zuñiga: i.- la caracterización de las licencias por enfermedad como originadas por actos de servicio; ii.- la reincorporación laboral; iii.- los salarios caídos; iv.- la indemnización por daño material; v.- la indemnización por daño moral y psicológico; vi.- la indemnización por la incapacidad sobreviniente.

i.- La caracterización de las licencias por enfermedad como originadas por actos de servicio

Desde el inicio de las actuaciones administrativas, la parte accionada se obstinó en sostener que la enfermedad del Agente Zúñiga era ajena al servicio, de acuerdo a el art. 67 inc. 3 y art. 218 inc. 2 de la Ley Nº 6.722. Sin embargo, en actuaciones posteriores, como así también en estos autos, revirtió y enmendó su criterio en un todo conforme a lo sustentado por el Sr. Zúñiga y los informes médicos. Así pues, reconoció que las licencias gozadas por razones de salud y la baja obligatoria, obedecieron a actos de servicio, de manera conteste con lo contemplado por el art. 67 inc. 2 y art. 218 inc. 1.

De lo recién expuesto y de lo probado en los presentes autos –v. gr. a fs. 244–, cabe concluir que el Sr. Zúñiga no gozó de las licencias con el respectivo goce de haberes durante el lapso temporal de dos años que prevé la Ley Nº 6.722 (art. 67 inc. 2 y art. 218 inc. 1), y fue desvinculado anticipada e injustificadamente –tal como se profundizará en el próximo apartado–.

A raíz de ello y en sintonía con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, cuanto por lo afirmado por la parte demandada, resulta procedente el pago de los salarios correspondientes a la situación de disponibilidad del Sr. Zúñiga desde el momento en que comenzó la licencia especial para tratamiento de salud y durante el lapso de dos años, contados a partir de la licencia psiquiátrica, a saber: desde el día 08/08/2002 al 08/08/2004.

ii.- La reincorporación laboral

Al hilo del punto anterior, el actor peticiona que se condene al Gobierno Provincial a reincorporarlo en el cargo que ostentaba. Por su parte, Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado estiman que no debe hacerse lugar a este derecho, toda vez que –por un lado– la baja fue ajustada a derecho, en la medida que se agotaron las licencias previstas en la norma (art. 58 inc. 3 de la Ley Nº 6.722), y –por el otro– el Sr. Zúñiga no se encuentra apto para la prestación de servicios.

A contracara de esta última interpretación, se ha de sostener que corresponde la reincorporación laboral, por dos razones. En primer lugar, porque la baja no fue ajustada a derecho, ya que el artículo 58 de la Ley Nº 6.722 dispone que corresponderá la baja obligatoria del personal en caso de enfermedad causada o no por actos de servicio, que produjeren ineptitud para el normal ejercicio de la función, luego de agotadas las licencias para el tratamiento de la salud.

Sin embargo, conforme ha quedado probado en autos, la aflicción del Sr. Zúñiga fue causada por la conducta de la propia Administración, que decidió variar el destino laboral del accionante sin el cumplimiento de los debidos recaudos normativos. Además, luego de tomada tal decisión, insistió en no atender a todos los factores que aconsejaban dar marcha atrás y retrotraer el estado de cosas al momento anterior de la decisión, ya que no contempló las recomendaciones médicas en torno a la necesidad de la reubicación laboral ni las propias solicitudes que en el mismo sentido fueron explicitadas por el Sr. Zúñiga.

De modo tal que, si la Administración lo hubiera destinado a cumplir tareas acordes a las que realizaba cuando ingresó, ninguna manifestación de la enfermedad se hubiera generado ni perdurado a lo largo del tiempo, pues el agente hubiera tenido a disposición el camino allanado para ejercer su derecho a reintegrarse al lugar de trabajo. Incluso, el agente de continuar con su estilo de desempeño, habría podido realizarlas satisfactoriamente –tal como efectivamente lo demuestran las fs. 11/24, donde su desempeño fue calificado como excelente o sobresaliente–.

En suma, de avalar la decisión relativa a que la baja fue ajustada a derecho, se estaría convalidando una estrategia de despido arbitrario llevada a cabo por la Administración, en ejercicio abusivo del ius variadi. Al respecto de tal institución, debe tenerse presente que, en principio, su ejercicio derivado del poder de dirección que detenta el empleador, supone una potestad que tiene por objeto modificar o cambiar ciertos aspectos de la relación de trabajo, dejando incólume lo esencial o lo sustancial, mas ello no lo faculta para proceder arbitrariamente. En otras palabras, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio (L.S. 410-56 in re “Sosa”; L.S. 442-199 in re “Benitez”, entre otros).

Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, tiene que probarse tanto la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, como el perjuicio que la decisión le ocasiona al agente (causa N° 111.045, “Garritano, Walter Pablo c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ A.P.A.”). En la causa de marras, por un lado, la intencionalidad desviada del Estado empleador se desprende, al menos, de las siguientes circunstancias que surgen de la pericia en Higiene y Seguridad en el Trabajo (fs. 518/519 y 533/533 vta.): antes de trasladar al agente Zúñiga, no se lo capacitó a fin de trabajar con armas ni en la penitenciaría, a la par que tampoco se cotejó su aptitud psicofísica. Estas tres circunstancias soslayan imperativos ineludibles a fin de que el obrar administrativo del Estado sea ajustado a derecho. Por otro lado, la relevancia y alcance del perjuicio causado al Sr. Zúñiga, ha quedado acreditado en la pericia psiquiátrica que rola a fs. 221/224 de estos autos.

En segundo término, la ineptitud opuesta por la parte demandada no tiene asidero alguno. Así pues, las pericias psiquiátrica y psicológica (fs. 207/209 y 221/225) aclaran que el Sr. Zúñiga actualmente se encuentra en condiciones de reintegrarse para maestro mayor de obras, para desarrollar tareas de mantenimiento y proyectos de edificios policiales, es decir, para las mismas tareas que realizaba en la policía. De hecho, el artículo 60 de la Ley Nº 6.722, dispone que el personal podrá ser reincorporado y readquirir el grado que tenía al momento de la baja, siempre que los exámenes psicofísicos denotaren aptitud suficiente para el grado al cual se pretendiere ingresar (inc. 5). En cambio, de seguirse la defensa de la Administración, se estaría convalidando un decisión arbitraria y contraria al principio constitucional de razonabilidad (art. 28 de la Const. Nac.), cuanto discriminatoria y violatoria del principio de igualdad (art. 16 de la Const. Nac.).

Con tales vicisitudes presentes, que soslayan lo que se impone en un Estado Constitucional y Convencional de Derecho, corresponde que la parte demandada reincorpore al Sr. Zúñiga en el cargo que titularizaba como personal civil, debiendo a tal efecto el Ministerio de Seguridad tramitar el respectivo cambio de regimen salarial y agrupamiento a fin de compatibilizar los objetivos de la organización administrativa policial y la aptitud laboral del accionante perjudicado.

Tal solución es congruente con el hecho relativo a que la relación del actor con el Ministerio de Seguridad se encuentra regulada, de modo principal y directo, por un régimen específico, contenido en la Ley Nº 6.722, vale decir, un ordenamiento que no contiene ninguna regla especial para el caso que se anule la baja dispuesta.

De forma similar, en los decisorios “Lerda, Cecilia Andrea” (L.S: 406-195) y “Assat, Elizabeth” (LS: 406-204), el Tribunal ha resuelto que cuando una relación no se rige directamente por el Estatuto –general– del Empleado Público, sino por otro régimen que no contiene una disposición para el caso que se anule la baja, la solución debe ser concorde con el derecho constitucional en pos de la estabilidad del empleado público (art. 14 bis de la Const. Nac.) y con el efecto retroactivo de la extinción del acto administrativo nulo (cfr. art. 75, inc. e, Ley Nº 3.909).

Por último, merece recordarse que tal solución se halla en sincronía con la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia “Madorrán” (Fallos 330:1989), donde se apuntó que “sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la Reforma de 1957 quiso evitar”. Así también, se dijo, en su sentido propio, que “la estabilidad del empleo público preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa… que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente”.

iii.- Los salarios caídos

En torno al derecho de los salarios caídos del Sr. Zúñiga desde el corte preventivo hasta su reincorporación, tanto Asesoría de Gobierno, cuanto Fiscalía de Estado y el Ministerio Público Fiscal estiman que no corresponde sino el pago de la indemnización comprensiva de la incapacidad y la pérdida del empleo, de acuerdo a lo establecido en los arts. 308 y 309 de la Ley Nº 6.722

Sin embargo, el modo de resolución el apartado ii, en sentido favorable a la reincorporación laboral del actor, excluye el derecho a los salarios caídos. Tal es así en virtud de lo que tiene decidido este Superior Tribunal que, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, sostiene que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas.

Como correlato, en principio no es viable el pago de los salarios caídos, salvo que exista norma expresa que lo establezca de esa forma. Así ocurre, por caso, en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. Ley N° 560/73, vid L.S: 226-497), mas no es aplicable en regímenes especiales, por lo que esta Suprema Corte ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas que contemplen la situación de marras (L.S: 264-473, 486; 274-247, entre otros). En la especie, la relación se rige en principio por la Ley Nº 6.722, que no prevé norma explícita que autorice el pago de salarios caídos durante más tiempo del que indican sus disposiciones –dos años–.

iv.- La indemnización por daño material

Sobre la indemnización del daño material, merece enfatizarse que el Sr. Zúñiga se ha visto privado del derecho trabajar y de percibir los salarios correspondientes, ya que como consecuencia de la baja dispuesta por Administración quedó imposibilitado de prestar servicios durante más de diez años, por el período comprendido entre la desvinculación y la futura reincorporación.

Ahora bien, a la luz de los antecedentes que debieron ser evaluados –pero cuya consideración fue soslayada– con carácter previo a trasladar al Sr. Zúñiga, es posible arribar a que la decisión que dispuso la baja laboral del actor fue ilegítima e irrazonable, a la vez que implicó un perjuicio injustificado. Por derivación, entonces, la Administración debe responder por las consecuencias dañosas que su obrar ilegítimo ha causado.

En tal marco, no puede pasarse por alto que si el salario del empleado es irrenunciable, también dispone de ese idéntico carácter de irrenunciabilidad el resarcimiento que es debido en razón de su privación ilegítima. Lo contrario importaría suponer una ilógica restricción del principio protectorio de los trabajadores.

Por lo tanto, resulta procedente una adecuada reparación en favor del Sr. Zúñiga, aunque su naturaleza no sea la de “salarios caídos”, tal como se abordó en el punto que antecede, pues en el caso de marras su procedencia –como contraprestación del trabajo cumplido– no se encuentra legalmente prevista. En el sentido expresado, la reparación adecuada debe encontrarse en una indemnización cuya causa reside en el obrar ilegítimo de la administración identificado ut supra, que conllevó a la baja del actor y significó la pérdida de su trabajo, con el consiguiente menoscabo patrimonial.

En este orden de ideas, se ha dicho que el reclamo de las remuneraciones devengadas constituye un pedido implícito de resarcimiento del perjuicio material ocasionado por el cese ilegítimo del empleo público. De tal modo, al otorgar alcance indemnizatorio a dicha pretensión, ese daño se presume por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la estabilidad (Gioda, Ester María vs. Municipalidad de La Plata s. Demanda contencioso administrativa, 13/07/2011; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; RC J 11583/11).

En lo que atañe a la determinación del monto del daño causado por parte del Gobierno Provincial al haber cercenado el derecho constitucional del Sr. Zúñiga a trabajar y percibir un salario como contraprestación, hay que considerar algunos aspectos. Por un lado, el actor no realizó los gastos propios que todo trabajo conlleva durante el período en que estuvo ilegítimamente exonerado. Por otro lado, si bien durante ese período el agente pudo haber realizado algunos trabajos informales, eso no se ha demostrado acabadamente en la causa.

Por consiguiente, haciendo una ponderación de las circunstancias y probanzas del presente caso, la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la decisión ilegítima, sino que se configura como pertinente fijar como resarcimiento del daño material causado una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto neto de las remuneraciones mensuales que hubiera percibido desde junio de 2004 hasta la reincorporación en el cargo Código Escalafonario y Régimen Salarial 06-3-01-02, Agente Subalterno Técnico Clase 02.

Tal solución es conteste con lo sentenciado por esta Suprema Corte de Justicia en la causa nº 13-02845182-7, caratulada “Díaz Ahumada José c/ Gobierno de Mendoza p/ Acción Procesal Administrativa”. Por último, atento a que la privación de remuneraciones no tuvo lugar de una sola vez sino periódicamente, serán calculados los intereses correspondientes para cada período mensual desde el vencimiento de cada sueldo no percibido hasta su efectivo pago, aplicando la tasa vigente al momento de la sentencia.

v.- La indemnización por daño moral y psicológico

Al respecto de la indemnización por la incapacidad sobreviniente que la Administración le ocasionó al Sr. Zúñiga, tanto Asesoría de Gobierno, cuanto Fiscalía de Estado y el Ministerio Público Fiscal estiman que corresponde el pago de la indemnización comprensiva de la incapacidad del agente y por la pérdida del empleo, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 6.722.

En efecto, el artículo 307 de la norma bajo examen dispone que la indemnización consiste en el resarcimiento económico de un daño o perjuicio causado al personal policial. A su vez, el artículo 308 establece que la indemnización se abonará en los casos que corresponda la baja obligatoria del personal por enfermedad o lesión, causadas o no por actos de servicio, que produjeren ineptitud para el normal ejercicio de la función policial, luego de agotadas las licencias para el tratamiento de la salud, sin perjuicio de los derechos previsionales que correspondieren. Por último, el artículo 309 reza que dicha indemnización resarcirá al funcionario por su incapacidad y por la pérdida del empleo. A los fines indemnizatorios la incapacidad deberá ser absoluta y permanente para la actividad policial.

Sin embargo, lo relatado no se ajusta al caso de marras, toda vez que la indemnización contemplada por los artículos anteriores es inescindible de la baja obligatoria, la misma que en esta sentencia se revoca. Por todo, no corresponde el pago de la indemnización que contiene la Ley Nº 7.722. En todo caso, el actor podrá llevar adelante su reclamo ante la A.R.T. o eventualmente en sede laboral.

vi.- La indemnización por la incapacidad sobreviniente

En derredor de la indemnización por daño moral y psicológica, cabe destacar que las graves afecciones a la personalidad del actor, por supuesto trasladables a su entorno social, a lo largo de esta enorme cantidad años y producto de la actividad administrativa que en la presente sentencia se anula, están debidamente demostradas tanto en los informes médicos que rolan en el procedimiento administrativo previo (v. gr. informe del Hospital Carlos Pereyra a fs. 64/65), cuanto en las pericias obrantes en estos autos (fs. 207/209)

Incluso, de tales probanzas se desprende la incapacidad y daño permanente parcial (fs. 221/227). Al efecto de cuantificar este rubro y teniendo en cuenta lo resuelto por esta Suprema Corte de Justicia (causa N° 103.601, caratulada: “García, Martín c/ Municipalidad de la Capital s/ A.P.A.”; también en L.S.: 363-99, 435-034 y 452-194), resulta justo, prudencial y equitativo fijar para el presente caso el monto de la indemnización en la suma de $ 100.000, a cargo del Gobierno Provincial y calculada a la fecha de la sentencia.

B) Conclusiones finales

Corresponde revocar el acto administrativo atacado porque transgrede normas constitucionales que garantizan derechos laborales (art. 14 bis de la Const. Nac.), el derecho a la dignidad (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac. y art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos), el derecho a la salud (art. 42 de la Const. Nac.), el derecho al desarrollo humano (arts. 41 y 75 inc. 19 de la Const. Nac.) y el derecho a la igualdad (art. 16 de la Const. Nac.).

Asimismo, en dicho obrar de la Administración también se advierte la falta de valoración de los hechos acreditados en estos autos –relativos al estado de salud del Sr. Zúñiga y sus garantías fundamentales–. Este ejercicio inadecuado de las atribuciones del órgano emisor del acto (cfr. art. 39 L.P.A.) conduce a una decisión ilegítima tomada por parte de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia y Seguridad. A partir de lo expuesto, se colige la existencia de un vicio que conlleva la calificación de grave o grosero (art. 52 inc. a L.P.A.), por lo que corresponde su nulidad (art. 72 y 75 L.P.A).

Al cabo de las razones vertidas precedentemente y en sintonía con lo dictaminado por el Sr. Procurador General del Ministerio Público Fiscal, se ha de hacer lugar parcialmente a la Acción Procesal Administrativa entablada por el Sr. Zúñiga.

Así voto.

Sobre idéntico asunto, los Dres. OMAR A. PALERMO y MARIO D. ADARO suscriben el voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Conforme surge de las consideraciones vertidas con anterioridad, corresponde hacer lugar parcialmente a la Acción Procesal Administrativa incoada. Por lo tanto, se ha de declarar la nulidad de la Resolución Nº 247/2003 de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia y Seguridad. Como derivado, la Administración dentro del plazo del art. 68 del C.P.A y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 69, deberá: i) reincorporar al actor en un cargo como personal civil dependiente del Ministerio de Seguridad, agrupamiento acorde a la aptitud laboral del actor y en una clase equivalente a la que detentaba; y ii) liquidar el daño material conforme a las aputas expuestas en el punto III, A, sub iv de la primera cuestión.

A dichas sumas deberán sumarse los intereses, los cuales deberán liquidarse y abonarse al accionante, del siguiente modo: desde la fecha de la baja, calculados conforme a la tasa activa definida por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29 de octubre del año 2017 inclusive, asimismo, desde el día 30 de octubre del año 2017 hasta el día 1 de enero del año 2018 inclusive corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”), y desde el día 2 de enero del año 2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley N° 9.041.

Por otro lado, la indemnización por el daño moral debegará intereses a partir de la sentencia conforme a la tasa fijada por la Ley N° 9.041.

Una vez firme la liquidación el pago de lo adeudado podrá tramitar según lo normado en el el artículo 54 de la Ley N° 8.706.

Así voto.

Al respecto, los Dres. OMAR A. PALERMO y MARIO D. ADARO adhieren al mismo.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Atento la existencia de vencimientos recíprocos y equivalestes, las costas del proceso se han de imponer en el orden causado (arts. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.). Por su lado, la determinación de los honorarios se ha de diferir para su correspondiente oportunidad.

Así voto.

Sobre idéntica cuestión, los Dres. OMAR A. PALERMO y MARIO D. ADARO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminado el acto, se procedió a dictar la resolución que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y V I S T O S:

Por el mérito que emana del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, con fallo definitivo,

R E S U E L V E:

1) Hacer lugar parcialmente a la Acción Procesal Administrativa entablada por el Sr. Richard Eduardo Zúñiga Reynoso. En consecuencia, condenar al Gobierno de Mendoza a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 69 de dicho cuerpo normativo: 1.a) reincorpore al actor en el cargo que titularizaba; y 1.b) liquide y pague al actor las indemnizaciones dispuestas por daño material y daño moral conforme lo especificado en la segunda cuestión.

2) Imponer las costas del proceso en el orden causado (arts. 36 del C.P.C.CyT y 76 del C.P.A.).

3) Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad.

4) Dar intervención a la Caja Forense y A.T.M., a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

5) Devolver las actuaciones administrativas a su origen.

Notifíquese, ofíciese y oportunamente archívese.